Mientras buena parte de la opinión pública salta entre escándalos y tweets relacionados con el presidente Trump y su gobierno, pocos medios han prestado la debida atención a una victoria clave del actual líder político de los Estados Unidos: la designación de jueces federales. Se trata de un logro medular, que inclusive puede tener efectos aún más profundos e irreversibles, a mediano y largo plazo, que el otro éxito al día de hoy de Trump: la recién aprobada reforma fiscal.

En efecto, al asumir la presidencia, Trump heredó más de 100 vacantes de jueces federales —en buena medida, debido al obstruccionismo republicano en el Congreso durante los últimos dos años de la administración de Obama. Un número inédito. Más del doble del que encontró su antecesor al asumir el poder en 2009. Además, por cuestiones de edad, en los siguientes meses es casi seguro que se abran otras vacantes más. De tal manera, que antes de que se celebren las elecciones legislativas intermedias, en noviembre de 2018, el actual presidente de los Estados Unidos tendrá oportunidad de designar alrededor de 150 jueces federales. Lo cual significa cubrir prácticamente la mitad de la judicatura federal. Se trata, sin duda, de una oportunidad invaluable y que Trump está aprovechando con rapidez y contundencia. Por ejemplo, mientras Obama, en los primeros nueve meses de su presidencia, apenas nominó a 20 abogados para posiciones de la judicatura federal; en el mismo periodo, Trump ha logrado formular 58 propuestas (18 para cortes de apelaciones y 40 para cortes de distrito). El avance actual, con 12 confirmaciones hasta el momento, es ya en sí por demás relevante. Pero si la administración trumpiana logra el objetivo final, habrá conseguido un triunfo que muy pocas presidencias pueden presumir: cambiar radicalmente el sentido y significado de la ley en los Estados Unidos.1

Es cierto: si bien la idea de la ley en nuestros días está envuelta en el halo de objetividad y racionalidad, lo cierto es que el alcance de las reglas jurídicas depende casi enteramente de cómo se lean. Existen, por supuesto, metodologías, teorías y otros límites a la discrecionalidad humana que nos hemos impuesto a lo largo de  los siglos de construcción del derecho occidental moderno. Sin embargo, al final, lo más relevante es el bagaje de percepciones, prejuicios y habilidades intelectuales que rebotan en la cabeza de quienes se encargan de interpretar y aplicar la ley. Es decir, se trata de una tarea no muy distinta a la de los chamanes de antaño. Lo cual, por varios motivos, tienen bastante claro en Estados Unidos. Y, por ello, las fuerzas políticas de ese país están conscientes de que el perfil del abogado que asuma un cargo de juez federal, es la clave para darle el giro que ellos buscan en la ley: o un motor de cambios sociales o un caldo de cultivo de valores conservadores.

En este contexto, ¿cuál es el perfil de los jueces en la era Trump? Casi en su totalidad de los nominados son blancos, hombres, jóvenes y con probados valores conservadores. John K. Bush, por ejemplo, ya confirmado como juez de la 6ª Corte de Circuito de Apelaciones, fue durante años un prolífico bloguero donde calificó al aborto, junto con la esclavitud, como las dos tragedias más grandes de su país, además de esgrimir críticas en contra del matrimonio gay. Jeff Mateer, por su parte, antes de ser propuesto como juez de distrito, defendió de manera pública la terapia para curar la homosexualidad; lanzó advertencias de que la decisión de la Corte Suprema estadunidense que permitió el matrimonio gay, abría la puerta para legalizar la poligamia y la zoofilia y; en 2015, durante un discurso, aseguró que los niños transgénero eran una prueba indubitable de que “el plan de Satanás está funcionado”. Un nominado más: Thomas Farr, propuesto también para juez de distrito, durante su carrera como abogado privado, asesoró a los republicanos de Carolina del Norte para que éstos alcanzaran a través de leyes y/o sentencias dos objetivos: diluir el valor de los votos afroamericanos en los distritos electorales y establecer obstáculos que dificulten que las comunidades de esta minoría racial puedan votar.2

Otro rasgo, no obstante, que comparten entre sí no pocos de los candidatos de Trump a la judicatura federal, más allá de su conservadurismo medieval, es que provienen de las mejores escuelas de derechos de Estados Unidos y que en general no carecen de inteligencia. Es cierto: para algunas nominaciones, Trump ha elegido abogados sin experiencia ni capacidad para ocupar el cargo de juez federal —tal es el caso de Matthew S. Petersen quien recién se retiró del proceso de confirmación para juez de distrito, después de las críticas que se desataron en contra de él al circular un video en redes sociales de su deplorable actuación ante el comité judicial del Senado estadunidense.3 Sin embargo, en general, se trata de abogados formados en universidades Ivy League y con trayectorias profesionales exitosas sea en la academia, la abogacía privada o en la misma judicatura.4 El mérito, sobra mencionar, no es de Trump. Él, sin duda, se llevará la medalla formal de esta victoria. Pero lo cierto es que su rol es meramente instrumental para alcanzar un propósito, trazado desde hace décadas, por el partido republicano y grupos afines a éste: capturar la judicatura federal.

En efecto, dos organizaciones han sido clave para este proceso de designación judicial: la Heritage Foundation y la Federalist Society. Ambas son un semillero de abogados conservadores, que han tomado el control del proceso para ocupar estas vacantes judiciales y que llevan décadas esperando esta oportunidad: impulsar abogados brillantes a la judicatura federal, formados en su ideología, con la idea de que sus habilidades intelectuales les permitan desmantelar los grandes logros judiciales de los liberales del siglo XX.

La Federalist Society, por ejemplo, se fundó en 1982 en respuesta al movimiento de jueces y académicos liberales que, durante los años 60 y 70, redefinieron los derechos civiles y políticos estadunidenses. Su objetivo, por supuesto, no fue solo propagar sus valores conservadores respecto la ley, sino también formar cuadros que eventualmente asumieran posiciones en el poder judicial. De tal manera que revirtiesen precedentes judiciales, como interrupción del embarazo, matrimonio gay, acciones afirmativas, protección del voto de las minorías raciales, etcétera. Esto exigió que durante años, esta organización se dedicara a identificar a potenciales agremiados, a apoyarlos y luego cobijarlos, en el entendido de que ser parte de la Federalist Society era un trampolín para colocarse en algunas de las múltiples posiciones de poder propias de los abogados (jueces, fiscales, etc.). Se trató de una fina y paciente estrategia que por fin empieza a dar resultados. Un juego de largo plazo. Justo de esta manera lo entendió uno de sus miembros más distinguidos, el justice Scalia, al afirmar en 2013 que él redactaba sus votos disidentes para que los estudiantes de derecho los leyeran como un documento persuasivo, que los convenciera de que sus ideas tenían eco en la Corte Suprema misma y, por ello, era necesario que asumiesen posiciones de poder en la judicatura para que dejaran de ser ideas en un voto disidente y, más bien, formaran parte de precedentes que definieran el rumbo del derecho constitucional de su país.5 Así, hoy en día, esta agrupación tiene casi 50 mil agremiados, sus activos netos ascienden a 25 millones de dólares y entre sus principales donadores se encuentran Industrias Koch, la fundación de la familia Mercer, la Cámara de Comercio de USA, Google, Microsoft, Pfizer, Chevron, entre otras empresas.6

La primera victoria, entonces, de la Federalist Society en la era Trump fue llevar a la Corte Suprema al actual justice Neil Gorsuch, miembro de esta organización -el cual fue designado en sustitución del justice Scalia. La segunda etapa de su plan es llenar estos cientos de vacantes judiciales, con abogados que también sean integrantes activos de su organización o, en su caso, afines ideológicamente. La cual fue, precisamente, una de las promesas clave de Trump durante su campaña y de la cual dejó registro en junio de 2016, en una entrevista en Breitbart News radio: “Vamos a tener grandes jueces, conservadores, todos escogidos por la Federalist Society”.7

Ahora bien, aunque uno no comulgue con los valores de esta organización, hay que reconocer su olfato y disciplina política para alcanzar sus metas. Lo grave, desafortunadamente, es que no existe nada comparable con esta agrupación en el polo liberal. La American Constitution Society, por ejemplo, es la institución civil que juega un papel similar desde la trinchera progresista; sin embargo, inclusive miembros de ésta consideran que el periodo de Obama no fue una etapa de victorias en cuanto a nominaciones judiciales. Más bien, fue un periodo en el que se redujeron a contemplar las vapuleadas que recibían sus candidatos por parte de los senadores republicanos. Ciertamente nunca faltaron los eruditos y optimistas discursos en las fiestas anuales de la agrupación, por parte de estos damnificados de tales procesos de designación, respecto el futuro de la ley en una sociedad demócrata-liberal. Pero al final no ocuparon las posiciones de poder que se necesitaban para impulsar esa ideología o, por lo menos, proteger lo que ésta había logrado en lustros pasados.

Al respecto, se pueden argüir varias razones de peso por las cuales Obama no dio más que tibias batallas en esta arena. En primer lugar, asumió la presidencia con el reto de sortear una de las crisis económicas más severas en la historia y, luego, su capital político lo destinó a conseguir victorias legislativas del calibre de la reforma de seguridad social.8 Desafíos y victorias, sin duda, históricos. Lo cierto, sin embargo, es que las nominaciones judiciales son un fiel ejemplo de una de las críticas más agudas a los liberales estadunidenses, recién formulada por el politólogo Mark Lilla en su libro The once and future liberal. After identity politics:9 después de los años 70, los liberales se refugiaron en la academia y organizaciones civiles, aprendieron a redactar sesudos textos académicos, estudios por demás atinados y ofrecer discursos no menos entusiastas, pero olvidaron el ingrediente clave para que ese trabajo intelectual se tradujese en éxitos institucionales: saber hacer política.

Siendo justos habría que destacar dos ventajas del presidente Trump en este proceso, que ningún otro presidente tuvo. Por un lado, Obama, durante buena parte de su gestión, tuvo que ceñirse a la regla legislativa del filibuster. La cual exigía que para aprobar una propuesta de juez federal, se necesitaba una mayoría calificada de 60 senadores. No obstante, ante la obstrucción republicana, en 2013, los demócratas eliminaron esa regla permitiendo que una mayoría absoluta de 51 senadores fuese suficiente para confirmar un candidato a la judicatura federal. De tal manera que desde que Trump asumió la presidencia, ha gozado del número de senadores republicanos idóneo para impulsar sus candidatos a la judicatura federal, sin consultar siquiera a los legisladores demócratas. La otra ventaja es que los senadores republicanos no tuvieron empacho en eliminar una tradición legislativa de más de 100 años conocida como blue slip, que consistía en lo siguiente: como parte del proceso de confirmación de un nominado a la judicatura federal, se le consultaba a los senadores de las entidades que abarcaba el distrito judicial de la vacante en cuestión, en el entendido de que ellos podían vetar a aquellos candidatos que a su juicio fuesen en particular problemáticos o impresentables.10 Así, al darle la espalda a esta regla no escrita, los legisladores republicanos diluyeron el último obstáculo que tenían para poder avanzar a un ritmo sin precedentes en los procesos de confirmaciones judiciales.

Algo interesante que es necesario destacar, y que explica en parte la presidencia de Trump, es que estos grupos conservadores no simpatizaban en un principio con la idea de que él fuese el presidente de su país. Al contrario, tenían una seria preocupación respecto su compromiso con los valores constitucionales. Por este motivo, en octubre de 2016, a unas semanas de los comicios, un grupo de 29 renombrados abogados conservadores, firmes partidarios del originalismo y textualismo, y varios de ellos miembros de la Federalist Society, publicaron una carta en el que desacreditaban la candidatura de Trump —a pesar de que éste había lanzados varios guiños a su organización durante la campaña.

Muchos estadounidenses aún apoyan a Trump bajo la creencia de que protegerá la Constitución. Entendemos esa creencia, pero no la compartimos. El largo historial de Trump de sus afirmaciones y comportamiento, en su campaña y en su carrera empresarial, le han mostrado indiferente u hostil a los aspectos básicos de la Constitución, incluyendo un gobierno de poderes limitados, un poder judicial independiente, libertad religiosa, libertad de expresión y debido proceso. Nuestra constitución confiere a una sola persona el poder ejecutivo de los Estados Unidos […] a la luz de su carácter, juicio y temperamento, no le daríamos ese poder en Donald Trump […]11

Los impulsores de esta misiva remataron afirmando que el argumento de votar por Trump por las eventuales nominaciones judiciales que se podrían impulsar era insuficiente. “No confiamos en que respete los límites constitucionales en el resto de su actuación propia de su cargo, de la cual las nominaciones judiciales son tan solo una parte.”12 Un año después, sin embargo, Steven Calabresi, confundador de la Federalist Society, y uno de los firmantes de la mencionada carta, diseñó un plan para que el presidente Trump aumente el número de jueces federales en Estados Unidos. La razón pública de esta propuesta, aunque la estadística y datos no la soportan,13 es que la judicatura federal se encuentra al borde del colapso debido a la enorme sobrecarga de trabajo que tienen. Y, por ello, según este estudio, es indispensable aumentar el número de los tribunales federales entre un 35 y 50 por ciento. Lo cierto, sin embargo, es que esta agrupación de abogados, ante el enorme poder que Trump les ha concedido para elegir a los nominados judiciales, se engolosinó y ahora quiere exprimir al máximo su oportunidad.14 Esto es, incrementar el número de tribunales federales, ocupar estas nuevas posiciones con abogadores conservadores y, de esta manera, como se titula uno de los principales apartados del documento, deshacer el legado judicial del presidente Barack Obama. O, en otras palabras, cambiar de manera radical el rostro de la justicia estadunidense.

Esta última parte del plan pinta un poco más complicado de concretar; es necesario reformar legislación y superar la resistencia de buena parte de la academia legal de Estados Unidos. Pero no es descabellado que, después del éxito de la reforma fiscal, se animen y eventualmente lo logren. Lo cierto es que, al final, para estos grupos conservadores pesó más la ambición por capturar posiciones de la judicatura federal, que los principios constitucionales que un año antes tanto les preocupaban. Lo cual explica, en buena medida, porque la élite republicana sigue apoyando al actual presidente de su país, a pesar de su evidente incapacidad para gobernar: solo un tonto útil como Trump puede proveerles de oportunidades de este calibre para esparcir su ideología e intereses.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega


1 Harloe, Kate, “How Donald Trump is remaking the federal courts in his own image” en Mother Jones, 9 de noviembre de 2017. http://bit.ly/2zvpjBk.

2 Ídem. También ver: Scheindlin, Shira A., “Trump’s crazy choices for the courts” en The New York Times, 9 de noviembre de 2017, https://nyti.ms/2jeVUHu.

3 Para otros ejemplos de nominados impresentables, ver: Politi, Daniel, “Senate panel votes to turn blogger without trial experience into a federal judge” en Slate, 11 de noviembre de 2017, http://slate.me/2yuFL3m y Editorial board, “Two of Trump’s judicial nominees deserve a much closer look” en The Washington Post, 26 de noviembre de 2017, http://wapo.st/2BAsKrz.

4 Millhiser, Ian, “The smartest people in Trumpland” en Think Progress, 9 de agosto de 2017, http://bit.ly/2vPgJi0.

5 Ídem.

