Carlos Antonio Avilés Garfias va a cumplir quince años. Días después de nacer sufrió una hiposa isquémica cerebral, que le generó una epilepsia generalizada derivada del síndrome de West, que es resistente a los fármacos. Su mamá es Margarita Sandra Garfias Hernández, quien se ha ocupado incansablemente de buscar opciones de tratamiento para mejorar la salud de su hijo.

Después de años de utilizar fármacos tradicionales que le generaron múltiples efectos negativos, Margarita decidió probar aceite de cannabidiol (CBD). Los resultados fueron extraordinarios. Entre otras cosas, se le retiraron 3 de los 6 medicamentos que tomaba rutinariamente, sus ataques epilépticos redujeron significativamente y, con ello, los internamientos en terapia intensiva. La vida de Carlos, su madre y toda su familia cambió radicalmente.

En estas líneas doy cuenta de cómo la lucha de estos dos activistas logró que, el 14 de agosto de 2019, la Segunda Sala de la Suprema Corte (SCJN), bajo la ponencia del ministro Eduardo Medina Mora, emitiera una resolución histórica, en la que concluyó que la omisión del poder ejecutivo federal de emitir el reglamento sobre cannabis medicinal violaba los derechos de Carlos, ordenando su publicación en 180 días hábiles.

Los efectos de la omisión reglamentaria en la salud de Carlos

Cuando Margarita tomó esta decisión terapéutica, aún no se publicaba la reforma de junio de 2017 a la Ley General de Salud (LGS) que permite el uso de cannabis medicinal.1 Sin embargo, en 2016, la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) había emitido la autorización de permiso sanitario de importación de medicamentos destinados a uso personal,2 con la que se permitía importar CBD, siempre y cuando no contuviera tetrahidrocannabinol (THC) (sobre la génesis de este permiso me ocuparé en el apartado siguiente).

Esta autorización le permitió comprar 10 frascos del referido aceite, con un valor de $6,500.00 pesos cada uno y duración promedio de 45 días por frasco. A este monto había que sumarle los honorarios del agente aduanal, sobre $10,000.00 pesos por importación. Para un paciente crónico como Carlos, resultaba muy complejo costear este medicamento permanente que, además, no es cubierto -todavía- por las aseguradoras ni el sector salud.

Después de un año de este tratamiento, como sucede con muchos pacientes que sufren de epilepsia refractaria, Carlos hizo resistencia al CBD puro. Especialistas recomendaron sustituir la dosis de aceite de CBD por algún suplemento que tuviera menos de 1% de THC. Si bien ello era lo más recomendable, resultaba jurídicamente imposible. Para ese momento ya se había emitido la reforma en cuestión, pero no existía la reglamentación que especificara cómo llevarlo a cabo. Por ello, Margarita tomó la decisión de viajar a Estados Unidos y traerlo directamente, arriesgando caer en alguno de los delitos contenidos en la Ley General de Salud. Además, ahora el precio ascendía a $189.00 USD para una duración aproximada de 3 meses.

Cuando esta situación se torno incosteable, Margarita optó por la opción más radical: plantar sus propias semillas y elaborar el medicamento de su hijo. La omisión del poder ejecutivo la acercó cada vez más a la ilicitud y resultaba en una violación patente a su derecho a la salud y al principio del interés superior del menor, tutelados tanto en la Constitución como en el orden convencional.

Fue entonces cuando decidió presentar el juicio de amparo en representación de Carlos.

Omisiones, interés legítimo y el principio de relatividad

La permisión de COFEPRIS para importar CBD puro, mencionada líneas arriba, surgió como reacción unilateral a una acción judicial previa,3 consistente en el amparo presentado en representación de una menor que también sufre epilepsia.4 La diferencia radical de este caso con el que promovería Carlos, es que el de la menor solamente benefició a ella; mientras que el de Carlos tiene un efecto general, dada la naturaleza de la violación sufrida.

¿Porqué esta diferencia? La respuesta es muy simple: la aplicación del principio de relatividad. Contenido en el artículo 107, fracción II, constitucional y en la ley de amparo, establece que la sentencia solamente surtirá efectos sobre quienes promuevan el juicio. A contrario sensu, si tiene efectos sobre quienes no fueron parte de él, resulta improcedente y debe sobreseerse. También conocido como fórmula Otero, por muchos años fue la piedra angular e inamovible del juicio de amparo. Ello obedecía a la estructura del proceso previo a la reforma constitucional de 2011 -y la expedición de la nueva ley de amparo en 2013- en el que solamente se reconocía la existencia del interés jurídico. Esto es, para presentar una demanda el quejoso debía acreditar una afectación “actual, real y directa” en su esfera jurídica.

Si la afectación solamente podría sufrirla el particular de manera directa, resultaba lógico que la sentencia exclusivamente se ocupara de éste. Sin embargo, la irrupción del interés legítimo en la nueva ley resquebrajó este paradigma. Ahora, la afectación no tiene que ser directa sino “en virtud de la especial situación (del quejoso) frente al orden jurídico”, en términos del artículo 5º, fracción I, de la ley en cuestión.

