La motivación de escribir esta entrada surge de la lectura del interesante artículo recientemente publicado por Francisca Pou, “Justicia constitucional y protección de los derechos en América Latina: el debate sobre la regionalización del activismo” (pp. 231 ss.), en el que aboga por un activismo dialógico contextualizado tratándose de derechos sociales y, particularmente por una activismo vertical en México.

Empezamos por señalar nuestra coincidencia con algunos de los puntos de ese trabajo, y sobre todo con su preocupación por la protección de los derechos sociales en México, dadas las circunstancias precarias en que se vive: desigualdad, pobreza, institucionalidad débil, estatalización discontinua, etc. Asimismo, compartimos la necesidad de regionalizar el nuevo activismo, cosa que describe perfectamente la autora. Sin embargo, diferimos con su propuesta de un diálogo vertical para el país, pues creemos que el diálogo horizontal no le otorga una centralidad “excesiva” a los poderes legislativo y ejecutivo, por lo que el juez no debe rehuir a hacerlos parte de la deliberación[1].

Antes de señalar las razones de nuestro desacuerdo, consideramos que su iniciativa de empezar a debatir el litigio estructural como mecanismo de reforma social, así como la forma en que éste puede o debe llevarse a cabo, es la antesala correcta para los retos que el amparo colectivo generará -una vez que se expida la ley reglamentaria del juicio de amparo- a los tribunales federales. De igual forma, nos parece adecuado utilizar la teoría del diálogo constitucional para explicar y justificar una de las formas posibles en que el juez puede actuar frente a dichos retos. Más aún, consideramos que la práctica constitucional de Argentina, Colombia y Sudáfrica es una buena base de la cual podemos partir. Finalmente, como se argumentó en otro lugar[2], creemos que la teoría del diálogo es un buen ideal regulativo de la función de nuestros jueces constitucionales.

Muy brevemente, podemos decir que desde nuestra perspectiva la metáfora del diálogo se corresponde con un juez que es parte de una práctica racional y comunicativa en la que escucha y a la vez responde (Fiss, 1979), basada en la cooperación, intercambio y, principalmente, moderación mutua de los participantes de la deliberación (Mathen, 2007). Es decir, no es que el tribunal pelee con sus “junior partners” –el Congreso, el ejecutivo, la ciudadanía- sobre el sentido constitucional (Schor, 2010) sino de un intercambio de razones en pie de igualdad en el que ninguno de los interlocutores tiene la única palabra. De hecho la deliberación se justifica en tanto y en cuanto todos los actores pueden participar en pie de igualdad, y dar pie a la modificación de las opiniones que se tenían en un principio.

Este esquema, en nuestra opinión, requiere de un juez que no determina una conducta concreta para subsanar las vulneraciones a los derechos sociales, sino que deja a la discreción de los poderes políticos la adopción de las medidas pertinentes para subsanar el estado de cosas inconstitucional[3]. Así, consciente de sus propias limitaciones y de las dificultades democráticas que plantea la asignación de recursos y el diseño de políticas públicas, defiere su diseño e implementación a los otros poderes del Estado. Lo anterior no significa que el juez deje de llamar la atención o no constate el incumplimiento de las obligaciones constitucionales derivadas de los derechos sociales, sino que abre la deliberación para la concreción de su contenido.

Esa es la manera en que el poder judicial influye (a veces de un modo determinante) en la agenda política, obligando a las autoridades representativas a que aborden y den solución a ciertos problemas. Este “poder de agenda” comprende: a) el definir una situación problemática y merecedora de atención; b) la facultad de obligar a las autoridades a tratar esas situaciones, a deliberar sobre las distintas alternativas de decisión y a tomar decisiones, y c) el controlar la ejecución de las decisiones que se tomen. En estos supuestos, la Corte asume un papel de catalizador de cambio social (Linares, 2008).

En este sentido, el diálogo no puede ser un pretexto para postergar indefinidamente la realización de los derechos sociales. De hecho, el juez tiene al alcance de su mano infinidad de herramientas para evitarlo, cuya aplicación dependerá del caso en concreto, así puede: a) exigir que determinados temas sean deliberados, b) impedir que el gobierno postergue fraudulentamente el debate, c) nombrar un mediador u ordenar la inclusión o remoción de determinados grupos de la mesa de negociación, d) solicitar al gobierno que realice y mantenga una constancia sobre el proceso de negociación y sus avances, e) prever sanciones por incumplir con el proceso de negociación, etc. (Ray, 2009). Así, estas medidas sirven para hacer del juez un mediador entre ciudadanos, por un lado, y el legislador, el Ejecutivo o las agencias por otro, sin que ello haga necesario quitarles voz a estos últimos.