6 Al respecto, ver: Tillman, Zoe, “After eight years on the sidelines, this conservative group is primed to reshape the courts under Trump” en BuzzFeed, 20 de noviembre de 2017, http://bzfd.it/2B8Sbzh y Savage, Charlie, “Trump is rapidly reshaping the judiciary. Here’s now.” en The New York Times, 11 de noviembre de 2017, https://nyti.ms/2hsmdK2.

7 Harloe, Kate, “How Donald Trump is remaking the federal courts in his own image” en Mother Jones, op. cit.

8 Ver: Millhiser, Ian, “The smartest people in Trumpland” en Think Progress, op. cit. y Tobbin, Jeffrey, “Trump’s real personnel victory: more conservative judges” en The New Yorker, 2 de agosto de 2017,  http://bit.ly/2wP8gIs.

9 HarperCollinsPublishers, New York, 2017.

10 Al respecto, ver: Matthews, Dylan, “This unqualified nominee is just the beginning of Trump’s efforts to remake the courts” en Vox, 14 de noviembre de 2017, http://bit.ly/2z0c130.

11 Ver, Lithwick, Dahlia, “Judge over principles” en Slate, 22 de noviembre de 2017, http://slate.me/2z6tthr.

12 Ídem.

13 Shugerman, Jed H., “The Trump court-packing plan is based on a fiction” en Slate, 5 de diciembre de 2017, http://slate.me/2BPATLn.

14 Ver: Klain, Ronald A., “Conservatives have a breathtaking plan for Trump to pack the courts” en The Washington Post, 21 de noviembre de 2017, http://wapo.st/2B6Gysn; Kilgore, Ed, “Tide of right-wing judges could recede quickly if democrats take back the Senate” New York Magazine, 21 de noviembre de 2017, http://nym.ag/2Dp1EUP y Stern, Mark J., “A republican Senator is finally standing up to Trump’s awful judicial nominees” en Slate, 29 de noviembre de 2017, http://slate.me/2zzdFod.

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En el simbolismo institucional de nuestro país del siglo XX, existe un momento fundacional de la justicia constitucional: el año de 1995. Fecha en la que entró en vigor una ambiciosa reforma constitucional que reestructuró a la Suprema Corte de Justicia de la Nación y, en general, al Poder Judicial de la Federación. Fue justo a partir de ahí, según este imaginario, que México por fin tuvo un árbitro constitucional.

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Lo cierto, sin embargo, es que la tarea de erigir a la Suprema Corte como un tribunal constitucional fue más bien un proceso, en ocasiones silencioso e imperceptible, que implicó varias reformas —y que inclusive para algunos se trata de un trabajo aún con asignaturas pendientes (Cossío y Fix-Zamudio, 1996; Fix-Fierro, 2002; Caballero et. al., 2008). Asimismo, sobra mencionar que antes de esta reforma, la Corte contaba con al menos una herramienta propia de un tribunal constitucional. El juicio de amparo, sin duda, era un instrumento jurídico que permitía, con todas sus limitantes y excentricidades, hacer efectivas diversas disposiciones del texto constitucional.

La relevancia, entonces, de la reforma de 1995, más allá de sus méritos estrictamente normativos, reside en el contexto del país en el que se impulsó y entró en vigor. A diferencia de otras reformas, ninguna saltó a la vida institucional del país en los albores de la etapa clave de su transición democrática que exigió décadas y un sinfín de ajustes institucionales sobre todo relacionados con el andamiaje electoral. De hecho buena parte de la literatura académica ha reflexionado respecto los incentivos del Partido Revolucionario Institucional (PRI) para impulsar una reforma de este calibre (Magaloni B. 2003; Finkel, 2008; Inclán, 2009), encaminada a consolidar la justicia constitucional, cuando borboteaba ya un pluralismo político que cuajaría pocos años después en un régimen presidencial bajo una dinámica de gobierno dividido y, por supuesto, con la alternancia en la presidencia de la República. Este inédito escenario político, junto con la nueva batería de herramientas constitucionales que otorgó a la Suprema Corte la reforma de 1995, fue el caldo de cultivo que terminó por cocinar una justicia constitucional mucho más sólida que antaño. Insisto: no sólo por el nuevo arsenal de medios de control constitucional que ganó la Suprema Corte, sino también porque las características de la nueva arena política hicieron que pronto la Corte se ubicara en el centro de no pocas de las exigencias institucionales del país.

Pero, ¿qué ha pasado desde entonces con la justicia constitucional del país? ¿Cuáles eran las metas que debía cumplir la Suprema Corte en pleno proceso de consolidación democrática? ¿Cómo las ha sorteado? ¿Se ha erigido en un árbitro efectivo de los principales conflictos del país? ¿Son necesarios todavía algunos ajustes para consolidar a la Suprema Corte como tribunal constitucional? El objetivo de este texto es justamente tratar de contestar éstas y otras interrogantes encaminadas a hacer un balance de la Corte como tribunal constitucional a más de 20 años de la mencionada reforma de 1995 y, sobre todo, pensar en los retos que le esperan a ésta en el siglo XXI. Si bien resulta sugestivo realizar una lectura histórica del papel de la Corte en la vida de nuestro país, más cuando celebramos los primeros 100 años de la Constitución de 1917, lo cierto es que la justicia constitucional —como ya se mencionó— nunca había sido tan relevante para el país sino hasta en el último par de décadas. Así, sin duda, los avances conseguidos en este arco de tiempo, así como los desafíos aún pendientes, definirán la suerte de uno de los grandes retos de nuestra democracia: hacer de la Constitución una norma jurídica efectiva que coadyuve a darle estabilidad y cauce al país.

Este texto, en este sentido, se divide de la siguiente manera. En primer lugar, se trazan los principales retos que enfrentó la Corte al inaugurarse la vida democrática. Después, se explican algunos de los cambios más significativos que ha sufrido la conversación constitucional en estos años, en rubros como la complejidad de los casos y preguntas que se les plantean a los ministros, así como en los cambios en el sustrato de la justicia constitucional. Por último, se esbozan algunas de las metas que debe alcanzar la Suprema Corte no para erigirse como tribunal constitucional, sino para fortalecerse como tal y exprimir su potencial en el arduo trabajo que implica consolidar una democracia.

II. El árbitro constitucional y sus desafíos    

¿Qué esperar de una corte constitucional en una transición democrática como la mexicana? Vale apuntar de inicio que todo fenómeno de transición significa, en términos generales, el abandono de ciertas reglas clave de un régimen autoritario o   dictatorial para adoptar pautas básicas de uno democrático. Un punto relevante, no obstante, reside en cómo se da este salto entre un grupo de reglas y otro. En principio, existen dos escenarios posibles. O estamos ante un punto de quiebre que permite ubicar con claridad un antes y después institucional, a través de un proceso constituyente que establece una nueva Constitución con las reglas de convivencia propias de un sistema democrático. O, en su caso, se trata de un proceso gradual, que puede extenderse inclusive por décadas, y que a lo largo de este lapso de tiempo se va ajustando de manera paulatina la maquinaria autoritaria para establecer condiciones democráticas en el acceso y ejercicio del poder (Elster y Slagstad, 1988). De tal manera que, a pesar de que haya sufrido un número significativo de reformas para alcanzar este propósito, el mismo texto constitucional que cobijó al régimen autoritario es ahora el sustrato institucional del edificio democrático. Esta diferencia en los procesos de transición democrática, a pesar de presentarse aquí de manera un tanto esquemática, no es menor al momento de definir el tipo de tareas que deberá enfrentar una corte constitucional al estrenarse en una dinámica democrática.

Es cierto: en términos generales, algunos han considerado que la función principal de este tipo de instituciones en un proceso de transición democrática es garantizar la estabilidad del nuevo sistema político, mediante una patente adherencia —sea por convicción o responsabilidad— a las reglas democráticas y una manifiesta imparcialidad frente a los conflictos que tiene que resolver (Garzón, 2003). Otros, por su parte, han señalado que, más bien, su tarea medular consiste en escudriñar el ejercicio del poder del resto de la estructura estatal, tarea cuyo éxito está atado a la suerte de varios factores que varían en cada sociedad, tales como la cultura de legalidad, los alcances de los medios de control constitucional, la independencia de los jueces de acuerdo a su entorno institucional y político, así como el bono de legitimidad con que cuente el tribunal constitucional en cuestión (Gargarella et. al., 2004). No obstante, y aunque esta discusión es por demás fecunda y relevante, me interesa enfocarme en los retos de una corte constitucional de acuerdo a las particularidades de su transición democrática y la manera de entender su texto constitucional. Perspectiva donde la ausencia de una nueva Constitución plantea ciertamente dificultades adicionales o, en su caso, éstas se presentan con mayor intensidad que en una transición democrática que diferencia con nitidez entre el pasado y futuro institucional de una sociedad.

Un primer reto, en este sentido, de la Suprema Corte, en su renovado papel de corte constitucional a partir de 1995, derivó del hecho de que ante una transición democrática como la mexicana —gradual, que no resultó en un nuevo texto constitucional— era probable que se presentara de manera acentuada una contradicción entre instituciones del régimen anterior frente aquellas reglas democráticas que se habían incorporado. Es decir, ante la falta de un trazo claro entre el universo de instituciones de raíz autoritaria frente aquellas de diseño democrático, una corte constitucional inevitablemente tiene que enfrentarse a un mosaico de reglas que arrastran una tradición y funcionamiento autoritario y, no menos grave, que en no pocas ocasiones son apoyadas por grupos sociales cuyo propósito es mantener estos arreglos institucionales —sea por los beneficios que les arrojan o porque genuinamente consideran que éstos son adecuados.

Aquí el resto del texto.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

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Donald Trump está lejos de cumplir sus primeros 100 días como Presidente de los Estados Unidos y ya enfrenta una creciente opinión pública que exige que sea removido de su cargo. La metralla de sus torpes tuits, junto con sus rabietas en contra de los medios de comunicación y, principalmente, el abanico de órdenes ejecutivas que ha firmado y que no rebasan al más mínimo rasero político, moral y jurídico, configuran el escenario a partir del cual buena parte de la sociedad estadunidense considera que urge iniciar un impeachment (juicio político) en contra del presidente Trump.  Sin embargo, y más allá lo repugnante y peligroso que es este personaje, vale preguntarse qué tan viable es la destitución de Trump. ¿Cuáles son los requisitos legales para concretar el impeachment del Presidente de Estados Unidos? ¿Existen otras vías jurídicas para removerlo de su cargo? ¿Qué tan propicio es el contexto político para echar a andar esta maquinaria legal?

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¿Qué se necesita para un impeachment?

La cuarta sección del artículo 2º de la Constitución estadunidense señala expresamente lo siguiente: “El Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos serán separados de sus puestos al ser acusados y declarados culpables de traición, cohecho u otros delitos y faltas graves”. A la Cámara de Representantes le corresponde, con tan sólo una mayoría, presentar la acusación en contra de alguno de estos funcionarios; mientras que los senadores tienen la responsabilidad de evaluar dicha acusación y, en su caso, mediante una mayoría de dos tercios, determinar si es culpable. La sanción que corresponde es la separación del cargo y, a discreción de los senadores, eventualmente se puede sumar la prohibición de volver a ocupar un cargo público.

Ahora bien: el texto constitucional no dice nada respecto qué tipo de empleados públicos incluye la expresión “funcionarios civiles”. Sin embargo, se ha entendido que se trata de aquellos que tengan una autoridad relevante, es decir, burócratas que sean nombrados por el Presidente y/o que sean titulares de alguna institución como una secretaría de estado, comisionado de alguna agencia reguladora, etcétera. En toda la historia de los Estados Unidos, la Cámara de Representantes ha impulsado la destitución de 19 funcionarios: 15 jueces federales, un senador, un miembro del gabinete y dos presidentes. En 16 de estos casos, el Senado ha considerado pertinente abrir el juicio y evaluar la acusación formulada por los representantes. No obstante, sólo 8 de estas acusaciones han resultado en una sentencia condenatoria, siendo todos estos jueces federales.

Ahora bien, un aspecto medular de este procedimiento es el significado de los supuestos por los cuales debe proceder el impeachment: traición, cohecho u otros delitos y faltas graves (treason, bribery, or other high crimes and misdemeanors). Al respecto, como suele suceder en la academia estadunidense, existe un sinfín de textos que analizan los alcances de estos términos. No obstante, si seguimos la lectura de Cass Sunstein, uno de los mejores constitucionalistas de Estados Unidos, y el estudio elaborado por el propio Congreso apenas en el 2015 sobre este procedimiento de destitución, es posible encontrar ciertos criterios orientativos. Así, la conducta del Presidente que puede ser motivo de impeachment debe exceder o abusar indebidamente de los poderes de la oficina presidencial; traducirse en un comportamiento incompatible con la función y el propósito de la oficina; o implicar un mal uso de la oficina para un propósito impropio o para el beneficio personal.

Vale insistir en que la calificación de si la actuación del presidente Trump se ubica en algunos de estos supuestos corresponde al Congreso. Y, por ello, se trata una ponderación enteramente política que puede estirarse o contraerse conforme los vaivenes de la opinión pública y de las batallas político-electorales. Sin embargo, a partir de los precedentes de impeachment, los debates de la Convención de Filadelfia (en la cual se creó la constitución estadounidense), así como los pronunciamientos de los padres fundadores de Estados Unidos, es posible considerar a los anteriores criterios como la brújula más adecuada para trazar la ruta de una eventual destitución del presidente Trump.

Primera trinchera de ataque: conflicto de intereses

En este sentido, la estrategia que desde hace unas semanas inició un grupo relevante de abogados liberales consiste en generar un elemento objetivo que sirva como cuña para presionar a las fuerzas políticas y así iniciar el proceso de destitución del presidente Trump. Y, para ello, el primer paso fue interponer una demanda en contra de él en una corte federal de Nueva York, con el propósito de atacar uno de sus puntos más frágiles: el conflicto de intereses.

En efecto, el punto neurálgico de esta demanda parte de la sección novena del artículo 1º de la Constitución estadunidense, conocida coloquialmente como la cláusula de emolumentos, y que establece que ningún funcionario público puede aceptar un “[…] regalo, emolumento, empleo o título, sea de la clase que fuere, de cualquier monarca, príncipe o Estado extranjero, sin consentimiento del Congreso”. Como es fácil de imaginar, el propósito de esta disposición consiste en evitar que gobiernos o poderes extranjeros usen dinero, regalos u otro recurso para corromper la lealtad de la oficina presidencial con el pueblo de los Estados Unidos.

Para los demandantes, este escenario justamente se actualizó a partir de que Trump asumió formalmente la presidencia y, si bien decidió abandonar la dirección de su conglomerado empresarial para pasarles la estafeta a sus hijos Donald y Eric, mantuvo su participación en el fideicomiso que guarda sus activos comerciales y financieros mientras él es Presidente. A partir de ese momento, según los demandantes, a través de sus hoteles y otros negocios, el presidente Trump se ha beneficiado económicamente cada vez que un país extranjero apoya alguno de los negocios de su conglomerado. Los ejemplos pueden ir desde el caso de que varios representantes de países extranjeros, invitados a su toma de protesta como Presidente, se hospedaron el hotel Trump de la ciudad de Washington D.C., hasta cuestiones mucho más sofisticadas como el apoyo de gobiernos extranjeros para que concrete cierta inversión en su país, sea otorgándole facilidades impositivas en la compra de terrenos o también dándole acceso a créditos en bancos que son controlados por esos gobiernos extranjeros o, en su defecto, donde éstos tienen participación accionaria.

