El jueves 29 el Pleno resolvió en una sola sesión la segunda acción de inconstitucionalidad (AI 62/2009) relacionada con la protección a la vida del concebido. Esta vez se trató de la reforma al artículo 16 de la Constitución[1] de San Luis Potosí y el ministro Franco fue también el ponente. Su proyecto contiene las mismas premisas que el de Baja California, por lo que no hubo ninguna sorpresa en la votación[2].

De nueva cuenta 7 ministros se declararon a favor de éste, es decir, en contra de la validez del artículo 16 de la Constitución de San Luis Potosí (Franco, Aguilar, Cossío, Valls, Sánchez Cordero, Zaldívar y Silva) y 4 ministros estuvieron en contra, es decir, a favor de la constitucionalidad de la norma impugnada (Aguirre, Ortiz Mayagoitia, Luna y Pardo).

El ministro Franco presentó su proyecto, pero fundamentalmente se refirió a las diferencias entre la norma impugnada de San Luis Potosí frente a la de Baja California. Para el ministro ponente, la norma al reconocer la vida humana desde el momento de la concepción como fundamento de todos los derechos implica una jerarquía entre éstos. Más aún, al establecer tres excepciones a la punibilidad en los casos de aborto la Constitución implica que siempre la interrupción del embarazo será un delito y que el legislador ordinario no podrá establecer otras causas para su despenalización. Aquí se planteaba una diferencia esencial frente a las razones del voto de la minoría en el asunto de Baja California: la norma de Baja California no llevaba a una prohibición absoluta por lo que permitía la libre configuración del legislador local (Luna y Pardo votaron en este sentido), en cambio el ministro Franco -buscando el voto de esos dos ministros- explicó que la norma de San Luis Potosí era absoluta y por ello cerraba esta posibilidad, siendo pues violatoria de derechos y por tanto contraria a la Constitución General.

La discusión de los ministros en la mayoría, me parece, estuvo orientada a hacer ver esto a Pardo o a Luna para conseguir el octavo voto necesario para declarar inválida la norma.

La discusión la abrió la ministra Sánchez Cordero, planteó que la norma impugnada implica una jerarquía entre los derechos fundamentales pues da a la vida un lugar preminente, y ello rompe el principio de interdependencia[3] de los derechos pues todos se ubican en un plano de armonización para hacer operativo el sistema previsto en la Constitución. Además que la lista del segundo párrafo sobre las excepciones de punibilidad de casos de interrupción del embarazo es taxativa y cierra toda posibilidad para el legislador ordinario, ello es contrario a la Constitución porque limita el contenido esencial de derechos, específicamente se refirió a lo decidido en la acción de inconstitucionalidad 146/2007 (aborto D.F.). Entonces, la reforma vulnera los derechos al darle preminencia a la vida y con ello excluye toda posibilidad de ponderar frente a los derechos reproductivos de la mujer. Ello discrimina a las mujeres pues cancela su libertad sexual y reproductiva reconocidas por el artículo 4to y en otros tratados internacionales. “Esto no es propio de una Constitución, los derechos absolutos violan per se a otros derechos igual de importantes. El Constituyente de San Luis Potosí pretendió cancelar la interpretación y excluir que el legislador ordinario matizara las ponderaciones y ello elimina la libre configuración en materia penal.” Concluyó, ello viola los artículos 1, 4, 14, 16, y 133 de la Constitución federal.

El ministro Cossío reiteró sus argumentos de la discusión de la acción de inconstitucionalidad 11/2009. En la misma línea, explica que la reforma de San Luis Potosí cancela toda posibilidad de ponderación al establecer una jerarquía entre derechos. Además, al existir una jerarquía normativa entre la Constitución de San Luis Potosí y las leyes ordinarias, el legislador no puede ni ponderar ni establecer otras causales de despenalización. Ello viola además de los derechos reproductivos, el derecho a la salud de las mujeres pues deja casos fuera y ello viola tanto la Constitución federal (artículos 1° y 4to) como tratados internacionales.

Para el ministro Valls la cuestión debe analizarse a la luz del sistema federal, el Constituyente General no puede establecer una jerarquía de derechos alterando con ello la Constitución General, y, siguiendo la línea trazada por Sánchez y Cossío, explica que el problema es la jerarquía entre la vida y los demás derechos lo que cancela toda posibilidad de ponderación con cuestiones relacionadas con la salud o la libertad reproductiva –que no se limita al aborto, dijo-, distintos  de los planteados en las excepciones del segundo párrafo. Valls también enfocó su participación a la cancelación de la libertad configurativa del legislador local, “las constituciones no son códigos penales.”

