En los próximos días la Primera Sala de la Suprema Corte habría de discutir un asunto que podría ser considerado un caso clave para la jurisprudencia nacional en materia de protección a los derechos humanos. El amparo directo en revisión 4865/2018 se convertirá en el primer asunto en que la Suprema Corte debe pronunciarse sobre la protección constitucional que merecen los símbolos utilizados históricamente para fomentar los discursos de odio; en específico, la esvástica que caracterizaba el régimen alemán del Tercer Reich.

Los antecedentes relatan que un hombre fue despedido de su lugar de trabajo por haberse presentado, en su primer día, luciendo un tatuaje en su cuello con una esvástica. Muchos de sus compañeros quienes eran judíos se sintieron ofendidos, por lo que recurrieron ante el dueño de la empresa a expresar su inconformidad (cabe señalar que éste también es judío). Las medidas adoptadas por la empresa consistieron en pedir al quejoso que ocultara o borrara su tatuaje, sin embargo, al manifestar su negativa la empresa decidió dar por terminada la relación laboral con el sujeto.

Ilustración: Alberto Caudillo

A pesar de que pareciera constituir una materia laboral, lo cierto es que la Primera Sala conoció del asunto debido a la acción por daño moral que interpuso el trabajador afectado. El motivo que argumentó fue la supuesta discriminación que había sufrido con motivo del tatuaje que lucía. De esta forma, después de haber recibido una respuesta favorable por parte de los tribunales inferiores, la empresa recurrió ante la Suprema Corte para que determinara si el trabajador realmente había sido despedido de su empleo con motivo de un acto discriminatorio.

Bajo estos antecedentes, y desde una primera aproximación, el proyecto de la ministra Norma Piña se enfoca en analizar el contenido de los derechos fundamentales en juego: el derecho a la igualdad, la libertad de expresión y, finalmente, el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

La controversia puede sintetizarse de la siguiente forma: la libertad de expresión permite la existencia de un mercado de las ideas en donde toda ideología u opinión encuentre cabida; por otro lado, el libre desarrollo de la personalidad protege las decisiones que las personas toman sobre su vida o su cuerpo (por ejemplo, ser vegano o, bien, hacerse un piercing o tatuaje). Es posible, por tanto, que en algún punto estos dos derechos fundamentales puedan llevar a converger de muy variadas formas; aunque también es cierto que en muchas ocasiones esta concurrencia puede llevar a resultados polémicos. Esto debido a que si toda idea merece ser protegida y las personas pueden hacer con su vida (o cuerpo) lo que deseen, entonces, ¿deben protegerse aquellas formas de manifestación corporal que expresen o manifiesten un agrado frente a ideologías como las del régimen nazi?

Para dar respuesta a esta pregunta, la ministra llevó a cabo un estudio respecto al discurso de odio y la imposibilidad de que éste sea protegido a través de la libertad de expresión: “en nuestro sistema jurídico [el discurso de odio] carece de protección constitucional y puede significar un límite o restricción válida al derecho a la libertad de expresión”. Siguiendo con esta idea, determina que la esvástica tiene una connotación histórica plenamente identificable, que representa un discurso de odio extremo consistente en la superioridad de la raza aria y el exterminio de otras razas consideradas como inferiores. Así, concluye que, atendiendo a los parámetros nacionales e internacionales en la materia, no es posible concebir la protección constitucional de este tipo de expresiones y manifestaciones.

En este punto considero indispensable haber una reflexión respecto a dos elementos importantes: el significado del símbolo y la intención de su portador. Respecto al primero, no hay duda de que la esvástica constituye un referente relacionado con la ideología nazi, pero también es cierto que en sí ostenta mensajes y significados distintos para muchas civilizaciones y religiones del mundo (en algunas de ellas, incluso, es símbolo de buena suerte). Por otro lado, la intención del sujeto también resulta fundamental, pues, ¿cuál es el significado que le atribuye su portador?, ¿sabe realmente lo que significa?, ¿cuál es el mensaje que pretende exteriorizar a través del tatuaje?

El proyecto de sentencia, sin embargo, parece prescindir de estos elementos para ser sustituidos por una presunción basada en el hecho de que el simple uso de este símbolo “es susceptible de generar en quienes lo observan, la presunción humana de que el usuario se adhiere, apoya o simpatiza” con el discurso de odio extremo que lo rodea. Más aún, se determina que la afinidad y la intención con que la persona porta estos símbolos es irrelevante, porque el símbolo constituye en sí mismo una apología al odio racial y, por tanto, no requiere de ningún otro acto adicional de demostración. En breve, basta con portar el símbolo para denostar una apología antisemitista (o de odio frente a otras razas). Sin embargo, a pesar de esta conclusión, el proyecto afirma -con cierta timidez- que las medidas tendientes a limitar o impedir los discursos del odio no pueden ser abordadas desde una única perspectiva, por lo que deben ser analizadas atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto.

Es precisamente esta circunstancia la que motivó a que, en un hecho sin precedentes, la ministra ponente hiciera uso de un test de proporcionalidad para determinar si la decisión de la empresa consistente en despedir al trabajador constituía una medida constitucionalmente legítima para restringir los derechos del trabajador afectado. Así, el proyecto de sentencia hace uso de un mecanismo, que se utiliza sólo para valorar la acción del Estado frente a las personas, para determinar si en este caso el despido fue constitucionalmente legítimo. ¿Esto significa que el patrón actuó como una especie de autoridad frente al trabajador cesado?

Para que una medida -en este caso, el despido- se considere válida es necesario que cumpla con las tres etapas que esencialmente integran el test de proporcionalidad; estas son: que la medida persiga un fin legítimo; que se demuestre su necesidad y; finalmente, que supere el análisis de proporcionalidad en estricto sentido. Respecto al primero, el proyecto determina que sí guardó un fin legítimo “no tolerando la libertad de expresión y el libre desarrollo de la personalidad del quejoso […] ante la circunstancia de que entre sus empleados y directivos hay personas de origen hebreo y religión judía que directamente son destinatarios del mensaje discriminatorio”. Por otro lado, respecto a la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, la sentencia parece obviar este punto, evadiendo una respuesta directa para reemplazarla con la afirmación de que la empresa había actuado como garante de los derechos de los demás trabajadores (judíos), lo que había actualizado la necesidad de erradicar la conducta discriminatoria del trabajador. De esta forma, concluye que el despido al cual fue sometido no fue discriminatorio ni desproporcional, sino que permitió tutelar “razonablemente los derechos primarios de sus [demás] empleados”, razón por la que debe rechazarse la petición del quejoso de reconocer la existencia de un daño moral en su contra.

La discusión de este asunto se aplazó en la última sesión de la Primera Sala por petición misma de la ministra Piña. Ojalá el motivo sea que ésta haya decidido tomar un poco más de tiempo para reflexionar sobre una cuestión tan importante para el orden constitucional.

Erik Castro Salas. Abogado por la Escuela Libre de Derecho; maestro en derecho constitucional por el CEPC. Twitter: @erik_cs