La administración Trump ha ninguneado públicamente esta demanda; sin embargo, lo cierto es que tendrá que responder y esperar la decisión de los jueces. El propósito de este grupo de abogados liberales es conseguir una victoria judicial y aprovecharla como un trampolín para lanzar una justificación política de que el presidente Trump, al violar la cláusula de emolumentos, ha hecho un mal uso de la oficina presidencial para beneficio personal. Y, de esta manera, allanar el terreno para un eventual impeachment.

Segunda trinchera de ataque: desacato a los tribunales

En la opinión pública se ha manejado una segunda razón que podría servir de base para iniciar un impeachment en contra de Trump: el desacato judicial. El ahora Presidente de los Estados Unidos ha tenido una relación por demás ríspida con los jueces. Durante toda su campaña electoral, así como en sus primeros días de gobierno, Trump ha sido particularmente crítico con la judicatura —especialmente cuando sus fallos no le favorecen—.

En plena campaña electoral, Trump cargó en contra del juez federal Gonzalo Curiel, un ciudadano estadounidense nacido en el estado de Indiana con ascendencia mexicana. De acuerdo con Trump, Curiel —al ser un “juez mexicano”— tenía un “inherente conflicto de interés” y por ende debía de excusarse de seguir conociendo del juicio que diversos estudiantes de la extinta Trump University habían presentado en contra del todavía candidato Trump. El caso finalmente terminó en un acuerdo: Trump accedió pagar 25 millones de dólares a los estudiantes presuntamente defraudados. Pero más allá de que en este caso no fue posible ver la reacción de Trump frente a una resolución potencialmente adversa, lo cierto es que este litigio fue una primera muestra del escaso respeto que Trump tiene por el poder judicial.

Durante su gestión como Presidente de los Estados Unidos, Trump ha continuado con su costumbre de criticar ferozmente a los jueces que emiten fallos en su contra. Quizá el mejor ejemplo de lo anterior sea la manera en que reaccionó frente a la resolución mediante la cual James L. Robart, un juez federal en el estado de Washington, ordenó la suspensión temporal del llamado “veto musulmán”, esto es, la orden ejecutiva mediante la cual Trump pretende prohibir la entrada a Estados Unidos a personas nacidas en una lista de países preponderantemente musulmanes. Después de que Robart concedió la suspensión, los tuits de Trump no se hicieron esperar. Entre otras cosas, tuiteó el Presidente lo siguiente: “¡La resolución de este supuesto juez, que esencialmente elimina la capacidad de nuestro país para hacer cumplir la ley, es ridícula y será anulada!”.

Lo más grave del caso es que, como se ha reportado en los medios estadounidenses, durante varios días la administración de Trump se negó a cumplir con la orden de Robart. Y si bien para ello se echó mano de argumentos francamente leguleyos, lo cierto es que esta manera de reaccionar sugiere que Trump y los funcionarios de su administración están dispuestos a retar al sistema judicial y eventualmente generar una crisis constitucional. Esto es particularmente relevante para un posible impeachment: si Trump continúa con su desafío a las órdenes judiciales, eventualmente algún tribunal podría determinar que el Presidente y/o sus subordinados han incurrido en desacato judicial, lo cual —según algunos expertos— podría encuadrar en el supuesto de “delitos y faltas graves”, al que hace referencia la constitución estadounidense como una de las causales para que proceda el impeachment.

¿Una tercera trinchera de ataque?: incapacidad de Trump

Finalmente, también cabe apuntar que en la opinión pública y en la academia se ha barajeado otra vía judicial mediante la cual se podría remover a Trump. El primer párrafo de la sección 4 de la Enmienda XXV de la constitución estadounidense establece literalmente lo siguiente: “Cuando el Vicepresidente y la mayoría de los principales funcionarios de los departamentos ejecutivos […] trasmitieran al Presidente pro tempore del Senado y al Presidente de Debates de la Cámara de Diputados su declaración escrita de que el Presidente está imposibilitado de ejercer los derechos y deberes de su cargo, el Vicepresidente inmediatamente asumirá los derechos y deberes del cargo como Presidente en funciones”.

Así, en principio, para la remoción de Trump sería suficiente una acción coordinada entre el vicepresidente Mike Pence y una mayoría del gabinete. Sin embargo, esta enmienda constitucional establece un procedimiento —y un juego político— bastante más complicado. Incluso si el vicepresidente y el gabinete logran concertar esta acción, bastaría con que Trump rindiera una comunicación escrita en la que manifieste que no existe imposibilidad o incapacidad alguna. Si esto sucediera, Trump reasumiría sus funciones como Presidente, a menos de que el Vicepresidente y la mayoría del gabinete, de nueva cuenta, se pronunciaran a favor de la incapacidad. En este escenario, la disputa se trasladaría a la arena legislativa, siendo necesario el voto de dos terceras partes de ambas cámaras para proceder a la remoción definitiva de Trump.

Un pequeño (gran) problema: el ajedrez electoral

Estas estrategias constitucionales, más allá de que siempre pueden tener aspectos jurídicos debatibles, en principio funcionan muy bien en el pizarrón. Sin embargo, la suerte de éstas depende enteramente del contexto político. En particular, resulta indispensable la construcción de una mayoría política que esté dispuesta a iniciar el procedimiento de impeachment en contra del presidente Trump, o bien, a removerlo mediante el procedimiento de la Enmienda XXV. Actualmente, y por más que consideremos que la nueva presidencia estadunidense acumula méritos para este objetivo, el escenario pinta muy complicado: si bien Trump es un presidente bastante impopular, sigue mantenimiento el apoyo de un importante segmento de la población y, en particular, de los votantes republicanos. Asimismo, el Partido Republicano tiene la mayoría en ambas cámaras y, hasta el momento, sigue en su luna de miel con su desagradable presidente, la cual muy probablemente se prolongue hasta que los desvaríos de Trump comiencen a generar costos significativos en términos electorales.

Ante esto, no pocos hanm dirigido la mira a las elecciones intermedias de 2018: esa es la oportunidad para que el Partido Demócrata capitalice una gestión presidencial que no sólo apunta a hilvanar valores contrarios a la tradición democrática y liberal de Estados Unidos, sino que también acumulará errores propios de su inexperiencia y soberbia. Sin embargo, es necesario dimensionar el reto que tienen los demócratas en estas elecciones legislativas que se avecinan.

Respecto la Cámara de Representantes, el partido demócrata necesita arrebatarles a los republicanos 24 escaños. Se trata de una meta titánica, sobre todo si ponemos el dato en perspectiva histórica: en las elecciones intermedias de 2006 —durante el segundo periodo del presidente Bush hijo y cuando ya era evidente el fracaso de la guerra de Irak y brotaban las consecuencias de la negligencia de la administración federal en la catástrofe del huracán Katrina— los demócratas lograron quitarles 31 escaños a los republicanos.

El panorama es igualmente complicado si volteamos al Senado. Ciertamente, en 2018 se renovarán 33 escaños, lo cual abre la posibilidad a que los demócratas retomen el control de esta cámara. No obstante, 25 de esos 33 escaños son posiciones que actualmente ya ocupan los senadores del Partido Demócrata, y otros 2 corresponden a senadores independientes que suelen votar con los demócratas. Esto significa que, para romper la mayoría republicana que actualmente impera en el Senado, estos 27 legisladores deberán conservar sus escaños y, además, los demócratas tendrán el reto de ganar al menos tres escaños que actualmente estén en manos de los republicanos. Dicho de otro modo: se necesita una auténtica catástrofe en el campo republicano —esto es, perder 30 de las 33 elecciones de 2018— para que los demócratas puedan controlar el Senado.

Pero incluso si en 2018 los demócratas logran esta hazaña en ambas cámaras, lo cierto es que los legisladores demócratas se encontrarían aún muy lejos de las mayorías calificadas que se exigen para poner en marcha el impeachment, o bien, el procedimiento de incapacidad contemplado en el Enmienda XXV. El panorama, para decirlo pronto, es poco alentador.

A manera de conclusión

Es cierto que vivimos tiempos impredecibles y muchos procesos políticos en Estados Unidos están siendo inéditos. Parecería, por tanto, que casi cualquier cosa puede suceder en los siguientes meses y años. Desde esta perspectiva, no es descabellado pensar que, si el estridente presidente de los Estados Unidos comete una serie de errores de proporciones mayúsculas, un número suficiente de republicanos podría eventualmente sumarse a los demócratas a fin de remover a Trump vía impeachment o vía incapacidad.

No obstante, este escenario se antoja complicado. Como referíamos anteriormente, la luna de miel entre el Presidente y los legisladores de su partido continúa, y la probabilidad de que se presente una rebelión interna en las filas republicanas se reducirá conforme se acerquen las elecciones intermedias de 2018. En razón de lo anterior, parece que la vía más efectiva para acotar a Trump será, paradójicamente, la electoral. Cierto: ganar el control de ambas cámaras de 2018 representa un reto titánico. Pero incluso esto parece más factible que apostar por una fractura mayúscula en las filas republicanas en un contexto político dominado por el partidismo y la polarización.

Peor aún: para una eventual derrota electoral de Trump es indispensable un Partido Demócrata con liderazgos capaces de reorganizar, reinventar su narrativa y encontrar el ángulo adecuado para atacar de manera provechosa a Trump y los republicanos. Se necesita, pues, una oposición capaz de emocionar y ganar el corazón y las mentes de un electorado cada vez más complejo. Y, al menos por el momento, parece que esto no está sucediendo: el Partido Demócrata sigue recuperándose el enorme descalabro electoral que implicó la presidencia de Obama, cuya cereza en el pastel fue el triunfo de Trump. Incluso es justo decir que las mayores victorias en contra de Trump han ocurrido en la arena judicial, en casos impulsados desde la sociedad civil. Parece, por desgracia, que tendremos Trump para rato, y que para deshacerse de él no quedará sino apostar por los mecanismos electorales en 2018 y, sobre todo, en 2020.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

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En medio de protestas y el desastre generado por sus órdenes ejecutivas en materia de migración, el Presidente Trump presentó a su candidato para ocupar una silla en la Corte Suprema de los Estados Unidos. Se trata de Niel Gorsuch, quien actualmente se desempeña como juez federal en la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito, con sede en la ciudad de Denver, Colorado. Con esta nominación, parece que Trump ha decidido jugar a lo seguro. Por su credenciales académicas y profesionales, su filosofía judicial y, sobre todo, por la mayoría republicana en el Senado, es muy probable que Gorsuch se convierta en quien sustituya, ni más ni menos, que al legendario justice Scalia, quien falleció hace casi un año.

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En las siguientes líneas ofrecemos algunas claves sobre el perfil de Neil Gorsuch en tres grandes rubros: 1) antecedentes académicos y profesionales, 2) filosofía judicial y 3) calidad como candidato a la Suprema Corte.

Pasado: un miembro de la élite judicial

Quizá lo primero que debemos enfatizar es que, bajo cualquier estándar, Neil Gorsuch es miembro de la élite jurídica de los Estados Unidos. El privilegio es el común denominador de sus credenciales educativas. Estudió la preparatoria en la Georgetown Preparatory School, una escuela jesuita fundada en 1789 y que, en la actualidad, cobra una colegiatura anual que ronda entre los 35 mil y los 60 mil dólares. Posteriormente, realizó sus estudios de licenciatura y posgrado en universidades pertenecientes a la Ivy League: primero en la Universidad de Columbia y después en la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard. Finalmente, Gorsuch realizó estudios doctorales en la Universidad de Oxford, a donde asistió como Marshall Scholar. Fue precisamente en Oxford en donde realizó buena parte de la investigación que más adelante se vería reflejada en su único libro: El futuro del suicidio asistido y la eutanasia (The Future of Assisted Suicide and Euthanasia, 2006).

Las credenciales profesionales de Gorsuch también son por demás destacadas. Fue secretario (clerk) del juez David B. Sentelle, integrante de la Corte de Apelaciones para el Circuito del Distrito de Columbia, y posteriormente de los justices Byron White y Anthony Kennedy, este último aún permanece en la Corte Suprema –aunque muy posiblemente se retire en los próximos años–. Finalizada su estancia en el poder judicial, Gorsuch ingresó y eventualmente se volvió socio de la firma Kellogg, Huber, Hansen, Todd, Evans & Figel, descrita por David Lat como una “uber-elitista boutique de litigios”. Más adelante trabajaría en el Departamento de Justicia durante la administración del Presidente George W. Bush, quien finalmente lo nominó para ocupar un puesto en la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito. Tenía 38 años. Y tan poco controversial fue su designación que –de acuerdo con la crónica de The Denver Post– ni siquiera fue necesario llevar un registro de la votación individual de los senadores.

Ideología: un originalista de pura cepa

Un segundo aspecto a destacar es que, ideológicamente, Gorsuch es por demás cercano al originalismo, la corriente de interpretación que ha sido abrazada en las últimas décadas por buena parte del conservadurismo judicial estadounidense –y cuyo más visible exponente judicial era el propio Scalia–. En términos generales, dicha corriente se define por dos grandes principios: (1) la primacía del texto expreso de la ley, esto es, el canon consistente en que la interpretación ha de ceñirse a lo expresamente dicho y a lo razonablemente implicado;  y (2) el entendimiento público de las palabras, es decir, la idea de que el significado de un texto ha de entenderse conforme al entendimiento que de éste tenían las “personas razonables” al momento de su redacción–.

El propio Gorsuch ha dado muestras de su cercanía con el originalismo e incluso con el propio Scalia. En una conferencia dictada el 7 de abril del año pasado, Gorsuch describió así la forma en que reaccionó frente a la muerte de Scalia:

Hace unas semanas, estaba tomando un respiro en medio de una carrera de esquí, con poco en mi mente más allá del siguiente curso de esquí, cuando mi teléfono sonó y me enteré de la noticia. Inmediatamente perdí el aliento que me quedaba, y no me avergüenza admitir que las lágrimas no permitieron que viera el resto del camino mientras descendía por la montaña.

Sentimentalismo aparte, el resto de la conferencia es una alabanza a Scalia y sus métodos de interpretación. En palabras del propio Gorsuch,

Me parece que una concentración diligente en el texto, la estructura y la historia es esencial para el ejercicio adecuado de la función judicial. […] [L]os jueces deben dedicarse a determinar lo que la ley es, usando los métodos tradicionales de interpretación […]. Aunque los críticos son enérgicos y las tentaciones de unirse a ellos pueden ser muchas, considérenme un creyente de que la versión tradicional sobre el papel de los jueces que defendía el justice Scalia perdurará.

Calidad: un sólido candidato para la Corte

Por convicción o conveniencia, Gorsuch ha tratado de presentarse a sí mismo como un sucesor natural de Scalia. Y, a 1 decir por las reacciones que ha generado en la opinión pública, parecería que ha sido exitoso. Pero su adherencia al originalismo no es la única razón por la que la candidatura de Gorsuch resulta sólida, particularmente para la mayoría republicana que actualmente controla el Senado.

Gorsuch es, además, un candidato extremadamente joven. Tiene actualmente 49 años y, si es confirmado, se convertiría en uno de los justices más jóvenes de las últimas décadas –aunque el récord en esta materia lo tiene el justice Thomas, el otro originalista de la Corte, quien fue designado con apenas 43 años–. Su designación, por tanto, no sólo garantizaría la supervivencia del originalismo en las décadas por venir, sino que también consolidaría la prevalencia de la mayoría conservadora en la Corte.

