Una de las cuestiones que salta inmediatamente a la vista de quien analiza las sentencias de la Suprema Corte y las leyes (abrogadas y vigentes) que pretenden regir a los trabajadores sexuales, es la falta de certidumbre sobre el estatus lícito o ilícito de la actividad y de quienes la ejercen.

P1El articulo 5º constitucional establece que la licitud es uno de los límites a la libertad de trabajo. Se trata de una remisión que hace el texto constitucional al legislador para que determine qué actividades no merecen la protección constitucional bajo este derecho fundamental. Actualmente, ninguna ley prohíbe el ejercicio de la prostitución. Sin embargo, no es clara la postura de los tribunales (ni de otras autoridades, como muestro adelante) sobre la licitud/ilicitud de dicha actividad. En consecuencia, tampoco es clara la interpretación que debe darse a la ausencia de prohibición a nivel legislativo.

A finales de los años 30 del siglo pasado, la Suprema Corte determinó que, por tratarse de una “necesidad biológica y social”, era imposible que el derecho suprimiera la prostitución. En una afirmación un tanto curiosa, sostuvo también que, si bien la prostitución era tolerada por la ley, no por ello era lícita.[1] La ley admitía y reglamentaba la prostitución, pero no por eso podía deducirse que fuera un trabajo honesto:[2] La prostitución era ilícita porque, independientemente de la ley, la moral era una norma de conducta humana y, si “las costumbres mexicanas consideran deshonesto que una mujer se prostituya”, la prostitución resultaba ilícita.[3] En otras palabras: la prostitución era legal, pero (aun así) ilícita. No siendo honesta la prostitución, la Constitución no podía ampararla. La existencia (paradójica) del reglamento sobre prostitución, entonces vigente, implicaba sólo que el Estado imponía obligaciones a las prostitutas, no que estuviera dispuesto a reconocerles derechos.[4]

La interpretación del juez constitucional parece basada en la definición de licitud del Código Civil, que en su entonces artículo 1830 decía: “Es ilícito lo que es contrario a las buenas costumbres y al orden público”. En sentido contrario, resultaba lícito lo congruente con el orden público y las buenas costumbres. En eso se agotaba la licitud constitucional.

Ahora bien, en un caso resuelto apenas el 31 de enero de este año, la Juez Primera de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal hizo una lectura distinta del texto constitucional: la licitud es sinónimo de legalidad. Si la ley no prohíbe una actividad, dijo, entonces la ley la permite. Si la ley permite una actividad, entonces ésta merece la tutela de la Constitución. La juez consideró que el artículo 24 de la Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal era inconstitucional porque siendo la pretensión de la LCCDF tutela la “tranquilidad de las personas”, no podía tutelarlo con base en una “simple calificación moral o descalificación simplista de ese oficio como un trabajo que no puede considerarse como honesto, digno o socialmente útil”.[5]

En respuesta, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal impugnó la sentencia por considerar que la prostitución es una actividad ilícita, retomando la lógica de la Suprema Corte que referí unos párrafos arriba. En el recurso de revisión interpuesto el 19 de febrero de este año, la ALDF dice:

conviene aclarar qué se entiende por licitud en los términos del artículo 5 constitucional, del derecho al trabajo, la licitud de un acto o de un hecho es una circunstancia que implica la contravención a las buenas costumbres o a las normas de orden público, en el primer caso, la ilicitud tiene un contenido inmoral, esto es, se refiere a una contraposición con la moralidad social que en un tiempo y espacio determinados exista, en el segundo caso, la licitud se ostenta como una disconformidad, como una inadecuación entre un hecho o un objeto y una ley de orden público, de conformidad con el artículo 1830 del Código Civil para el Distrito Federal (…)

Así, en vez de hacer uso del punto y seguido, la ALDF se remontó 76 años de teoría constitucional en México. Retrocedió porque, la licitud constitucional no puede ser determinada conforme del Código Civil vigente. Como dije en párrafos anteriores, el artículo 5º constitucional faculta al legislador para que termine de integrar la norma constitucional en la legislación secundaria. Sin embargo, de acuerdo con el criterio actual de la Corte, el legislador no tiene una carta abierta para prohibir cualquier conducta o siquiera restringirla:[6] además del principio de reserva de ley, la autoridad está sujeta al juicio de proporcionalidad como requisito material para restringir y suspender derechos fundamentales. Esto es, el legislador debe hacer normas que persigan un fin constitucional legítimo, que sean adecuadas para alcanzarlo y que el beneficio de esa intervención sea mayor que la afectación al derecho restringido o suspendido (esto es, que sean proporcionales). Si no es el caso, esa norma es injustificada y, en consecuencia, es inconstitucional. Una norma así no puede terminar de integrar la norma constitucional.

El artículo 5º habilita al legislador a declarar que una actividad es ilícita —afectando así el núcleo del derecho a la libertad de trabajo y no sólo modulando su ejercicio según circunstancias de modo, lugar y tiempo— en circunstancias excepcionales. Por eso, como reconoció la juez, para no vaciar de contenido la libertad de trabajo “el Estado debe limitar legítimamente [la licitud], estableciendo prohibiciones y requisitos razonables, que no contradigan lo que establece el marco (…) de protección de derechos humanos (…)”.[7]

Si quienes ejercen que la prostitución están en la incertidumbre de que este principio de mínima restricción de derechos fundamentales les resulta aplicable, algo está mal. ¿Dónde queda la función del derecho en este caso? ¿Si los operadores no se ponen de acuerdo en sí, la prostitución es lícita o ilícita? El caso de los trabajadores sexuales nos parece lejano, pero es una muestra de que los operadores jurídicos resuelven con un margen de discreción muy amplio, no sólo respecto de si la prostitución es lícita o no, sino de lo la extensión de la protección constitucional de nuestros derechos.

Termino con las líneas de un discurso escrito por el constitucionalista Stephen F. Rohde, basado en el poema del pastor protestante Martin Niemöller:

Ellos vinieron primero por los homosexuales y los judíos,

y no dije nada porque no era ni homosexual ni judío.

Después vinieron por los inmigrantes y los socialistas,

y no dije nada porque no era ni inmigrante ni socialista.

Después vinieron por los musulmanes,

y no hablé porque no era musulmán

Después vinieron por todos aquellos que objetaban la política del gobierno,

y no hablé porque yo no prestaba mucha atención a la política del gobierno.

Después vinieron por mí. Pero para entonces, ya no quedaba nadie que hablara por mí.

Claudia Torres Patiño. Asistente de Investigación del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. Estudió Derecho en el CIDE; actualmente, termina su tesis de licenciatura sobre el trabajo sexual.


[1] Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en Revisión 1115/938, América Hill y otras (marzo de 1939).

[2] Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 2889/938, Carmen López Ortíz (junio de 1940).

[3] Ibíd.

[4] Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en Revisión 949/38, Elena Robles y coagraviadas (noviembre de 1938).

[5] Jueza Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, Juicio de Amparo 112/2013 (enero de 2014). En adelante: J.A. 112/2013.

[6]Primera Sala, Décima Época, S.J.F. y su Gaceta; Libro XXII, Julio de 2013, Tomo 1; 557; tesis de rubro “DERECHOS HUMANOS. REQUISITOS PARA RESTRINGIRLOS O SUSPENDERLOS CONFORME A LOS ARTÍCULOS 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y 30 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.”

[7] J.A. 112/2013.