El ministro Pardo anunció que no movería su argumentación, la reforma de San Luis Potosí es válida a su parecer pues a pesar de las diferencias planteadas, su conclusión es la misma: la norma no establece un derecho absoluto ni establece la prevalencia de un derecho frente a otro. La interpretación conforme de la norma lleva a establecer que en efecto el reconocimiento del derecho del no nacido afecta otros derechos y puede darse una colisión, eso no lo cancela la norma. Aunque establezca unos supuestos, ello no es taxativo, el Constituyente no tiene por qué prever todos los supuestos de excepción. Que él reconoce que la vida es el fundamento de otros derechos, y que ello no implica que el derecho a la vida sea jerárquicamente superior a otros derechos, por lo que no hay motivo suficiente para establecer su inconstitucionalidad. Se trata, según Pardo, de una mala técnica legislativa pero el segundo párrafo es muestra de que no hay jerarquía. Aún si fuera taxativo, el contraste del precepto que las aumentara o disminuyera tendría que hacerse con la Constitución. Para Pardo es una cuestión interpretativa, y el legislador de San Luis Potosí deberá hacerlo correctamente.

El ministro Aguilar reiteró sus intervenciones del martes y del miércoles, el Constituyente local no puede modificar los preceptos fundamentales, tan sólo el poder Revisor previsto en el artículo 135 puede hacerlo. “El derecho a la vida y su protección no puede estar a la variación de cada Constitución local, deben ser unívocos y universales.” Ello ataca además, el principio de igualdad y el de certeza jurídica.

La ministra Luna también se mantuvo incólume. Si la Constitución federal no define cuándo inicia la vida, el legislador local puede hacerlo. A pesar de que sí encuentra diferencias en la norma de San Luis Potosí, su postura es la misma porque existe libre configuración del legislador local, y a pesar del párrafo segundo, éste puede ampliar las causales de no punibilidad del aborto, la lista no es taxativa y el legislador ordinario podrá ponderar. Es falso que las mujeres en San Luis Potosí no puedan usar métodos anticonceptivos o realizar procedimientos de reproducción asistida, pues existen normas federales que obligan por encima de la Constitución de San Luis Potosí (se refiere a la Norma Oficial Mexicana para tratamiento específico en caso de violación). En la línea de Pardo, Luna explica que si la vida fuera superior y absoluta, no habría segundo párrafo. Cita a García Ramírez[4], sobre que el derecho a la vida es el más esencial de todos los derechos.

En este momento había quedado claro que la norma seguiría siendo válida, pues los ministros Ortiz y Aguirre suelen ser congruentes en sus opiniones. Y así fue:

El ministro Aguirre comenzó confirmando estar en contra del proyecto y a pesar de reconocer la labor de la ponencia de Franco, llamó la atención de que nadie había estado de acuerdo con los proyectos en sus términos, sí con sus conclusiones, pero no con su metodología. Criticó que los demás ministros fueran “adictos” a los temas de derechos humanos y que quisieran estar invalidando normas.

El ministro Ortiz reiteró de igual forma su postura, en el mismo sentido que Pardo y Luna, explicó que la norma de San Luis Potosí no establece ningún derecho absoluto. Reiteró su interpretación sobre el derecho a decidir de manera libre el número y espaciamiento de los hijos (artículo 4to), derecho que a su parecer es anterior a la concepción. Para Ortiz la reforma a la Constitución de San Luis Potosí no es contraria a la Constitución pues es modificable.

La ministra Sánchez Cordero pidió de nuevo la palabra para subrayar que la postura de algunos ministros parecía una invitación a que los potosinos no respetaran su propia Constitución. Para ella, la postura de los ministros de la minoría es que la norma no dice nada seguro y que permite todo o nada, que todo depende del legislador ordinario. Sin embargo, explicó, ello lejos de ser libertad de configuración, implica una importante vulneración de los derechos de las mujeres, pues las inhibe de su ejercicio al no tener certeza sobre lo que dice la norma. “La falta de certeza por la propia redacción genera en el gobernado un efecto inhibitorio, pues no sabe cuándo y cómo ejercer sus derechos para no incurrir en una falta, inclusive que pudiera ser arbitraria la propia autoridad. Entonces este derecho se torna nugatorio, amenazado por la falta de certeza jurídica.”