La calidad técnica de Gorsuch es otro elemento que también podría jugar a su favor. El aún juez de la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito ha sido descrito como un abogado competente, poseedor de una mente analítica y una prosa privilegiada. Quizá uno de los mejores ejemplos de esto sea la opinión que escribió en el caso United States v. Rosales-Garcia (667 F.3d 1348, 10th Cir., 2012). En dicha sentencia, Gorsuch deja constancia de su calidad argumentativa, al tiempo que defiende el ejercicio de la libertad religiosa de un prisionero a quien se le negó el acceso a un sauna ceremonial (sweat lodge), un lugar de meditación instalado en una prisión.

Perspectiva: ¿cómo pinta nominación de Gorsuch?

Por sus credenciales académicas, su pertenencia a la corriente dominante en el conservadurismo judicial, así como por su calidad técnica, es altamente probable que Gorsuch sea apoyado por los 52 senadores del Partido Republicano. Y parece que con ello bastaría para que se convierta en el nuevo justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos. En principio, los demócratas podrían intentar bloquear la designación de Gorsuch mediante la figura del filibuster, la cual permite que una minoría parlamentaria mayor al 40% evite que un asunto –como al designación de un justice– sea votada en el Senado.

Sin embargo, todo parece indicar que, si los demócratas se empeñan en bloquear esta designación, los republicanos echarán mano de la llamada “opción nuclear” (nuclear option), eliminando de esta forma la procedencia del filibuster en la designación de justices mediante una mayoría absoluta. De hecho, eso fue precisamente lo que hicieron los demócratas precisamente cuando los republicanos bloquearon sistemáticamente las propuestas del presidente Obama para cubrir vacantes en cortes inferiores. En esa ocasión, los demócratas no llegaron al extremo de eliminar el filibuster para la designación de justices, pero nada impide que los republicanos lo hagan en esta ocasión. Es mucho lo que está en juego. Y si algo ha caracterizado al Partido Republicano durante los últimos años ha sido, precisamente, su disposición de llevar al límite las reglas del juego.

Para concluir

El panorama no pinta bien para los demócratas, simplemente la aritmética en esta ocasión no está a su favor. Además, podrían calcular que ante las pocas probabilidades de ganar estaba batalla, valdría que se administran para las muchas que se vendrán durante la administración del presidente Trump. Lo cierto es que, por lo menos, deberán realizar una adecuada campaña de medios para explicar lo que está en juego con esta designación.

Otro tema delicado es si ante esta designación, el actual justice Kenney decide finalmente retirarse de la Corte Suprema para dejar otra vacante para los republicanos. Y, entonces, ahí sí romper el balance entre conservadores y republicanos. Pues hay que tener presente que Gorsuch sólo está sustituyendo a otro justice conservador: Scalia.

Sin embargo, un aspecto que podrían aprovechar los demócratas durante el proceso de designación es presentar una creativa y aguda justificación del poder judicial en la democracia estadounidense. Ante el coqueteo de Trump de no respetar los reveses institucionales que le propinen los jueces, urge recordar a la sociedad estadunidense el relevante papel que realizan estos abogados en la indispensable tarea de procesar la efervescencia democrática. Ese sería un giro deseable para la discusión legislativa que se viene en torno a la ratificación de Gorsuch. De lo contrario sería una derrota desastrosa para un partido demócrata que no ha logrado entender cómo se le puede atacar a los republicanos en tiempos de Trump.  A menos que estemos en un peor escenario: que no tengan el ánimo de hacerlo.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 Ésta, como el resto de las traducciones, son nuestras.

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El presidente Trump cerró su primera semana como presidente de los Estados Unidos con un abanico de órdenes ejecutivas que implican un drástico golpe de timón en la política migratoria al redefinir de manera significa quién puede ingresar y permanecer dentro de este país.

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En efecto, en primer lugar, gracias a estas órdenes, se estableció una nueva guía de prioridades de las personas que deben ser deportadas de suelo estadunidense, al permanecer en éste sin una causa legal justificada. Asimismo, se determinó una serie de medidas con miras a que éstas coadyuven a concretar este nuevo objetivo, tales como construir un muro en la frontera con México, aumentar el número de agentes federales migratorios y presionar a las llamadas “ciudades santuario” a que cooperen con esta nueva política de deportación bajo la amenaza de que en su caso perderán el apoyo económico de la federación. Por último, con el argumento de proteger a la sociedad estadunidense del terrorismo, se presentó un filtro migratorio más estrecho para impedir el ingreso a Estados Unidos, por cierto número de días, de aquellas personas cuya nacionalidad se encuentre en un nuevo listado de siete países cuyo hilo en común es que su población comulga mayoritariamente con la religión musulmana.

Como era de esperarse, y de manera por demás justificada, la reacción de buena parte de la sociedad civil de Estados Unidos y del mundo fue contundente: abultadas manifestaciones y numerosos medios de comunicación criticaron este ramillete de decisiones por vulnerar derechos humanos y evidenciar el carácter autoritario del presidente Trump y de su cerebro: Steve Bannon, su jefe de estrategia política. Pero además de estos defectos no menores, es importante subrayar que todo parece indicar que estas órdenes ejecutivas serán prácticamente inviables en los términos que se plantearon, además de que su suerte dependerá de un sinfín de conflictos jurídicos que se zanjaran en los tribunales de ese país en los siguientes años.

Quiénes pueden ser deportados

Uno de los primeros problemas institucionales de estas órdenes ejecutivas es la definición de quiénes pueden ser deportados. Durante la campaña electoral, Trump señaló en varias ocasiones que su prioridad para deportar serían aquellas personas sin documentos legales y que hubiesen cometido algún delito. En principio, su lógica corría de la siguiente manera: expulsar a aquellos que llegaban a Estados Unidos ilegalmente y dañaban a su sociedad al cometer un crimen. Sin embargo, estas nuevas decisiones amplían la definición de potenciales deportados a dos categorías clave: por un lado, aquellas personas acusadas de un delito, aun no hayan sido consideras culpables por un juez (“have been charged with any criminal offense, where such charge has not been resolved”) y, por el otro, personas que hayan realizado actos que puedan resultar en acusaciones de delitos (“have commited acts that constitute a chargeable criminal offense”).

No es necesario ser un experto en temas jurídicos para detectar que a través de estos dos últimos criterios —sobre todo el segundo— se puede hacer candidato de deportación a cualquiera de los millones de personas indocumentadas que viven en Estados Unidos, incluyendo a un sector por demás delicado en términos morales y políticos: los jóvenes llamados dreamers, esto es, los extranjeros que llegaron a Estados Unidos durante su infancia y que han sido educados en el sistema de escuelas de Estados Unidos.

Esto, por supuesto, representa un enorme reto de implementación institucional, así como de recursos económicos y humanos. Pero además de estos desafíos, la falta de claridad y certeza de dichas órdenes abre la puerta a que eventualmente sean combatidas en la arena judicial. Pues, más allá de los argumentos morales, lo cierto es que cualquier presidente de los Estados Unidos en principio tiene facultades para definir cómo administrar los recursos de su gobierno para efectos de priorizar su política de deportación. Sin embargo, el punto clave aquí es la construcción de esos criterios de prioridad para cumplir con el debido proceso, las correspondientes facultades en materia migratoria entre el presidente y el congreso y demás exigencias legales.

Esto cobra todavía mayor relevancia porque la Suprema Corte de ese país resolverá en las siguientes semanas un caso de enorme impacto para este tema: Lynch, Att’y Gen. v. Dimaya (15-1498). Hace apenas un par de semanas, los justices escucharon los argumentos orales respecto este asunto que llegó a la Corte Suprema debido a que varios tribunales de menor jerarquía han considerado que la expresión “crímenes violentos” —establecida en la legislación actual en materia migratoria como causal para deportar a personas indocumentadas— es demasiado ambigua y, por ello, debe considerarse inconstitucional. Es cierto: la medida ejecutiva de Trump va más allá y ni siquiera menciona como causal de deportación la comisión de crímenes violentos.

Un argumento fino, sin embargo, que está en juego en este caso, con eventuales repercusiones de gran calado, es el siguiente: en el mundo occidental, se considera que la legislación penal —por regular valores tan delicados como la libertad y vida de las personas— debe ceñirse a una serie de exigencias técnicas que eviten o disminuyan la discrecionalidad de los jueces y demás operadores jurídicos. En este sentido, quienes defienden el caso Lynch, Att’y Gen. v. Dimaya y otros similares argumentan que las leyes migratorias deben someterse al mismo rasero técnico-legal pues lo que ponen en riesgo son valores tan relevantes como los que regulan las leyes penales. Si  los justices pescan este argumento, esto significaría, por un lado, que el campo de acción en materia migratoria por parte del presidente de Estados Unidos se acotaría de manera drástica pues buena parte de la materia migratoria se tendría que regular vía el Congreso y, por otro lado, que el margen para definiciones ambiguas y elásticas se reduciría significativamente.

Algo más: este caso llegó a la Suprema Corte porque el gobierno de Obama perdió el litigio en las primeras instancias judiciales. Y, como las audiencias orales del asunto se celebraron en días previos, aun sí se eligiese en las siguientes semanas el  recién candidato de Trump nominado para nuevo justice, éste no podría votar el asunto. Por tanto, la Corte Suprema de este país tendría que resolver esta discusión con cuatro justices conservadores y cuatro liberales y considerando la regla de que si hay un empate, entonces, la decisión del tribunal inferior —que va en contra de la política de deportación de Trump— es la que prevalecería.

Las ciudades santuario

Otro aspecto problemático, desde un punto de vista jurídico, de estas órdenes ejecutivas del presidente Trump es la exigencia a las llamadas “ciudades santuario” —es decir, aquellas que de una u otra manera protegen a las personas indocumentadas, o bien, aquellas en las que no se considera como prioridad ayudar a las autoridades federales migratorias en este objetivo— de cooperar con su gobierno bajo la amenaza de perder el apoyos económicos de la federación.

Aquí, por lo menos, hay tres obstáculos jurídicos para que la administración de Trump logre implementar esta exigencia.

En primer lugar, en la misma orden ejecutiva aparece la expresión de “ciudad santuario”. Sin embargo, éste no es un término jurídico en sentido estricto. No hay ninguna ley u otro ordenamiento que defina —o siquiera mencione— qué es una “ciudad santuario”. Se trata, más bien, de una expresión que ha permeado en los medios de comunicación y en la cultura política de ese país. Esto no es menor porque las vías en las que una ciudad puede ser “amigable” con las personas indocumentadas son variopintas. Y, de hecho, así es: no es el mismo tipo de apoyo que ofrece Chicago, que el de San Francisco, o que el de Nueva York. Por ello, parece que era indispensable que el presidente Trump definiese en concreto qué era una “ciudad santuario” y, en ese sentido, cuáles eran los términos en que debían cooperar éstas con la federación. Por el contrario, lo que hizo Trump  fue darle una enorme discrecionalidad al titular del Deparment of Homeland Security (Departamento de Seguridad Interna) para que él definiese cuando una ciudad se convertía en un “santuario” para los inmigrantes ilegales.

Esta discrecionalidad y ambigüedad no es menor —y aquí el segundo obstáculo jurídico— porque eventualmente podría darse un choque de mandatos entre los objetivos de la federación y los de una ciudad o entidad federativa. Al menos esto es lo que han argüido algunos alcaldes, quienes han señalado que la eventual exigencia de colaborar con la autoridad federal en materia migratoria podría interferir con un aspecto instrumental medular para cumplir con su papel de proveer seguridad: el vínculo de confianza con su comunidad. Lo anterior, a juicio de estos alcaldes, es un mandato constitucional; y parecería que están dispuestos a defender su posición ante los tribunales —de ahí el problema de la ambigüedad de qué significa cooperar. Por ejemplo, la Corte Suprema ya determinó que no proveer información de indocumentados es inconstitucional. No obstante, como mencionábamos líneas arriba, existen muchas otras maneras de ser amigable con los migrantes indocumentados.

La tercera dificultad propia de esta exigencia tiene que ver con qué recursos federales realmente le puede cancelar la administración de Trump a una ciudad o entidad federativa. Esta duda surge porque, en términos generales, el dinero que reciben éstos de parte de la federación depende de dos grifos clave. Por una parte, recursos económicos que son fruto de la aprobación del presupuesto de egresos por parte del Congreso y, por lo tanto, su cancelación exige necesariamente la intervención de éste. Por la otra, el dinero proviene ciertamente del presidente, pero de un rubro muy puntual: tareas relacionadas con la justicia criminal, derivadas de objetivos del Justice Department o del Department of Homeland Security. De ahí que el alcalde de Nueva York, Bill de Blasio, haya aprovechado este esquema para amagar al presidente Trump, pues la mayoría del dinero federal que recibe esta ciudad se destina a tareas de combate del terrorismo.

No obstante, y con independencia de las esgrimas propias de la política, claramente el ingrediente de amenaza de la orden ejecutiva de Trump enfrenta un dilema no menor: o recortar recursos federales que exigen aprobación del poder legislativo, con el riesgo de un eventual ataque judicial de una ciudad o estado, o suspender la transferencia de recursos en materia de seguridad, dando pie a un revire boomerang en términos políticos.

Vale señalar, por último, respecto este aspecto de la decisión de Trump, que otra opción de éste es retrasar la entrega de recursos. Es decir, no recortar dinero federal ni de seguridad ni de aquel que es aprobado por el Congreso, sino más bien dilatar los tiempos para que llegue a las arcas de las ciudades y estados. Lo anterior conllevaría ciertos riegos políticos, pero también menos certeza de que tal argucia le implicaría costos jurídicos.

El debido proceso de la deportación

Durante su campaña, Trump reiteró una y otra vez que realizaría una deportación masiva de indocumentados. En este sentido, es importante enfatizar que si bien el ejecutivo cuenta con amplios márgenes de maniobra en este materia, existen ciertos controles cuasi-jurisdiccionales que limitan su poder y que garantizan —con muchas limitaciones— que en los procedimientos de deportación se garantice un debido proceso mínimo.

En esta materia, resultan particularmente importantes los procedimientos seguidos ante las cortes de inmigración. A nivel nacional, existen más de 50 cortes de este tipo, en las cuales despachan poco más de 200 jueces. Estas cortes tienen jurisdicción sobre diversos tipos de casos, pero el grueso de su carga de trabajo se concentra en los llamados “procedimientos de expulsión” (removal proceedings), mediante los cuales los jueces de inmigración determinan si procede o no deportar a una persona.

Ahora bien, como apuntábamos líneas arriba, las cortes de inmigración están muy lejos de garantizar plenamente el respeto al debido proceso. En términos de diseño institucional, se trata de cortes relativamente débiles toda vez que forman parte de la Oficina Ejecutiva para la Revisión Migratoria (Executive Office for Immigration Review), la cual forma parte a su vez del Departamento de Justicia (Department of Justice). Se trata, en un pocas palabras, de tribunales subordinados al poder ejecutivo.

