Después de las sesiones públicas del 29 y 30 de octubre de la Suprema Corte es difícil saber si las consultas populares serán algo más que letra muerta. La mayoría de los ministros no sólo determinó que las consultas en materia energética (impulsadas por el PRD y Morena) y de salarios mínimos (impulsada por el PAN) eran inconstitucionales, sino que también fijó criterios que restringen notablemente la posibilidad de poner en práctica este mecanismo de participación ciudadana. Tomando como base las intervenciones de los ministros en dichas sesiones públicas, en las siguientes líneas me propongo hacer un balance crítico de la postura asumida por la mayoría de los integrantes de la Corte.

De chile, de dulce y de manteca: las posiciones de los ministros frente a las consultas

Comienzo con una breve síntesis de las preguntas de las consultas, los proyectos de sentencia de los ponentes y de las posiciones asumidas por cada uno de los ministros. Por una parte, en la consulta del PAN (que proponía fijar un nuevo salario mínimo para garantizar al menos la línea de bienestar del CONEVAL) la propuesta del ministro Cossío consistía en declarar constitucional la materia de la consulta, aunque modificando la pregunta para que su formulación fuera más sencilla.[1] Los ministros Franco, Pérez Dayán y Silva votaron a favor de la constitucionalidad de la materia, aunque expresaron algunas diferencias menores con el proyecto. En cambio, seis ministros concluyeron que la consulta del PAN violaba la Constitución. Gutiérrez Ortiz Mena, Sánchez Cordero y Zaldívar estimaron que fijar el salario mínimo conforme a la línea de bienestar implicaba una violación a derechos humanos; Pardo y Aguilar alegaron que la materia de la consulta estaba relacionada con los ingresos y gastos del Estado; mientras que Luna sostuvo estos dos argumentos y añadió que, además, las consultas populares eran improcedentes en temas constitucionales.

consulta popularPor otra parte, una mayoría de nueve ministros votó a favor del sentido de los proyectos presentados por las ministras Sánchez Cordero y Luna, quienes calificaron como inconstitucionales tanto la consulta impulsada por Morena (relacionada con la pertinencia de otorgar contratos y concesiones a particulares en materia energética)[2] como la del PRD (que proponía preguntar a los ciudadanos si debía mantenerse la reforma constitucional en materia energética).[3] Con la excepción de Cossío, todos los ministros votaron por la inconstitucionalidad bajo el argumento de que las consultas estaban relacionadas con los ingresos y gastos del Estado. Aguilar y Zaldívar dejaron entrever que podría haber otras razones para sostener la inconstitucionalidad, pero decidieron no hacerlas explícitas. Silva estimó que, además de referirse a ingresos y gastos, las consultas violaban los principios de representatividad y federalismo establecidos en el artículo 40 constitucional. Luna compartió ambas razones y, adicionalmente, señaló que la consulta del PRD implicaba una restricción a derechos humanos.

Vale la pena destacar dos cosas sobre las posiciones de los ministros. En primer lugar, el común denominador para rechazar las tres consultas fue que la mayoría de los ministros consideró que tanto el incremento al salario mínimo como la reforma energética se relacionaban con los ingresos y gastos del Estado. Sin embargo, algunos ministros dieron otras dos razones adicionales –la posible restricción de derechos humanos y la improcedencia de las consultas frente a temas constitucionales– mismas que, aunque no sirvieron de base para rechazar las consultas promovidas por el PAN, Morena y PRD, sí resultan por demás relevantes para el futuro de esta figura de participación ciudadana.

En segundo lugar, debe destacar que si bien los ministros expresaron las más variadas posturas, lo cierto es que hubo dos extremos claramente identificables: en uno se ubicó el ministro Cossío, para quien las tres consultas resultaban constitucionales, mientras que en el otro se colocó la ministra Luna, quien alegó tres razones distintas para rechazar todas las consultas. En razón de lo anterior, creo que el debate al interior de la Suprema Corte puede reconstruirse y analizarse a partir de estas coordenadas. Comenzaré sintetizando los argumentos de Cossío, quien desde mi perspectiva ofreció los argumentos más sólidos, para después reseñar y criticar los contraargumentos de Luna y el resto de los ministros.

Participación ciudadana en serio: los argumentos de Cossío.