El ministro Zaldívar aseguró que no tenía pensado intervenir pues sus consideraciones de la sesión del miércoles aplicaban en su totalidad a este asunto, sin embargo, externó su preocupación por los argumentos escuchados. “La Constitución no tiene detalles, es interpretable, y para ello estamos los jueces constitucionales.” Sin embargo, explicó, la Constitución federal no puede ser interpretada por la vía de normas inferiores, una norma inferior no sirve para interpretar el sentido de una norma superior, es al contrario. “No porque las normas locales o federales no hayan sido tocadas, significa que la norma constitucional de San Luis Potosí sea constitucional.” Zaldívar reiteró su postura sobre que la Constitución sí reconoce un derecho a interrumpir el embarazo derivado de la interpretación conjunta del artículo 4to y el principio de dignidad, tomando en consideración la especial circunstancia de la posibilidad de embarazo de la mujer (la máxima que dice que se debe ver a las personas siempre como un fin y no como un medio).

La ministra Luna respondió pues se sintió aludida, explicó que ella lee la norma de San Luis Potosí textual y que ésta no dice que el derecho a la vida sea absoluto, sino que es el fundamento de todo y eso –refiriéndose directamente a la ministra Sánchez Cordero- no significa que se invite a los potosinos a no respetar su Constitución ni tampoco lleva a una falta de certeza jurídica pues sólo se respeta y protege la vida desde la concepción. Aclaró que ella no interpreta desde normas inferiores, sino que menciona que no es verdad que la norma impugnada implica el derecho absoluto a la vida, prueba de ello es que el legislador local no está interpretando como la mayoría dice que interpreta. Reconoció que podría haber casos concretos de violación de derechos, “si se niega el acceso a anticonceptivos pues habrá violación al derecho a decidir.”

La ministra Sánchez Cordero reiteró su postura: la reforma genera incertidumbre, ello inhibe a las mujeres en el ejercicio de sus derechos, por tanto es violatoria de la Constitución General.

El ministro Aguirre intervino nuevamente haciendo hincapié en que no cabe el aborto por malformación en el producto, pues ello sería contrario al artículo 1°, “los malformados no pueden ser abortados…todos los homo sapiens-sapiens tenemos la misma igualdad intrínseca de ahí que el óvulo fecundado tenga la misma dignidad que la mujer.” Finalmente, se refirió a que para él la moral sí es un concepto constitucional pues se encuentra textualmente en los artículos 6, 7 y 94, y que esa moral a que se refiere la Constitución es la moral judeo-cristiana.

El ministro Silva Meza intervino al último, advirtió que la norma debe leerse de manera continua y no fraccionada y conforme a la intención del Constituyente local. Para el presidente de la Corte, la norma sí da carácter preminente a la vida pues en la exposición de motivos, el Constituyente le da una connotación eminentemente penal, se habla de criminalizar y sancionar. Por ende la intención es limitar al legislador ordinario para establecer supuestos distintos para despenalizar. Por estas razones se cancela la posibilidad de ponderar (siguiendo la línea de Cossío, Sánchez Cordero, Valls), entonces si se cancela esta posibilidad, la norma es inconstitucional.

Por último, el ministro Franco aclaró su postura y se refirió básicamente a la criminalización de la conducta que hace la norma constitucional. Eventualmente llegarán casos a la Corte sobre los que tendrán que decidir.

Se desestima la acción por no haberse alcanzado la mayoría de 8 votos y se archiva.

Ahora bien, de acuerdo con el académico Eduardo Ferrer MacGregor “en realidad [la resolución desestimatoria] se trata de una improcedencia de la acción, al existir un impedimento procesal insubsanable, en cuanto al específico acto legal de que se trate, que da lugar al sobreseimiento de la acción procesal ejercida…sucede que la mayoría de los integrantes de la Suprema Corte hallaron irregular la disposición impugnada, pero el número de ministros que votaron en este sentido no es bastante para que la acción de inconstitucionalidad cumpla su objeto: invalidar con efectos generales la norma impugnada…dicho tribunal no está decidiendo la cuestión sometida a su análisis.”[5]