La diferencia entre estos dos complejos conceptos es explicada por la Primera Sala de la SCJN en la jurisprudencia de rubro INTERÉS LEGÍTIMO EN EL AMPARO. SU DIFERENCIA CON EL INTERÉS SIMPLE.5

La demanda se presentó en mayo de 2018, cuando ya había transcurrido en exceso el plazo de 180 días otorgado por el Congreso de la Unión para emitir las normas que hicieran realidad la reforma. Se argumentó que Carlos posee un interés legítimo en relación con su expedición, a efecto de acceder al nuevo régimen regulatorio, en virtud del agravio diferenciado que la omisión representaba en su esfera jurídica en un sentido amplio.

El precedente central en el que se apoyó la defensa fue el amparo en revisión 1359/2015, emitido por la Primera Sala de la SCJN el 15 de noviembre de 2017, presentado por la asociación civil Artículo 19 en contra de la omisión del Congreso de la Unión de expedir la ley que regule la publicidad oficial.

El Congreso había incumplido con el mandato contenido en la reforma del artículo 134 constitucional, publicada el 10 de febrero de 2014, que le otorgaba un plazo máximo -que feneció el 30 de abril del mismo año- para expedir la ley reglamentaria de este numeral. La sala determinó que esta omisión generaba una transgresión, de manera central, a la libertad de expresión. El efecto fue, naturalmente, ordenar la emisión de la Ley, lo cual se llevó a cabo dentro del plazo ordenado por la SCJN. Ahí la sala concluyo que:

(…) la única manera de mantener un estado de regularidad constitucional es que los tribunales de amparo estén en aptitud de determinar si en un caso concreto una omisión de legislar se traduce además en una vulneración a los derechos de las personas… En este sentido, si los jueces de amparo tienen competencia para controlar la constitucionalidad de leyes emitidas por el Poder Legislativo, también deben tener la facultad de controlar sus omisiones…

Sostener lo contrario, razonó, “implicaría desconocer la fuerza normativa a la Constitución.”

Sin embargo, el caso de Carlos fue sobreseído en primera instancia por la juez décimo quinto de distrito en materia administrativa de Ciudad de México. Estimó que el juicio era improcedente porque sus efectos violarían el principio de relatividad, apoyándose en la tesis de Segunda Sala de rubro OMISIÓN LEGISLATIVA. ES IMPROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO EN SU CONTRA, CONFORME AL ARTÍCULO 73, FRACCIÓN XVIII, DE LA LEY DE LA MATERIA, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN II, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

Meses después, la revisión interpuesta por el quejoso llegó, precisamente, a la segunda sala de la SCJN. El proyecto propuesto por el Ministro Eduardo Medina Mora, y elaborado por el secretario de estudio y cuenta Juvenal Carbajal, se apartó de este precedente.

Propuso no sólo obligar en un plazo de 90 días hábiles a la Secretaría de Salud a emitir las normas correspondientes, sino también un novedoso mecanismo de reparación integral: integrar una comisión interdisciplinaria de médicos -dos de ellos, del sector salud- que brindaran atención médica a Carlos y le proporcionaran el medicamento que requiriera para su tratamiento.

Estos efectos posteriormente fueron modificados en la sesión, ampliando el plazo al doble, retirando la comisión, pero conservando la obligación de la Secretaría de ministrar la medicina a Carlos. Así el proyecto fue aprobado por unanimidad, entre aplausos de los colectivos de pacientes y madres que, como Margarita, han arriesgado su libertad por la salud de sus hijos.

Este resultado merece una gran celebración. A mi parecer, constituye una innovación en el entendimiento del juicio de amparo como un verdadero y eficaz mecanismo para reparar omisiones que violan derechos fundamentales; un avance enorme en términos de salud, derechos de las personas discapacitadas e interés superior del menor y; sobra decir, en la lucha en contra de la prohibición del uso del cannabis.

Por último, considero también que es un paso firme hacia la vigencia del principio de división de poderes, en el que la SCJN legitima a través de sus decisiones, su función como auténtico garante de la Constitución.

Luisa Conesa Labastida. Abogada por el ITAM, maestra en derecho por la Universidad de Columbia. Socia del despacho Sánchez Curiel y Conesa Labastida, encargado de la defensa de Carlos. Agradezco especialmente a Jorge Peniche, Diana Gamboa y Sergio Delgado por su colaboración en


1 Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Salud y del Código Penal Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 19 de junio de 2017.

2 Disponible en: https://www.gob.mx/tramites/ficha/permiso-sanitario-de-importacion-de-medicamentos-destinados-a-uso-personal/COFEPRIS693.

3 Ver: https://www.etcetera.com.mx/nacional/cofepris-autoriza-primer-permiso-para-importar-medicamento-a-base-de-cannabidiol/.

4 Ver: www.porgrace.org.mx

5 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 33, Agosto de 2016; Tomo II; Pág. 690. 1a./J. 38/2016 (10a.).

6 Ver: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=7028.

7 10a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 2; Pág. 1164. Tesis: 2a. VIII/2013 (10a.).