Además, los estándares de protección son bastante menores en las cortes de inmigración. Los acusados pueden estar o no representados por un abogado —no existen el derecho a contar con un abogado de oficio— e incluso buena parte de las audiencias se realizan sin la presencia física de los jueces —las regulaciones relevantes permiten que dichas audiencias se realicen por videoconferencia o, peor aún, por teléfono—.  Finalmente, no han sido pocos quienes señalen que la actuación de los jueces de inmigración puede llegar a ser extremadamente arbitraria, en buena medida por la falta de parámetros normativos claros a partir de los cuales se han decidir los casos.

Pese a todo, el proceso seguido ante las cortes de inmigración permite que las personas en riesgo de ser deportadas puedan defenderse y, sobre todo, ganar tiempo en Estados Unidos. Una vez que un juez de inmigración decide un procedimiento de expulsión, la parte afectada tiene el derecho de controvertir la decisión ante una instancia interna —la Junta de Apelaciones de Inmigración (Board of Immigration Appeals)— y eventualmente ante instancias federales de naturaleza propiamente jurisdiccional. Con una adecuada representación legal, una persona sujeta a este tipo de procedimientos puede evitar su expulsión de Estados Unidos o, por lo menos, demorarla.

Por otra parte, la enorme carga de trabajo que enfrentan las cortes de inmigración es una variable que bien podría jugar en contra de la política de deportaciones de Trump. Si bien existe una guerra de cifras, se estima que existen al menos medio millón de casos pendientes en dichas cortes y el tiempo promedio de resolución de los asuntos está cerca de los dos años. Por lo anterior, si el presidente Trump pretende emprender deportaciones masivas, no tendrá mayor remedio que aumentar muy significativamente el gasto público en este rubro.

El veto musulmán

Por último tenemos la prohibición de ingreso a Estados Unidos de personas de un listado de siete países, preponderantemente musulmanes, por cierto número de días. De nuevo: más allá de lo que implica esta decisión en clave política y moral, así como de las diversas manifestaciones que se han realizado contra tal decisión, lo cierto es que se trata de una orden ejecutiva mal diseñada y que parece que difícilmente podrá superar el escrutinio judicial.

De hecho, al día de siguiente de su publicación, la jueza federal Ann Donnelly concedió una suspensión provisional, al considerar que existe una alta probabilidad de que la orden ejecutiva viole las cláusulas constitucionales que protegen el debido proceso (Due Process Clause) y la protección equitativa (Equal Protection Clause). Por ello, en respuesta, ordenó lo que los abogados llaman medidas cautelares para efectos de, en primer lugar, permitir el ingreso de quienes estuviesen en el supuesto prohibitivo y, luego, garantizar que éstos tuviesen derecho a una audiencia para defenderse. Esto significa que, hasta el día de hoy, el punto neurálgico de esta orden ejecutiva todavía no ha sido declarado inconstitucional ni por un juez inferior, ni mucho menos por tribunales de mayor jerarquía. En términos coloquiales, entonces, lo que esta jueza hizo —y que no es menor— es subrayar que Estados Unidos no puede impedir el ingreso de personas de la nacionalidad de estos países sin antes haberles dado la oportunidad de defenderse.

Pero además de este primer paso —y como era de esperarse— la discusión jurídica en Estados Unidos se ha desatado y no es difícil encontrar en diversos espacios una ensalada de argumentos para considerar de fondo esta orden ejecutiva. Sin embargo, creemos que los más relevantes son los siguientes:

1. Debido proceso. Parecería que es inconstitucional que se impida, sin una justificación concreta, el acceso a personas que ya cuentan con una visa de trabajo o de estudio, o bien, de un permiso de residencia. Es decir, podría abrirse la posibilidad para que las negativas de ingreso a Estados Unidos se fundamenten en situaciones específicas —violación a algún ley, involucramiento en actividades ilícitas como el narcotráfico, etc.—.

2. Cláusula de igualdad. La orden ejecutiva adolece de un problema estructural porque parece no responder a una racionalidad instrumental con el combate al terrorismo. Es decir, si bien algunos terroristas que han atacado a Estados Unidos eran nacionales de uno de los países incluidos en la lista prohibida, también ha habido otros que eran de países que no están considerados en dicha lista. Y a la inversa: varios nacionales de estos países que han sido cubiertos por la sombra prohibitiva han sido estudiantes, trabajadores y residentes en Estados Unidos apegados a la ley. Para decirlo en términos técnicos: parece que la orden ejecutiva no se encuentra confeccionada estrechamente (narrowly tailored), toda vez que es subinclusiva  (underinclusive) y sobreinclusiva (overinclusive) al mismo tiempo.

3. Estándar probatorio. En este sentido, una vez que se combata judicialmente el fondo de esta orden ejecutiva, la administración Trump tendrá que probar —y no será algo sencillo— que esa prohibición es adecuada porque intrínsecamente los nacionales de estos países son un riesgo para la seguridad de su país. Parecería, por tanto, que  lo que debió haber impulsado el presidente Trump es un filtro mucho más estrecho para obtener alguno de los diversos permisos para ingresar a su país —con independencia de la nacionalidad del solicitante— y así evaluar de manera concreta el nivel de riesgo de cada persona. En cambio, la alternativa por la que optó el gobierno de Trump es una prohibición que tiene dos grandes problemas: no asegura que se cuele una persona de otra nacionalidad con fines terroristas y, al mismo tiempo, discrimina a un grupo de países meramente por su religión.

Conclusión

Más allá de los efectos concretos que en materia migratoria tendrán las órdenes ejecutivas de Trump, parecería que las batallas jurídicas que se han iniciado para controvertirlas serán particularmente relevantes por dos razones. Por una parte, nos permitirán ver si Trump está dispuesto a aceptar las reglas del juego y a respetar los fallos judiciales. Por la otra, estos litigios también nos permitirán ver si el poder judicial estadounidense es lo suficientemente fuerte y autónomo para para resistir los embates de un político cuya retórica y primeras acciones muestran un escaso compromiso con el Estado de derecho y los principios constitucionales.

Lo más probable es que ni el presidente ni sus críticos salgan invictos de estas batallas en la arena judicial. Veremos, por tanto, si Trump y el Partido Republicano finamente adoptan una posición de respeto institucional, o bien, si continúan con su estrategia de llevar al límite —o de plano desconocer— las reglas formales e informales del juego democrático. En principio, parecería que los republicanos podrían finalmente abandonar a Trump si las políticas de este último comienzan a generar costos políticos significativos. Pero no debemos olvidar que si algo nos ha demostrado la precampaña y campaña de Trump es cuán dúctiles son los límites de lo políticamente aceptable. No debería sorprendernos, por tanto, si en los siguientes años Trump termina por debilitar la eficacia de los controles judiciales en Estados Unidos.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

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Trump lo prometió en campaña y es ahora una realidad: el Tratado de Libre Comercio (TLC) será renegociado en los próximos meses. Estados Unidos buscará mejorar su posición en dicho acuerdo y, si no lo logra, amenaza con retirarse del mismo. Apenas dos días después de haber rendido juramento, Donald Trump declaró –con su habitual tono burlón– que la renegociación del TLC era una de sus prioridades como presidente: “Nos reuniremos con el presidente de México e iniciaremos algunas negociaciones relacionadas con el TLC. ¿Alguien ha escuchado hablar del TLC? Yo realicé una campaña un tanto basada en el TLC?”.

Retórica aparte, la pregunta pertinente es la siguiente: ¿Qué tan viable es la amenaza de Trump? ¿Puede el presidente retirar, de manera unilateral, a Estados Unidos del TLC? ¿Tiene algún rol el Congreso estadounidense en este juego? En las siguientes líneas ofrecemos algunas claves para entender algunos de los principales dilemas jurídicos de una cuestión que, para bien y para mal, será fundamental en las negociaciones que están a punto de comenzar.

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¿Qué jerarquía tiene el TLC en México y Estados Unidos?

Quizá lo primero que hay que enfatizar es que existe una clara asimetría en el estatus constitucional que el TLC tiene en México y en Estados Unidos. En nuestro país, el TLC es formal y materialmente un tratado internacional, ya que fue (1) celebrado por el presidente de la República, (2) aprobado por el Senado de la República y (3) publicado en el Diario Oficial de la Federación.1 El TLC forma parte de la “Ley Suprema de toda la Unión” en términos del artículo 133 de la Constitución; se encuentra encima de las leyes federales de acuerdo a diversos criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; y cualquier modificación al mismo debe ser aprobada por el Senado, en conformidad con el artículo 76 constitucional.2

En cambio, el estatus constitucional del TLC en Estados Unidos es bastante distinto. La Constitución estadounidense contempla expresamente la posibilidad de que el presidente celebre tratados internacionales, siempre y cuando éstos sean aprobados por las dos terceras partes del Senado (artículo 2, sección 2, párrafo 2).3 Asimismo, la Constitución señala que los tratados internacionales serán la “ley suprema del país” (artículo 6, párrafo 2).4 Por lo anterior, la doctrina generalmente ha interpretado que los tratados internacionales: (a) se encuentran ubicados debajo de la Constitución; (b) tienen mayor jerarquía que el derecho consuetudinario y la legislación estatal, y (c) cuando entran en conflicto con alguna ley federal, éste se resuelve conforme al principio de que la ley posterior deroga a la anterior (lex posterior derogat priori).5

No obstante, la mayor parte de los acuerdos internacionales firmados por Estados Unidos no han sido aprobados mediante el procedimiento establecido en artículo 2, sección 2, párrafo 2, de la Constitución estadounidense.6 Por el contrario, los estadounidenses han contraído un importante número de obligaciones internacionales mediante los denominados “acuerdos ejecutivos” (executive agreements), firmados exclusivamente por el presidente, o bien, mediante “acuerdos legislativo-ejecutivo” (congressional-executive agreements), autorizados tanto por el presidente como por una mayoría absoluta del Congreso. Si bien es cierto que estos acuerdos para efectos del derecho internacional se consideran como “tratados”, lo cierto es que internamente no tienen la misma jerarquía normativa.7

El TLC es, en este sentido, para Estados Unidos, un acuerdo legislativo-ejecutivo. Se trata, pues, de un acuerdo firmado por el presidente de la República y aprobado posteriormente por una mayoría absoluta de ambas cámaras del Congreso.8 Más importante aún, el Congreso estadounidense, al mismo tiempo que aprobó el acuerdo, emitió disposiciones con rango legislativo para la implementación de dicho acuerdo, especialmente a través de la North American Free Trade Agreement Implementation Act (Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte). Dicha legislación deja en claro que el TLC tiene una jerarquía relativamente inferior, toda vez que la sección 102 de dicha ley (relativa a la relación del TLC con las leyes federales y estatales) establece literalmente lo siguiente:  “(a) RELACIÓN DEL ACUERDO CON LAS LEYES DE LOS ESTADOS UNIDOS- (1) LA LEYES DE LOS ESTADOS UNIDOS PREVALECERÁN EN CASO DE CONFLICTO- Ninguna disposición del Acuerdo [el TLC], ni la aplicación de cualquier disposición a persona o circunstancia alguna, tendrá efecto”.9

Resulta claro, pues, que a diferencia de lo que sucede en México, el TLC tiene estatus constitucional relativamente menor. Ahora bien, ¿qué implicaciones tiene esto para la renegociación del TLC que ha anunciado Trump?

¿Puede Trump retirarse unilateralmente del TLC?

Quizá una de las cuestiones más relevantes para la mesa de renegociación sea si es jurídicamente viable que Trump –actuando de manera aislada como presidente de los Estados Unidos– ordene el retiro de Estados Unidos del TLC. Incluso si se piensa que muy probamente las partes llegarán a un acuerdo, lo cierto es que la amenaza del retiro unilateral es una de las armas más potentes que tiene Trump. Sucede, sin embargo, que estamos frente a una cuestión por demás compleja en términos jurídicos.

Si bien es cierto que el artículo 2205 del TLC contempla expresamente la posibilidad de que una parte abandone el tratado,10 lo cierto es que dicho instrumento internacional nada dice sobre el procedimiento interno que cada Estado debe seguir para este efecto. Esto ha hecho que no exista un consenso sobre si Trump puede, para efectos del ordenamiento jurídico estadunidense, retirar por sí mismo a su país del TLC.

Existe una primera posición –que parece actualmente mayoritaria– que defiende la idea de que Trump sí tiene dicho poder.

Un primer argumento, partiendo de que la Constitución de Estados Unidos es omisa respecto cómo se debe procesar internamente la salida de un tratado (treaty) o acuerdo (agreement) internacional, es que el presidente al ser jefe de Estado tiene facultades residuales en materia de política exterior. De tal manera que, ante la ambigüedad, quien lleva mano para definir el rumbo de la política internacional estadunidense es el presidente. En este sentido, se considera que la única exigencia o límite al presidente reside en que se ciña a las pautas establecidas por el instrumento internacional en cuestión. Es decir, y para el caso concreto del TLC, que no contempla más condiciones que el aviso de retiro de una de las partes, bastaría que Trump avise a Canadá y México que Estados Unidos se sale de dicho acuerdo.

Sin embargo, aun esta postura considera que para concluir bien el proceso de limpieza interna del TLC, una vez que Trump retire a su país de éste, el Congreso debe eliminar (repeal) la Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Pues si bien ya sin TLC sería una legislación zombi; en sentido estricto, en términos formales, seguiría siendo una norma vigente en el ordenamiento jurídico estadunidense y peor aún: sería una incubadora de conflictos y enredos jurídicos.

Otra línea de apoyo a esta posición, consiste en que existen dos precedentes judiciales que permiten concluir que si Trump saca a Estados Unidos del TLC de manera unilateral no habría terreno adecuado para combatir tal decisión en los tribunales. El primer asunto es la conclusión, por parte del presidente Carter, del Mutual Defense Treaty con Taiwan en 1979; mientras que el segundo es la terminación, impulsada por el presidente Bush hijo, del Anti-Ballistic Missile Treaty en 2001. Ambos casos fueron atacados en arena judicial, pero la respuesta de la Corte Suprema estadunidense fue la misma: se trata de conflictos que por su naturaleza deben ser procesados en la trinchera política y no en la judicial (nonjusticiable political question).

Un último argumento está anclado en la legislación de comercio Trade Act de 1974, la cual permite que el presidente pueda adoptar decisiones en esta materia de manera unilateral siempre que esté motivada por una razón relacionada con terrorismo, contaminación, ciber-seguridad, derechos laborales o protección de los consumidores. Lo que implicaría que Trump, al momento de retirar a Estados Unidos del TLC, deba argüir al interior de su país que mantener relaciones comerciales con México, al menos en los términos establecidos por el TLC, ponen en riesgo la seguridad, medio ambiente… de su país.

No obstante, también hay quienes opinan que Trump debe buscar el apoyo del Congreso para finiquitar el TLC. Esta posición ha sido articulada, entre otros, por John Ragnar Johnson, quien fungió como asesor del gobierno canadiense durante las negociaciones del TLC.11 De acuerdo con Johnson, Trump necesitaría la aprobación del Congreso para retirar a los Estados Unidos del TLC. Esto es así ya que, de acuerdo con la Constitución estadounidense, los poderes ejecutivo y legislativo tienen autoridad conjunta en materia de acuerdos comerciales. Por una parte, se ha considerado que el artículo II, sección I, de la Constitución, confiere al presidente amplios poderes en materia de política exterior, toda vez que se trata de una de las funciones inherentes al poder ejecutivo.12 Pero, por otro lado, el artículo 1, sección 8, párrafo 1 y 3, de la Constitución establece expresamente la facultad del Congreso “[p]ara establecer y recaudar contribuciones, impuestos, derechos y consumos; para pagar las deudas y proveer a la defensa común y bienestar general de los Estados Unidos; pero todos los derechos, impuestos y consumos serán uniformes en todos los Estados Unidos … [y] [p]ara reglamentar el comercio con las naciones extranjeras.”