Es así que la idea de un diálogo vertical sugerida por Pou no nos parece convincente. En primer lugar, por una cuestión de legitimidad democrática, pues “aún cuando es en los poderes legislativo y ejecutivo donde se originan los problemas que denuncia el litigio basado en los derechos” (Pou, 2012: 238), no se puede olvidar que el contenido de esos derechos no está predeterminado antes del litigio y que pueden ser objeto de diversas interpretaciones igualmente razonables. Es que mientras no se demuestre que los jueces ostentan el monopolio de la racionalidad, la participación del poder ejecutivo, pero sobre todo del legislativo, resulta indispensable. De lo contrario, hacemos del diálogo un monólogo en que los jueces son los que hablan y los demás actores son los que escuchan, sin pasar de la supremacía judicial. En segundo lugar, por una razón epistémica, pues una participación amplia en la deliberación aumenta las posibilidades de una mejor solución, que tenga una visión más de conjunto de la situación y no únicamente circunscrita al litigio concreto. Finalmente, por una razón pragmática, pues las resoluciones de los jueces requieren de la acción política, ya que por sí solos no pueden extinguir la injusticia estructural (Christiansen, 2008).

Por otro lado, no coincidimos con la idea de un activismo dialógico vertical porque, a reserva de ver cómo se diseñe el nuevo amparo colectivo -el desbloqueo del que habla Pou y el cual es fundamental-, ha sido precisamente el enfoque verticalista sobre la justicia constitucional el que ha dejado de lado la importancia de la participación popular en los debates constitucionales, atribuyéndole un papel hercúleo a los jueces constitucionales.

Es verdad que Pou se refiere a un activismo dialógico vertical que favorezca la participación de grupos o individuos inicialmente excluidos del diálogo político. Sin embargo, no deja de ser una visión muy corte-centrista, basada sobre todo en lo que los jueces pueden hacer, y no en lo que el pueblo puede hacer. Esta es, creemos, una de las tareas pendientes que tenemos los constitucionalistas mexicanos: incentivar la participación de los movimientos sociales en la deliberación constitucional, ya sea dentro o fuera de los tribunales, para lo cual es necesario cambiar nuestro punto de mira. En nuestra opinión, en México esa reivindicación popular es muy exigua, incluso dentro de los sectores más progresistas.

Es entonces en el diferente enfoque en el que quizá diferimos con Pou. En nuestra opinión, el activismo dialógico requiere de una academia que le dé más importancia a la sociedad civil como generadora de sentido constitucional, y no que incentive exclusivamente un mayor activismo de los jueces, aun cuando sea para favorecer la participación popular. En este mismo espacio, nos hemos manifestado en varias ocasiones a favor de darle un papel más preponderante a la ciudadanía como intérprete constitucional, precisamente porque creemos que en México hemos recibido acríticamente el constitucionalismo de la posguerra europea, en el que la democracia está deviniendo cada vez más en un mecanismo de selección de élites y la participación popular se ha dejado en un segundo plano (Pisarello, 2011).

Por estas razones es que, consideramos más adecuado un diálogo horizontal que, por un lado, no invade las competencias de los otros poderes, ni pone en peligro las bases financieras del Estado (Landau, 2012) y por el otro, recuerda a los políticos el compromiso constitucional con la transformación social en beneficio de los que se encuentran en situación más vulnerable, obligándolos a deliberar sobre el tema y tomar medidas; empoderando así los procesos populares fuera de las Cortes, los movimientos sociales, ONG´s y activistas en derechos humanos.

Micaela Alterio. Doctoranda en derechos humanos por la Universidad Carlos III de Madrid. Becaria MAEC-AECI.

Roberto Niembro. Investigador honorario de la Escuela Libre de Derecho.


[1] Por razones de espacio, nos es imposible detenernos sobre el diálogo horizontal tratándose de derechos sociales, por lo que permítasenos remitir a nuestro trabajo sobre “La exigibilidad de los derechos sociales desde un modelo deliberativo de justicia constitucional: El caso vacantes”, por publicarse en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.

[2] Roberto Niembro, “Una aproximación a la justicia constitucional deliberativa” de próxima publicación en el Homenaje a la ELD por su primer centenario)

[3] Esta categoría fue creada por la Corte Constitucional Colombiana para referirse a estados de cosas que resultan inconstitucionales. Véanse las sentencias SU-559 de 1997, T-068 de 1998, T-153 de 1998, entre otras.