La postura de Cossío es destacable por diversas razones. Por una parte, reconoce que la participación de la ciudadanía en las consultas populares es nada más y nada menos que un derecho humano de rango constitucional. Cossío argumentó que las materias que no pueden ser objeto de consulta deben interpretarse de manera “limitativa y estricta, restringiendo lo menos posible el acceso a la consulta”, pues sólo así es posible cumplir con el mandato contenido en el artículo 1º constitucional, consistente en que las normas de derechos humanos deben interpretarse de la manera que resulte más favorable a las personas.

Lo anterior llevó a que Cossío estimara que las consultas populares serían inconstitucionales sólo cuando se refirieran directamente a los ingresos y gastos del Estado, esto es, cuando se relacionaran con algunos de los elementos del sistema financiero, o bien, con los conceptos establecidos en la ley de ingresos o en el presupuesto de egresos. De acuerdo con Cossío, la finalidad de esta restricción era evitar que los ciudadanos utilizaran las consultas populares para evadir el pago de sus obligaciones tributarias (reducir el IVA al 4% o eliminar el ISR, por ejemplo) o para otorgar subsidios generalizados, pero que su objetivo no era cerrar la puerta a que se consultaran temas que tuvieran alguna incidencia presupuestaria. Así, por ejemplo, consideró que en el caso de la consulta promovida por el PAN, si bien el salario mínimo tenía una relación con los gastos del Estado, ésta era una relación indirecta.

Por otra parte, la postura de Cossío es profundamente democrática en la medida en que defiende la existencia de una ciudadanía madura, que mediante el debate público es capaz de tomar decisiones en temas trascendentales. Es por ello que enfatizó que la Suprema Corte no tenía facultades para “analizar las posibles consecuencias o efectos económicos, sociales o políticos que puedan llegar a generarse” con las consultas, pues eso fue precisamente lo que “el Constituyente quiso delegar en el ámbito de la ciudadanía nacional”. Dicho de otra forma, la postura de Cossío reconoce que, conforme al texto constitucional, es la ciudadanía –y no los legisladores o los jueces– quienes tienen la última palabra en ciertos temas de trascendencia nacional.

Por último, Cossío realizó una interpretación sistemática que le permitió armonizar el contenido de diversos artículos de la Constitución. De acuerdo con Cossío, las consultas populares sí son procedentes en temas constitucionales, en tanto este mecanismo de participación directa no desplaza los procedimientos para realizar cambios legislativos (artículos 71 y 72 de la Constitución) o constitucionales (artículo 135). De acuerdo con su concepción (compartida igualmente por el ministro Gutiérrez Ortiz Mena), las consultas populares no pueden crear, modificar o eliminar disposiciones constitucionales, pero sí pueden obligar al congreso federal y a las legislaturas locales a fin de “incluir en sus procedimientos legislativos lo que se haya determinado ciudadanamente mediante la consulta.”

¿Consultas que no cuesten un solo centavo? El argumento sobre los ingresos y gastos del Estado.

Fueron varios los ministros que asumieron posiciones que contrastan claramente con la postura de hacer una interpretación estricta de las restricciones al derecho a participar en consultas populares. La ministra Sánchez Cordero argumentó que el concepto “ingresos y gastos del Estado” debía ser entendido de la manera más amplia posible, de tal forma que serían inconstitucionales las consultas que se relacionaran de “forma directa, indirecta, mediata o inmediata” con la “obtención, origen, destino, aplicación, administración o distribución de los ingresos y gastos del Estado Mexicano”. En un sentido similar, Aguilar estimó que debía excluirse “todo lo que se refiera a los ingresos que el Estado puede obtener” y Pardo alegó que el poder reformador la Constitución “prefirió́ excluir cualquier asunto que tenga que ver” con los ingresos o gastos. El ministro Gutiérrez Ortiz Mena, aunque dijo no compartir la interpretación amplia del concepto, se separó de la propuesta de Cossío, pues estimó que con ella no se podrían considerar como ingresos los aprovechamientos, productos, recargos, sanciones, gastos de ejecución, indemnizaciones, así como contraprestaciones por servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho privado.

No es difícil ver cómo, bajo la interpretación de la mayoría de la Corte, prácticamente cualquier consulta popular sería inconstitucional, pues es evidente que todo actividad estatal en un tema de trascendencia nacional tendrá algún impacto presupuestal (piénsese, simplemente, en el salario que reciben los funcionarios públicos encargados de ejecutar dichas acciones). Sin embargo, esa fue la postura adoptada por la mayoría de los ministros de la Corte. En el caso de la consulta del PAN, por ejemplo, el ministro Pardo señaló que el salario mínimo se utiliza como “referencia de una gran cantidad de legislación de orden tributaria, de orden financiera, de muchos órdenes, en muchos programas, en muchos de los documentos que necesariamente tienen que ver con ley de ingresos y con presupuesto de egresos”. En igual sentido, Aguilar apuntó que dicho parámetro sirve de base para el pago de salarios de servidores públicos, pensiones, prestaciones y multas.