Así, como ya apuntamos, el TLC fue aprobado tanto por el presidente como por el Congreso estadounidense, además este último emitió una legislación secundaria a fin de implementarlo (la Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte). Por lo anterior, de acuerdo con Johnson,

[c]uando el Congreso aprueba un acuerdo comercial, el Congreso aprueba los términos en que se reglamentará el comercio de los Estados Unidos con el país o los países que sean parte en el acuerdo. […] Si los Estados Unidos se retiran del TLC, los términos en que se reglamenta el comercio entre los Estados Unidos, Canadá y México serán significativamente alterados. A falta de una disposición legislativa expresa que señale lo contrario, las disposiciones del TLC sólo pueden dejar de tener efecto con respecto a los Estados Unidos si el Congreso deroga la Ley de Implementación.

Dicho en pocas palabras: dado que el TLC fue aprobado por el Congreso estadounidense –en conformidad con los poderes que le expresamente le otorga el artículo artículo 1, sección 8, párrafo 3, de la Constricción de los Estados Unidos–, entonces, sólo el Congreso cuenta con el poder necesario para revertir dicha aprobación.

¿Qué dilemas judiciales plantea este debate?

Ciertamente, la posición de México se fortalecería si se impone la tesis de que Trump no puede retirar unilateralmente a Estados Unidos del TLC. No obstante, este escenario –mucho más favorable para los intereses mexicanos– presentaría ciertas incertidumbres jurídicas que resultan por demás relevantes. Quizá una de las más importantes sea la viabilidad de utilizar la trinchera judicial en caso de que Trump intentase retirar a EU del TLC sin la aprobación del Congreso. Los precedentes judiciales, desafortunadamente, no brindan una respuesta clara.

El caso clave para entender la interacción de los poderes ejecutivo y legislativo en materia de instrumentos internacionales es Goldwater v. Carter.13 En ese asunto, un grupo de senadores –entre los que se encontraba Barry Goldwater– controvirtió la decisión presidente Jimmy Carter de terminar, sin aprobación del Congreso, el Tratado de Defensa Mutua entre Estados Unidos y Taiwán. De acuerdo con los demandantes, dicha decisión resultaba inconstitucional toda vez que si la Constitución daba al Senado el poder de aprobar tratados internacionales, entonces, su intervención también era necesaria para su derogación.

La Corte Suprema, sin embargo, no pudo brindar a una respuesta definitiva a la pregunta central del asunto. Seis justices se pronunciaron por desechar el asunto, aunque por razones distintas. Cuatro de ellos (el chief justice Burger, Stewart, Stevens y Rehnquist, quien escribió la opinión que alcanzó más votos) estimaron que el caso presentaba una cuestión política (political question) y, por ende, no era justiciable. En particular, enfatizaron que esto se debía a que el caso estaba relacionado con el poder del presidente para conducir las relaciones exteriores, amén de que la Constitución estadounidense no contenía ninguna disposición expresa que hiciera referencia a la intervención de Senado en la derogación de tratados internacionales. Por ende, de acuerdo con estos cuatro justices, ante la inexistencia de un estándar constitucional para resolver el caso, la disputa debía considerarse de naturaleza política.

Otro justice (Marshall) simplemente señaló que concurría con el resultado. Pero quizá la posición más interesante sea la del justice Powell, quien estimó que el asunto debía rechazarse, no por tratarse de una cuestión política, sino por el hecho de que el Senado no había confrontado directamente la decisión el presidente. En palabras de Powell,

[a] pesar de que que el Senado ha considerado la adopción de una resolución que declare que es necesaria la aprobación del Senado para terminación de un tratado de defensa mutua […], no ha habido una votación final respecto a esta resolución. […] No puede decirse que el Senado o la Cámara de Representantes haya rechazado la posición del Presidente. Si el Congreso elige no confrontar al Presidente, no es es nuestra tarea hacerlo.

Ciertamente, este precedente está muy lejos de despejar todas las dudas sobre este dilema, además de que no debe pasarse por alto que Goldwater v. Carter es un caso relacionado con la derogación de un tratado internacional –celebrado con el “consejo y consentimiento” del Senado– y no con un acuerdo ejecutivo-legislativo (como el TLC). Pero también es cierto que la doctrina de las cuestiones políticas (political question doctrine) se ha debilitado de manera significativa en los últimos años, lo cual sugiere que quizá la Corte no podrá echar mano de ella si es que eventualmente se presenta un caso.14 Más importante aún, la cuestión esencial a resolver ante un eventual retiro unilateral de Trump del TLC, es relativamente análoga al fondo del asunto en Goldwater v. Carter, esto es, si el presidente puede derogar disposiciones cuya aprobación requiere, por mandado constitucional, algún tipo de apoyo legislativo.

Ahora bien, es necesario subrayar que estos dos precedentes no analizan instrumentos internacionales propiamente en materia comercial. Y si consideramos que la última vez que Estados Unidos se salió de un acuerdo comercial fue a finales del siglo XIX, entonces, estamos frente a un escenario enteramente inédito –esto es, un vacío de precedentes o referencias jurídicas que permita orientar de qué manera procesar internamente la salida del TLC.

Y, por ello, no es descabellado que se pudiese presentar otra batalla judicial, en torno a la cláusula de comercio de la Constitución de Estados Unidos, por parte de ciertos estados cuya economía, como sabemos, se vería  afectada de manera relevante al salir su país del TLC y de ahí que pudiesen atacar la decisión del ejecutivo federal al haberse retirado de este acuerdo comercial sin el apoyo del Congreso. Un escenario similar también se podría abrir con empresas privadas que al perder los beneficios del TLC pudieran litigar la falta de apoyo legislativo de la decisión Trump de retirar a Estados Unidos de dicho acuerdo comercial.

Lo cierto es que, en su caso, esta decisión del presidente Trump, como varias más que a unos días de su gobierno ha adoptado, generarán una serie de problemas jurídicos hasta ahora impensables. Esto, sin duda, se traducirá en un enorme costo social y pondrá al límite las instituciones de su país. Pero también, y es medular subrayarlo, este campo inexplorado ofrece nichos fértiles para la creatividad y el combate inteligente. Valdría no sólo poner atención a sus tweets y revisar los detalles institucionales de sus decisiones, porque ahí es donde se está jugando ahora el futuro de Estados Unidos y del mundo.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 Véase la tesis tesis 2a. LXXXIII/2007 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro “TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE. REÚNE LOS REQUISITOS DE FORMA PARA INCORPORARSE AL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO”, disponible en: http://bit.ly/2kh6nhU.

2 El artículo 76, fracción I, párrafo segundo, es bastante claro en este aspecto: “Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado: […] [A]probar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que el Ejecutivo Federal suscriba, así como su decisión de terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos” (énfasis añadido).

3 El artículo 2, sección 2, párrafo segundo, señala que el Presidente “[t]endrá facultad, con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados, con tal de que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes”. A lo largo de este artículo empleamos la traducción de la Constitución estadounidense realizada por The U.S. National Archives and Records Administration, disponible aquí: http://bit.ly/2kiu4X6.

4 Esta disposición establece literalmente lo siguiente: “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.

5 Anthony Aust (2013), Modern Treaty Law and Practice, 3ª edición, Nueva York, Cambridge University Press, pág. 176.

6 Aust, op. cit., pág. 175.

7 Como señala el propio Aust: “existe una incertidumbre considerable sobre si un acuerdo ejecutivo posterior puede prevalecer [sobre una ley federal]. Las decisiones judiciales no dan una guía clara, pero es probablemente es justo decir que, en general, un acuerdo ejecutivo concluido solamente en ejercicio del poder ejecutivo del presidente no prevalecerá sobre una ley federal previa”. Op. cit., pág. 175.

8 En la Cámara de Representantes, el TLC fue aprobado con 234 votos a favor y 200 en contra; mientras que en el Senado la votación fue de 61 votos a favor y 38 en contra.

9 El texto completo de la Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte se puede consultar aquí: http://bit.ly/2jxLLkG.

10 El artículo 2205 (Denuncia) establece literalmente lo siguiente: “Una Parte podrá denunciar este Tratado seis meses después de notificar por escrito a las otras Partes su intención de hacerlo. Cuando una Parte lo haya denunciado, el Tratado permanecerá en vigor para las otras Partes” (El texto en inglés es el siguiente: “A Party may withdraw from this Agreement six months after it provides written notice of withdrawal to the other Parties. If a Party withdraws, the Agreement shall remain in force for the remaining Parties”).

11 A continuación resumimos la posición de dicho autor, la cual se pueden consultar en: Jon R. Johnson (2017), “The Art of Breaking the Deal: What President Trump Can and Can’t Do About NAFTA”, Comentario núm. 464, C.D. Howe Institute, disponible en: http://bit.ly/2jKpssq

12 Esta conclusión es, por supuesto, un producto interpretativo, pues la parte relevante de dicho artículo se limita a señalar literalmente lo siguiente: “Se deposita el poder ejecutivo en un Presidente de los Estados Unidos […]”.

13 Goldwater v. Carter, 444 U.S. 996 (1979), disponible en: http://bit.ly/1LV7JLe.

14 Véase por ejemplo el trabajo de Rachel E. Barkow (2002), “More Supreme than Court? The Fall of the Political Question Doctrine and the Rise of Judicial Supremacy”, Columbia Law Review, vol. 102, núm. 2, págs. 237-336.

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¿Qué podemos esperar del poder judicial estadounidense en los tiempos de Donald Trump? A primera vista, el panorama es poco alentador. Con una vacante en la Corte Suprema, el posible retiro de otros justices en los siguientes años y más de cien vacantes en las cortes inferiores,1 parecería que Trump y la mayoría republicana en el Senado tienen la mesa puesta para emprender una reconfiguración —radical, dirían algunos— del poder judicial estadounidense.

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Sucede, sin embargo, que la situación es un tanto más compleja de lo que parece. Si bien el presidente y los republicanos tendrán la oportunidad de incidir en la conformación del poder judicial, lo cierto es que este poder tiene ciertos límites, amén de que —al menos en ciertos temas— la judicatura estadounidense bien podría fungir como contrapeso a las extravagancias de Trump. En las siguientes líneas ofrecemos algunas claves para entender la relación entre Trump y el poder judicial en Estados Unidos.

El nombramiento de un nuevo justice en la Corte Suprema

Sin duda alguna, el proceso que dominará la agenda judicial durante las primeras semanas de la presidencia de Trump será el nombramiento del nuevo justice en la Corte Suprema. Si Trump mantiene su palabra —una condición importante—, no debería haber muchas sorpresas en cuanto a los nombres de los potenciales candidatos. Durante la campaña electoral, Trump presentó dos listas: una primera con once integrantes y una complementaria con diez más. En ellas se incluyen algunos candidatos “atípicos” —un juez del fuero militar, un senador republicano y dos jueces de distrito—, pero la inmensa mayoría tiene un perfil claro: se trata de jueces que han llegado a las posiciones más altas de la judicatura federal (cortes de apelación) o local (cortes supremas estatales).

Más importante aún, al presentar la segunda lista de candidatos, el entonces candidato manifestó que “[e]sta lista [de 21 personas] es definitiva y elegiré sólo de ella para la selección de futuros justices de la Corte Suprema de los Estados Unidos”.2 Lo anterior no es menor. Significa que, en principio, Trump se ha atado las manos al integrar una lista dominada por personas con experiencia judicial —aunque también es cierto que Trump ha sido poco consistente con sus propias posiciones y juicios de valor—.

Ahora bien, ¿qué tanto influirá el o la nueva justice? La lectura más directa es que, con este nombramiento, se reforzaría el dominio de los jueces designados por presidentes republicanos. Recordemos: antes de la muerte del juez Scalia la Corte Suprema estaba dividida entre cuatro justices nombrados por presidentes demócratas —Ruth Bader Ginsburg, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan— y cinco justices nombrados por republicanos —el chief justice John Roberts, Anthony Kennedy, Clarence Thomas, Samuel Alito y el propio Scalia—. Bajo esta lógica, la llegada de un candidato nombrado por Trump y la mayoría republicana en el Senado representaría la consolidación del ala más “conservadora” de la Corte.

No obstante, también debemos recordar que el proceso de toma de decisiones en la Corte Suprema difícilmente puede ser explicado a través de la parsimoniosa pero limitada dimensión liberal-conservadora. El efecto que tenga el o la nueva justice dependerá, en buena medida, de características como su calidad técnica, su capacidad para conformar y mantener mayorías en sus sentencias, así como por sus posiciones en cuestiones específicas.

El posible retiro (estratégico) de otros justices

Ahora bien, el impacto de Trump podría ser aún mayor en caso de que se presenten otras vacantes en la Corte Suprema en los siguientes dos años. Los tres justices con mayor edad son Breyer (78 años), Kennedy (80 años) y Ginsburg (83 años). Es muy poco probable que Breyer o Ginsburg —integrantes del ala más liberal de la Corte— decidan voluntariamente retirarse durante la presidencia de Trump. De hecho, durante buena parte de la pasada administración, no fueron pocas las voces que pidieron el retiro de Ginsburg, e incluso el de Breyer, a fin de que Obama pudiera nombrar a sustitutos de perfil liberal.

En un artículo publicado en 2014, el constitucionalista Erwin Chemerinsky lanzó su opinión al respecto, misma que hoy resulta más sensata que nunca. Decía, entonces, el rector de la facultad de derecho de la Universidad de California en Irvine:

Ruth Bader Ginsburg debe retirarse de la Corte Suprema después del fin de actual periodo de sesiones, en junio. Ella cumplió 81 años el sábado pasado y ciertamente se encuentra saludable y con la capacidad física y mental para continuar. Pero […], finalmente, la única manera de asegurar que el presidente Obama pueda elegir a alguien que continué con la tradición de la justice Ginsburg consiste en que la vacante ocurra este verano. De hecho, el justice Stephen G. Breyer, que cumplirá 76 años este verano, también debería considerar cuidadosamente la posibilidad de abandonar su cargo este año.3

Ni Ginsburg ni Breyer decidieron retirarse durante la presidencia de Obama —lo cual, ante el escenario político actual, no deja de tener cierto tufo de irresponsabilidad—. Y seguramente no lo harán —al menos voluntariamente— durante la presidencia de Trump. Pero si alguna lección nos deja la súbita muerte de Scalia es que, como dice el refrán, “la salud no es conocida hasta que es perdida”. No podemos descartar, pues, que alguno de ellos tenga que abandonar la Corte por motivos de salud en los próximos años.

Así, la gran incógnita es, en realidad, el justice Kennedy. Con ocho décadas de vida y con casi tres en la Corte, parecería que él es un candidato natural para el retiro. De hecho, a raíz de la victoria electoral de Trump, se ha especulado respecto de la posibilidad de que Kennedy abandone la Corte este mismo año. No obstante, los rumores han sido desmentidos por la vocera de la Corte Suprema y además no queda del todo claro que Kennedy quiera dar un paso a un lado ahora mismo. A final de cuentas, Kennedy ha sido uno los justices más “moderados” del ala conservadora de la Corte, y su alineamiento con el ala liberal ha sido decisivo en casos de la mayor relevancia, como el matrimonio igualitario. No es claro, pues, que Kennedy vea con buenos ojos a quienes forman parte de la lista de candidatos de Trump.