Es importante aclarar que las correspondientes sentencias de estas acciones de inconstitucionalidad no entrarán al fondo del asunto pues han sido desestimadas[6], de manera que ni siquiera se fijarán criterios interpretativos sobre qué implica la protección de la vida o qué alcance tiene el derecho a decidir del artículo 4to. No se incluirán la motivación de las resoluciones estimatorias no calificadas en el cuerpo de la sentencia. Los ministros anunciaron que presentarían votos razonados[7]. Los efectos de la decisión son que las cosas se quedan en el mismo estado que estaban antes, no hay una declaración ni por la validez ni por la invalidez de la norma. Sin embargo, la estimación no calificada tiene efectos de cosa juzgada, en el sentido de que aunque se estuviera todavía dentro del periodo para solicitar una nueva acción de inconstitucionalidad, ello no podría hacerse pues sería una causa de improcedencia en términos de la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional, “aunque ello no impide que se reclame por otra vía procesal, (controversia constitucional o juicio de amparo), por partes ajenas a la acción de inconstitucionalidad resuelta, sobre todo con motivo de un primer acto de aplicación, dado que la ejecutoria dictada no tendría efecto de cosa juzgada para ellas.”[8]

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1] “El Estado de San Luis Potosí reconoce la vida humana como fundamento de todos los derechos de los seres humanos, por lo que la respeta y protege desde el momento de su inicio en la concepción. Queda prohibida la pena de muerte, la cual no podráaplicarse en ningún caso.

No es punible la muerte dada al producto de la concepción cuando sea consecuencia de una acción culposa de la mujer; el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación indebida; o de no provocarse el aborto la mujer corra peligro de muerte”. [subrayado mío]

[2] En términos del artículo 72 de la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional, para que la reforma pudiera ser declarada inconstitucional, y por tanto, desechada del orden jurídico, se requerían 8 votos.

[3] No es igual decir que la existencia o disfrute de un derecho depende de otros (cadena funcional) a que existen derechos jerárquicamente superiores. Lo segundo cancela todo ejercicio de ponderación cuando un derecho superior colisiona con uno inferior. En cambio, la interdependencia obliga a la autoridad a asegurar y promover otros derechos, por ejemplo el agua potable está relacionado con el derecho a la salud, el derecho a la salud con el de la vida. El Relator Especial de Naciones Unidas estableció en su informe sobre la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de 1992 que: “todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atención y urgente consideración a la aplicación, promoción y protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales […] la promoción, el respeto y el disfrute de ciertos derechos humanos y libertades fundamentales no pueden justificar la denegación de otros derechos y libertades fundamentales”. Más sobre interdependencia de los derechos en Obstáculos y desafíos en la implementación de los derechos humanos de Antônio A. Cançado Trindade. Aquí (documento word)

[4] Es posible que se haya referido al Voto concurrente razonado de Sergio Garcia Ramirez, entonces juez de la Corte Interamericana, a la sentencia del caso Mack Chang vs. Guatemala.

[5] Ferrer Mc Gregor, Eduardo y Sánchez Gil, Rubén. Efectos y Contenidos de las Sentencias de Acción de Inconstitucionalidad. Análisis teórico referido al caso “Ley de Medios”. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México, 2009. Página 35 y ss.

[6] La Corte ha explicado que “…si existiendo mayoría, pero menos de ocho votos en el sentido de que la norma es inconstitucional, sólo se dará la declaración plenaria de la insubsistencia de la acción sin ningún respaldo de tesis jurídica ni en cuanto a la constitucionalidad a la que implícitamente se llega, al respetarse la validez de la norma impugnada por aplicación de una regla técnica que salvaguarda la presunción respectiva en cuanto a que el órgano legislativo se ajustó a la Constitución. El que a ello se haya llegado por falta de la votación calificada se refleja en la ausencia de argumentos jurídicos de la Suprema Corte que respalden y fortalezcan lo establecido por la legislatura.” Acción de Inconstitucionalidad 10/2000.

[7] Existe una tesis de jurisprudencia derivada de la Acción de Inconstitucionalidad 10/2000 que lo permite.

[8] Ferrer MacGregor y Sánchez Gil. Op. Cit.  Página 41. El problema es que el acto de aplicación al prohibir por ejemplo el uso de anticonceptivos puede dar lugar a un embarazo no deseado, y al no poderse interrumpir, la violación a la libertad sexual y reproductiva no es reparable pues se impone una maternidad no deseada, aunque se de en adopción al hijo, ella siempre será su madre. La norma es pues, para efectos del amparo, autoaplicativa pues su mera existencia afecta la autonomía reproductiva de las mujeres. Se han presentado ya en contra de las reformas a las en el mismo sentido de las Constituciones de Colima, Oaxaca, Puebla y Querétaro y que han sido resueltas por la Segunda Sala: en los amparos en revisión 543/2010, 633/2010, 644/2010, 687/2010, 712/2010, 724/2010 y 877/2010, relacionados.