En todo caso, si se llegara a presentar una vacante adicional durante los siguientes dos años —o cuatro, si es que los republicanos mantienen el control del Senado en 2018— Trump bien podría mover aún más a la derecha a la Corte y, con ello, revocar algunas de las decisiones más importantes de las últimas décadas.

Nombramientos en cortes inferiores

Pero si bien es entendible que el ojo de la opinión pública se esté centrando en la suerte de la Corte Suprema estadunidense en la era Trump, vale subrayar que el resto del poder judicial federal va a jugar un papel clave en el futuro de ese país.

Esto se debe a una razón muy puntual: para que un caso llegue a la Corte Suprema de este país, ordinariamente debe haber pasado por lo menos dos instancias judiciales federales: corte de distrito y corte de apelación. Al respecto, no hay que olvidar que cada año miles de casos solicitan ser aceptados por la Corte Suprema; sin embargo, esta institución goza de una facultad discrecional que le permite definir con entera libertad cuántos y qué casos conoce. De tal manera que hoy en día resuelve alrededor de 80-90 asuntos cada año. Esto significa que la inmensa mayoría de las controversias judiciales federales se zanjan mediante las sentencias y votos de los tribunales de menor jerarquía. Y, por ello, aunque se trata de un tema con poco eco mediático, acartonado y un tanto árido, la designación de jueces inferiores es una de las trincheras más relevantes para un presidente de Estados Unidos, sobre todo si se considera que el procedimiento para designar jueces federales es muy similar al de un justice de la Corte Suprema: el presidente propone al Senado un abogado por cada vacante, mientras que a los senadores les corresponde ratificar o no tal propuesta.

Aquí vale subrayar que la relevancia de estos jueces aumenta debido a que los asuntos, como es fácil de imaginar, no llegan de manera rápida a la Corte Suprema —con independencia de que ésta los admita o no—. Por ejemplo, si seguimos la línea de tiempo de los litigios que desató la legislación conocida como Obamacare, veremos que la mayoría de éstos llegaron a la Corte hasta el segundo periodo del presidente de Obama (esto es, al menos dos años después de que fuese aprobada tal regulación). Por ello, al menos en una primera etapa, el escrutinio de varias de las medidas ejecutivas y legislativas impulsadas por Trump dependerá de los jueces federales de menor jerarquía. Lo que ellos decidan y, no menos importante, los argumentos a partir de los cuales apuntalen sus decisiones, serán clave para allanar u obstaculizar el terreno institucional de la gestión del presidente Trump.

La importancia de estos puestos ha propiciado que durante las últimas dos décadas se haya incrementado el rezago para cubrir estas vacantes, debido a la falta de acuerdo entre republicanos y demócratas. Obama, en este sentido, recibió decenas de cargos por llenar al inicio de su administración, los cuales fue cubriendo con enorme lentitud y dificultad, y no necesariamente con abogados enteramente liberales. En no pocos ocasiones, para destrabar la negociación con los republicanos en el Senado, fue necesario proponer perfiles moderados.

No obstante, como mencionamos líneas arriba, Obama deja la presidencia con más de 100 vacantes judiciales que el presidente Trump podría llenar sin mayores dificultades, al gozar ahora el partido republicano con mayoría en el Senado. Incluso una de las principales herramientas de las minorías parlamentarias, el llamado filibuster, ha sido eliminado para el nombramiento de jueces inferiores —y muy probablemente suceda lo mismo para las designaciones en la Corte Suprema, si los demócratas intentan utilizar este mecanismo para bloquear la designación de los candidatos propuestos por Trump—.

¿Qué tanto podrá detener el poder judicial a Trump?

El escenario, claramente, no es alentador. No obstante, habría que considerar algunos aspectos que influyen en el comportamiento de los jueces y que bien podrían ayudar a que éstos se erijan en un dique efectivo a la administración del presidente Trump.

En primer lugar, hay que tener claro que el juego político de los jueces es distinto al de los presidentes y legisladores. Esto responde, entre otros factores, a que los cargos de los justices son vitalicios y a que éstos están conscientes de que la legitimidad es un insumo clave para desempeñar su trabajo. De ahí que sus decisiones no siempre se encuentren alineadas con las preferencias del partido que los designó, amén de que sus votaciones en algunas ocasiones revelan una preferencia por cuidar la integridad y legitimidad de la Corte. Vale recordar, en este sentido, que el actual chief justice, John Roberts, se consideró en su momento como una de las grandes apuestas para impulsar la agenda republicana en la arena judicial: joven, inteligente y de “probados” valores conservadores. Sin embargo, lo cierto es que sus votos en varios casos medulares han sido bastante moderados y a favor de causas demócratas —como, por ejemplo, los diversos asuntos que sometió a examen la legislación conocida como Obamacare—.

Otro aspecto a considerar es que la actuación de los jueces depende de cómo se comporten a su vez el resto de sus colegas. Es decir, en no pocas ocasiones, el voto y agenda de un juez depende del tipo de colegas que tenga alrededor. Este es justo el caso del justice Kennedy, que mencionábamos líneas arriba, y que se ha convertido, en ciertas materias, en el fiel de la balanza de una Corte Suprema dividida. Se trata del moderado que a veces lanza un guiño a los liberales y en otras a los conservadores. A pesar de que nunca ha sido explícito al respecto, Kennedy ha dejado entrever que este rol que ha jugado en los últimos años no es sólo fruto de una convicción, sino también de una responsabilidad para evitar un eventual avasallamiento de la línea más conservadora.

Pero, más allá de estos posibles comportamientos del gremio judicial, lo cierto es que la actuación de los jueces dependerá también de dos factores clave: el contexto y la organización de la sociedad civil. Un ingrediente medular del primero tiene que ver con la popularidad y la fuerza social que tengan las políticas de Trump. Si alguna de éstas tiene un apoyo social contundente, difícilmente un tribunal —siguiendo la tradición estadunidense de no ir en contra de la dinámica democrática— se animará a bloquear u obstaculizar tales políticas públicas.

Un caso extremo pero esclarecedor de este fenómeno fueron las medidas ejecutivas y legislativas impulsadas por el presidente Bush derivadas del 11/S, y que gozaron de un enorme apoyo popular durante un buen periodo de tiempo. Ante esta vorágine democrática, salvo notables excepciones, los jueces fueron enteramente permisivos y dieron luz verde al monstruoso andamiaje institucional que diseñaron los republicanos como respuesta a este acto terrorista. Este viernes Trump asumirá la presidencia con los niveles más bajos de aprobación para un jefe del ejecutivo entrante, pero esto no significa que eventualmente implemente políticas públicas de corte autoritario que levanten hartos aplausos de la población.

Por último, hay que insistir en una obviedad: aun si los jueces y tribunales adoptan una posición crítica frente a la gestión de Trump, mientras la sociedad civil no se organice para someter a escrutinio las políticas públicas de su administración, entonces no habrá manera de que los jueces actúen. Es indispensable que los diversos centros de la sociedad civil (universidades, abogados, organizaciones civiles, think tanks, despachos, etc.) afines al partido demócrata y a las causas liberales se organicen para efecto de diseñar demandas inteligentes y estratégicas. Los republicanos, precisamente, después de la época dorada del liberalismo en la Corte Suprema durante de los años sesenta y setenta, se organizaron para llevar casos clave a los tribunales con el objetivo de desmantelar ese edificio institucional liberal.

Inclusive no debiesen esperar a que Trump empiece a establecer sus políticas públicas para darle especial seguimiento a ciertos casos clave. Por ejemplo, justo el día de ayer los justices escucharon los argumentos orales respecto un asunto que definirá en buena medida la suerte de la propuesta de Trump de deportar migrantes que hayan cometidos crímenes violentos: Lynch, Att’y Gen. v. Dimaya (15-1498). El asunto llegó hasta la Corte Suprema debido a que varios tribunales de menor jerarquía han considerado que la expresión “crímenes violentos” es demasiado ambigua y, por estar en juego la deportación de una persona, debe considerarse inconstitucional. Si los justices pescan este argumento -que, en el fondo, busca que las legislaciones migratorias se ciñan a las mismas exigencias técnicas que las leyes penales-, entonces, tendremos un golpe no menor a la política migratoria de Trump.

Así, si los demócratas siguen impávidos ante la abrumadora derrota que sufrieron el pasado mes de noviembre, si no se organizan, si no recaudan dinero, y si no echan mano de los mecanismos institucionales, entonces no habrá forma de que el dique judicial pueda contener —al menos parcialmente— las extravagancias del presidente Trump.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 De acuerdo con las cifras oficiales, actualizadas al 16 de enero de 2017, existían 17 vacantes en las cortes de apelación (equivalentes a los tribunales colegiados de circuito mexicanos), así como 88 en las cortes de distrito (equivalentes a los juzgados de distrito). Administrative Office of the United States Courts (2017), “Judicial Vacancies”, disponible en: http://bit.ly/2jC59NU.

2 La traducción es nuestra. La declaración original, en inglés, es la siguiente: “This list is definitive and I will choose only from it in picking future Justices of the United States Supreme Court”.

3 De nueva cuenta, la traducción es nuestra.

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¿Cómo se legitima una corte constitucional? ¿Cuáles son los aspectos que sirven para apuntalar la confianza de la ciudadanía en los jueces constitucionales? ¿Qué estrategias puede implementar un órgano de este tipo para mejorar la percepción que tienen de él el resto de los poderes estatales? Estas son algunas de las preguntas que giran en torno a un tema medular de la justicia constitucional: la legitimidad.

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Su relevancia reside en que la legitimidad es precisamente, en buena medida, el sustrato de un tribunal constitucional para cumplir con su tarea de interpretar de manera sistemática a la Constitución. Lo cual implica limar contradicciones normativas, armonizar regulaciones aparentemente disímiles, así como enriquecer disposiciones mediante creativas lecturas de las mismas. Y todo esto, persiguiendo siempre dos grandes objetivos: destrabar de la mejor manera los conflictos políticos, así como expandir lo más posible el perímetro de libertad de los individuos. Esto ha dado como resultado que hoy en día, en las democracias contemporáneas, los tribunales constitucionales se han erigido en el árbitro último de los conflictos institucionales y en el gran definidor de los valores de una sociedad (Rabasa, 2006).

Un detalle no menor, sin embargo, reside en que para lograr que las decisiones de estas cortes zanjen de manera efectiva tales conflictos entre poderes y determinen los alcances y límites de los valores constitucionales, es indispensable que gocen de la confianza suficiente para que, independientemente del sentido de sus sentencias, su labor en términos generales sea aceptada. ¿Cómo lograr, en caso contrario, que un árbitro de este calibre cumpla con su responsabilidad de procesar los conflictos propios de una sociedad pluralista de manera institucional, si el resto de los poderes estatales y la sociedad no confían en que sus decisiones se adopten a partir de un mínimo de neutralidad y autonomía?

Sobra mencionar que esta necesidad de legitimidad de una corte constitucional se acentúa cuando ésta considera pertinente impulsar un activismo judicial. Esto es, cuando un tribunal busca con sus sentencias no sólo resolver la litis o conflicto que en concreto las partes presentan ante éste, sino sobre todo generar cambios significativos en el resto del mundo normativo. Una corte que no esté respaldada por una sólida legitimidad, difícilmente podrá impulsar una agenda de cambios sociales a través de sus resoluciones.

Estas son algunas de las razones más relevantes de porque el ingrediente de la legitimidad es fundamental para el desempeño de un tribunal constitucional. Y, por ello, es necesario regresar a la pregunta de cómo se legitima un tribunal constitucional. ¿Cómo puede legitimarse una institución que en cada una de sus decisiones inevitablemente se gana por lo menos la antipatía de una de las partes en juicio? Cualquier respuesta que se plantee al respecto exige considerar algunas de las características clave de este tipo de instituciones, pues sólo a partir de éstas es posible entender que construir y apuntalar la legitimidad de una corte constitucional representa una diversidad de retos bastante particulares.

En primer lugar, es necesario recordar que este tipo de instituciones son poderes que –por su diseño, funciones y responsabilidades- no son la mejor expresión de una institución democrática en el sentido mayoritario del término. Por el contrario, en las democracias modernas, las cortes constitucionales son las instituciones anti-mayoritarias por antonomasia. Esto se debe a que estas instituciones no son representativas de la ciudadanía; el electorado no participa en ningún momento durante el proceso de designación de sus integrantes. Se trata de una dinámica entre elites en la que intervienen, por pensar en los ejemplos de México y los Estados Unidos, solamente el presidente y los senadores de la República. Lo cual significa que los jueces constitucionales no están conectados con la sociedad por la correa de responsabilidad por definición de una democracia: el voto (Salazar, 2006).

A esto hay que agregarle que, como ya vimos, por la responsabilidad depositada en los tribunales constitucionales, por un lado, estos tienen entre sus facultades la posibilidad de echar abajo decisiones políticas expresadas en leyes, reglamentos, etcétera, de órganos como el poder ejecutivo y legislativo, que sí son representativos de la ciudadanía y que sí están atados al veredicto del voto de la ciudadanía. Y, por el otro, tienen la obligación de garantizar los derechos fundamentales, lo cual implica asumir el reto de adoptar decisiones que en no pocas ocasiones van en contra de la opinión mayoritaria de una sociedad y, eventualmente, de ubicarse en el centro de lo que se conoce como guerras culturales. Esto es, temas como el aborto, la pena de muerte o el matrimonio homosexual que dividen a la sociedad al grado de polarizarla y donde las cortes constitucionales deben tener como guía proteger a las minorías y grupos vulnerables. Con el riesgo, claro está, de asumir una postura que van en contra del sentir mayoritario de una sociedad.

¿Cómo, entonces, unos jueces constitucionales no representativos de la sociedad, sin atadura alguna al control democrático del voto y con el poder de adoptar decisiones contrarias a los intereses del resto de los poderes estatales y de la opinión de la mayoría de la sociedad, puede legitimarse? La respuesta común asegura que la legitimidad de un tribunal constitucional reside en el hilo argumentativo de sus sentencias. Un tribunal se legitima con independencia del sentido de sus decisiones, siempre que éstas estén respaldadas por una cadena argumentativa que con razones sólidas las explique de manera clara, demostrando que no son fruto del capricho, el tráfico de influencias o el decisionismo (López Noriega, 2003).

No hay duda que los argumentos son un ingrediente clave en las sentencias de un tribunal constitucional. ¿Qué pasa, sin embargo, si las sentencias de un tribunal constitucional están redactadas de tal manera que sólo son inteligibles para el gremio de abogados? ¿Qué sucede si los medios de comunicación cubren de manera inadecuada el desempeño de una corte, propiciando que la opinión pública no entienda correctamente los argumentos de sus decisiones? ¿Qué tal si para cierta sociedad la legitimidad de un tribunal, más allá de sus decisiones y argumentos, depende de que éste adopte en su administración valores republicanos encaminados a la austeridad y a erradicar el nepotismo? ¿Cómo afectaría la legitimidad de una corte si se presenta un desfase entre la agenda de temas que ha confeccionado respecto aquellos que la población exige que se conozcan y resuelvan? ¿Cuál es el impacto en la legitimidad de un tribunal constitucional un proceso de designación de sus integrantes que evidencia que éste no es más una repartición de cuotas partidistas en el sentido más prosaico del quehacer político?

Estas son apenas algunas de las cuestiones que giran en torno a la legitimidad de las cortes constitucionales y que rebasan por mucho la premisa de que el fundamento de ésta se encuentra en sus argumentos. En otras palabras: la idea de que la legitimidad de un tribunal constitucional reside en su hilo argumentativo es correcta pero demasiado chata: deja un significativo número de interrogantes sin contestar. La construcción de la legitimidad de este tipo de instituciones en sociedades tan complejas como las actuales, exige estudiar un interesante abanico de temas relacionados con la transparencia, el proceso de designación de los jueces constitucionales, su agenda de asuntos a resolver, el procedimiento de decisión, el papel de la sociedad civil frente al desempeño de una corte constitucional e, inclusive, aspectos simbólicos relacionados con la vestimenta de los jueces y el diseño arquitectónico de los edificios sede de los tribunales constitucionales. Ahí, en este conjunto de aspectos y, sobre todo, en la manera en que se trencen entre sí, se encuentra el sustrato de la legitimidad de la justicia constitucional.

En efecto: otro aspecto que frecuentemente se olvida al momento de abordar la cuestión de cómo se legitiman estos tribunales, es que ésta es una tarea enteramente estratégica –inclusive al grado de que en ocasiones los jueces constitucionales llegan a utilizar la legitimidad como carta frente a sus colegas al momento de persuadir o presionar para que voten en un determinado sentido un caso (Farganis, 2009; Dworkin, 2012).

No existe una fórmula o ruta inequívoca para que una corte se legitime frente a la sociedad y el resto de los poderes de un Estado. Existen ingredientes o aspectos que hay que considerar, justo como los que acabamos de señalar líneas arribas y que a continuación desarrollaremos con mayor detalle; sin embargo, la manera como estos sean aplicados o aprovechados depende de la habilidad de cada tribunal para entender su circunstancia. Y, a partir de ésta, hilvanar una serie de políticas judiciales encaminadas a fortalecer su legitimidad.

¿Cómo lograr, entonces, que el mensaje clave de cada sentencia importante se inserte en la opinión pública de manera adecuada? ¿Qué temas deben integrar una agenda que responda a las demandas de la sociedad? Son, entre otras, preguntas clave cuyo tino de sus respuestas depende del olfato que tenga cada tribunal para detectar los márgenes de acción que su contexto social, político e histórico le ofrece y exprimirlos al máximo en su beneficio. Es, por ello, que el tema de la legitimidad traza con nitidez el carácter político de los tribunales constitucionales: el éxito que tengan en este rubro depende de las decisiones que de manera reflexiva adopten al respecto.

Las siguientes líneas, en este sentido, lo que buscan es plantear una serie de aspectos que, por lo menos, hay que considerar al momento de asumir el reto de legitimar a un tribunal constitucional. La lista no es exhaustiva, pero sí analiza algunos de los elementos más relevantes. Sobre todo, la idea es aprovecharlos para realizar una primera evaluación del desempeño de la Suprema Corte de Justicia mexicana en esta importantísima tarea: construir su legitimidad. Es decir, en última instancia, el objetivo es presentar algunos de los puntos clave de la discusión sobre el tema y relacionarlos con la circunstancia por la que atraviesa la corte constitucional de México.

Aquí el resto del texto: “La Suprema Corte mexicana y la construcción de su legitimidad” en Revista Juez. Cuadernos de investigación, No. 4, 2016, Tirant lo Blanch, pp. 51-88.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.

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Por fin, después de semanas de expectativa, el día de ayer, el presidente Obama presentó a su candidato para sustituir al justice Scalia en la Corte Suprema de los Estados Unidos.

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El escenario para lanzar esta nominación difícilmente podía ser más complejo. En primer lugar, Scalia era uno de los integrantes del bloque conservador, cuya muerte abrió la posibilidad de cambiar el balance de fuerzas de esta Corte a favor de los liberales; por otra parte, el proceso de ratificación ante el Senado se llevará a cabo en unas elecciones presidenciales particularmente polarizadas y en un país donde la Corte sí es un tema electoral; en este sentido, el partido Republicano, que controla al Senado, ha señalado en las últimas semanas que designar esta vacante ya no le corresponde a Obama sino al siguiente presidente que debe asumir el cargo en enero de 2017. Por si no fuese suficiente, y más allá de la relevancia que tiene en sí misma cada renovación de los integrantes de esta institución, la Corte tiene pendiente resolver varios asuntos sobre migración, seguridad social y cambio climático, que son de enorme relevancia para el legado de la presidencia de Obama y donde lo más seguro es que el voto de un justice sea la diferencia.

Ante esto, el reto de Obama es espinoso de sortear: un candidato que logre conseguir el apoyo de los republicanos y, al mismo tiempo, que sus votos ayuden mover a la Corte estadounidense hacia una lectura progresista de los problemas constitucionales. ¿Cuál fue, en este contexto, su apuesta para conseguir este difícil objetivo?

El abogado  Merrick B. Garland. Originario de Chicago, Garland se formó en la Universidad de Harvard donde se graduó con honores y fue editor de la prestigiosa revista Harvard Law Review. Su carrera profesional la inició como asesor (clerk) del juez de apelaciones Henry Friendly y, posteriormente, del justice de la Corte estadunidense, William J. Brennan. Luego vino una etapa en prestigiosos despachos privados, en la administración del presidente Clinton trabajó en la oficina del abogado general, donde participó en la estrategia legal de asuntos de terrorismo de altísimo perfil como los casos Oklahoma city, Unabomber y los juegos olímpicos de Atlanta. En 1997, fue designado como juez de la Corte de Apelaciones de Columbia, una de las más relevantes en este país y, en particular, dentro de la elite política de Washington.

Las reacciones de los medios estadounidenses han sido por demás abundantes y variopintas. A unas horas de la nominación, circulan ya numerosas opiniones, análisis y proyecciones del resultado final de este movimiento de Obama. Algunos, por ejemplo, han criticado a este candidato debido a que Garland es la típica nominación propia de la elite política de Estados Unidos: hombre, heterosexual, blanco, educado en una de las universidades Ivy League y, si bien su capacidad como jurista es sólida, se trata de un moderado sin decisiones particularmente osadas. Estos mismos, consideran que Obama debido haber impulsado alguien con un perfil que ayudase a pluralizar esta institución con tufos monásticos, como otra mujer (de preferencia negra), un migrante o un liberal combativo.

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Sin embargo, creo que esta lectura es incorrecta. No hay que olvidar que con ésta, Obama suma su tercera oportunidad de colocar un justice en la Corte Suprema estadounidense. Las dos primeras apuestas, ambas exitosas, fueron Sonia Sotomayor y Elena Kagan. La tercera y cuarta mujeres en la historia de esta Corte, con una tendencia claramente liberal y, en el caso de Sotomayor, con una biografía un tanto atípica para esta institución: de ascendencia puertorriqueña, latina, de origen muy humilde y que padece una enfermedad crónica-degenerativa desde su niñez (diabetes insulinodependiente). Se trató claramente de la apuesta de Obama por redefinir el rumbo de esta Corte y debilitar el conservadurismo que implicó la llegada, algunos años atrás, de John Roberts y Samuel Alito. Pero ese era otro momento político: Obama tenía mayor fortaleza y no tenía frente a él un Senado tan hostil. De ahí que no sea un movimiento incorrecto.

En primer lugar, porque ante un justice ultraconservador como lo fue Scalia, Obama presenta un candidato moderado que es más fácil que sea ratificado y, en su caso, implicaría una enorme ganancia para el bando liberal de la justicia constitucional. Asimismo, Garland es un juez que es bien visto por sectores relevantes del partido Republicano, algunos de sus senadores inclusive han expresado públicamente su simpatía para que llegase eventualmente a la Corte Suprema. Y, por último, se trataría de un justice que asumiría el cargo a los 63 años, cuando el promedio llega a la Corte a los 50 años. Es decir, en principio, y con independencia de su salud y longevidad, pues no hay que olvidar que se trata de un cargo vitalicio, se trataría de un justice de transición, que si los republicanos lo ratifican no asumirían un costo mayor.

En este sentido, se trata de un candidato idóneo para llevar al límite el obstruccionismo republicano. Es cierto: el líder del Senado inmediatamente respondió ante esta nominación que ni siquiera pensaba reunirse con Garland. Lo interesante es que si rechazan a este candidato y Hillary Clinton resulta triunfadora en las elecciones de noviembre, entonces, los republicanos estarían en el peor escenario: tener que ratificar a un segundo candidato –nunca se han rechazado a dos nominados de manera consecutiva-, que sin duda ahí sí sería un liberal agresivo, heterodoxo y joven: el justice antagónico de Scalia.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega

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El día de hoy, dentro del calendario de comparecencias de los candidatos a ministros de la Suprema Corte, tocó el turno de la magistrada federal Norma Piña. Las reglas de este ejercicio ante la Comisión de Justicia del Senado de la República fueron las mismas que el día de ayer.

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Así, la magistrada Piña aprovechó sus veinte minutos de exposición para explicar, en buena medida, las características del modelo de justicia constitucional de nuestro país. Al respecto, mencionó que se trata de un modelo concentrado en los diversos órganos del Poder Judicial de la Federación que, si bien ha sufrido algunos cambios en los últimos años, su esencia es concentrarse en tres diferentes órganos: jueces de distrito, magistrados de circuito y ministros de la Suprema Corte. Esto significa, subrayó la magistrada Piña, que los jueces de distrito y los magistrados de circuito realizan tareas propias de un juez constitucional e, inclusive, en ocasiones, estos últimos son órganos terminales. Es decir, en ellos concluyen ciertos asuntos. La estrategia de Piña, al plantear esta exposición, no fue mala: su objetivo era subrayar que ella, en su calidad de magistrada de circuito, ya lleva años realizando las tareas propias de una jueza constitucional. No obstante, hubiese sido más persuasiva si su exposición la hubiese limpiado de tantos formalismos y, en vez de ello, ofreciese aspectos cualitativos de lo que ha sido su trabajo justo como jueza constitucional.

Después iniciaron las rondas de preguntas. A diferencia de la actuación de ayer de la magistrada Orea, Piña fue segura en sus respuestas. En casi ninguna ocasión titubeo ni mostró desconocimiento de qué es lo que le estaban preguntando. Sin embargo, esto sirvió para evidenciar la pobre preparación de prácticamente cada uno de los Senadores que participaron en la comparecencia. Salvo un puñado de Senadores, que claramente sí tienen una idea de lo que está en juego en esta designación y de los flancos a partir de los cuales se debe escudriñar a los candidatos, el resto no supo qué hacer con una candidata que en ningún momento tuvo un momento particular de lucidez pero sí ofreció respuestas ágilmente evasivas y terminantes.

Así, los Senadores lanzaron preguntas que ante las magras respuestas de la magistrada Piña, y justo por no entender del todo tales preguntas, dejaron ir la oportunidad de lanzar contrarréplicas que pusieran en aprietos a la candidata. Por ejemplo: se le preguntó su opinión sobre el informe del Comité en contra de la tortura de la ONU, que recién señaló que la tortura en el país es una práctica generalizada para obtener confesiones de los detenidos. La respuesta de la magistrada Piña fue que ella no podía descalificar ese reporte de la ONU y que se estaban tomando medidas para acabar con la tortura. ¿Alguna contrarréplica respecto los criterios de la Suprema Corte en materia de tortura? ¿Cómo se deberían alinear los incentivos institucionales para realmente atar la actuación de la policía? ¿En qué consiste la tarea del juez de control en el nuevo sistema penal? Los Senadores no fueron capaces de formularle ninguna de éstas u otras preguntas a la candidata en un tema de enorme relevancia. Sobre todo porque no hay que olvidar que Piña está en la terna de candidatas para sustituir a Sánchez Cordero y, en su caso, integrarse a la Primera Sala de la Corte (la cual ve precisamente los casos sobre tortura).

También se le preguntó cuáles debiesen ser, en su opinión, los límites jurídicos al concepto de seguridad nacional como candado para reservar cierta información pública. La respuesta de la magistrada Piña fue: “Los límites jurídicos son las violaciones graves a las garantías.” Ante uno de los temas más peliagudos de la discusión constitucional alrededor del mundo, esta fue la respuesta que ofreció la candidata. Peor aún: fue la que aceptó sin reparar la Comisión de Justicia. Un ejemplo más: se le preguntó su opinión respecto que el Estado autorice, y defina un procedimiento, para la eutanasia activa. Piña, lacónicamente, dijo: No hay valores absolutos. Estamos ante un conflicto entre el valor de la vida y el de la dignidad de las personas. La educación ayuda a resolver este tipo de problemas.

Pero también hubo preguntas enteramente erróneas por parte de los Senadores. ¿Un mecanismo de control del poder legislativo hacia el poder judicial vulneraría la autonomía de éste?  ¿Cree que la Suprema Corte se ha excedido en algunas decisiones como intérprete de la Constitución?  ¿Cuál es la diferencia entre el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad? Preguntas vagas, ancladas en lugares comunes y con un blanco de ataque equivocado.

Algo que es necesario destacar es que, desde la comparecencia del día de ayer, los Senadores básicamente han centrado sus preguntas en temas de derechos. Pero no han lanzado ninguna interrogante respecto ese otro gran filón de casos que resuelve la Corte día a día: la organización del poder. Es decir, el proceso de escrutinio ha dejar escapar temas de enorme relevancia como el federalismo, la división de poderes y la estructura de nuestro texto constitucional. ¿Cuál es la naturaleza de los artículos transitorios de nuestra Constitución? ¿Cómo ordenar esa madeja normativa que es nuestro federalismo cooperativo? ¿De qué manera darle una lectura sistemática a las diferentes concepciones de autonomía orgánica otorgada a diversos poderes en el texto constitucional? Es posible que los Senadores se estén limitando a los temas de derechos debido a que son más taquilleros. Pero inclusive profundizar en el tema de derechos exige involucrarse, por ejemplo, en los problemas de nuestro federalismo que dificultan que ciertos derechos ya instrumentalizados en política pública no aterricen de manera adecuada en los diferentes ordenes de gobierno.

Pero lo que más llama la atención es que la magistrada Piña ante este calibre de preguntas no las aprovechara para lucirse. En alguna de las rondas, por ejemplo, se le preguntó cuál era su filosofía judicial. Se trata de una interrogante que le abrió una enorme oportunidad para brillar. Ofrecer una muestra de su cultura constitucional, su conocimiento de sentencias de nuestra Corte pero también de otros países, así como algunos de los retos de la narrativa constitucional en el país y el mundo. Por el contrario, su respuesta fue: “No aplicar de manera formal el derecho, sino conforme a los valores y principios de la Constitución.”

Es cierto: hubo algunas buenas esgrimas por parte de ciertos Senadores. Insistieron en el tema de la corrupción en el Poder Judicial de la Federación; la tesis de jurisprudencia de la Corte que sostiene la actuación de las fuerzas armadas en tareas de seguridad pública; así como, en su desempeño como magistrada de circuito. Pero no fue suficiente. La magistrada Piña esquivó los cuestionamientos con respuestas breves, evasivas y formalistas. ¿En verdad el Senado va a permitir que una candidata a la Suprema Corte pueda librar este escrutinio con tal tipo de respuestas?

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega

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