En el caso de las consultas sobre la reforma energética, la mayoría de los ministros enfatizó, además, que en diversos artículos de dicha reforma se hace referencia a los ingresos del Estado. En particular, señalaron que el artículo 27 constitucional establece que las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos se realizarán “[c]on el propósito de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación”. Si bien este argumento resulta mucho más sensato, creo que Cossío fue certero al señalar que la postura mayoritaria confundía un mecanismo específico (los contratos de empresas estatales con particulares para la exploración o extracción de hidrocarburos) con su finalidad (obtener ingresos para el Estado). Más aún, creo que el criterio mayoritario genera un incentivo perverso, pues parecería que cualquier reforma constitucional o legal quedaría blindada si los legisladores señalan que una política pública busca “incrementar los ingresos del Estado” o “hacer más eficiente el gasto público”.

¿Más vale una ficción constitucional que una mejora real? El argumento sobre la restricción a derechos humanos.

Quizá el argumento más sorprendente de toda la discusión fue la manera en que algunos ministros argumentaron que la consulta del PAN podría generar una restricción a derechos humanos. El ministro Gutiérrez Ortiz Mena, por ejemplo, reconoció que la propuesta del PAN tenía el potencial de incrementar significativamente el monto del salario mínimo. De acuerdo con el ministro, “la línea de bienestar determinada conforme a los lineamientos propuestos en la consulta arroja una cantidad liquida mayor a la que actualmente calcula la Comisión Nacional de Salarios Mínimos”. Y, sin embargo, estimó que resultaba inconstitucional elevar el salario mínimo de tal forma que este pudiera cubrir todas las necesidades de una familia para garantizar al menos dicha línea, pues desde su perspectiva esto implicaría “sustituir” el parámetro contemplado en el artículo 123 constitucional, según el cual los salarios mínimos generales “deberán ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educación obligatoria de los hijos”.

Esta conclusión, como puede verse, resulta por demás problemática. Por una parte, como señaló en su momento el ministro Cossío, la propuesta de la consulta no consistía en que el nuevo salario fuera exactamente igual a la línea de bienestar, sino que dicho parámetro fungiera como un piso mínimo (de ahí que se hablara de “al menos”). Por la otra, no deja de ser paradójico que los ministros hayan cerrado la puerta a la posibilidad de que el salario mínimo se acercara, aunque sea incrementalmente, al parámetro constitucional.

¿Y la clave de derechos humanos? La improcedencia de las consultas en temas constitucionales.

Por último, conviene revisar los argumentos que se dieron para sostener que las consultas resultaban improcedentes en tanto se referían a temas constitucionales. En este sentido, la ministra Luna señaló que la celebración de consultas populares en esta materia contravendría tanto el artículo 135 de la Constitución, que establece el procedimiento de reforma constitucional, como el artículo 40, que establece el carácter federal de la República Mexicana.

Creo que hay buenas razones para rechazar este argumento, defendido tanto por la ministra Luna como por el ministro Silva. Por una parte, no es cierto que con una consulta en materia constitucional se viole el artículo 135, pues como señaló el ministro Cossío (y también el ministro Gutiérrez Ortiz Mena) la aprobación de una consulta de este tipo no implicaría la creación, modificación o eliminación de disposiciones constitucionales, sino sólo la obligación por parte del Congreso federal y las legislaturas estatales para hacer las adecuaciones constitucionales necesarias a fin de cumplir con el mandato de la consulta. Dicho de otra manera, no habría violación alguna al procedimiento establecido en el artículo 135 constitucional.

Por otra parte, creo que una lectura cuidadosa de la Constitución permite concluir que las consultas populares sí proceden en temas constitucionales. Como previamente había argumentado, el artículo 35 constitucional explícitamente señala que no pueden ser objeto de consulta “la restricción de los derechos humanos reconocidos por esta Constitución” así como “los principios consagrados en el artículo 40 de la misma”. En consecuencia, si existen ciertas partes de la Constitución que no pueden ser afectadas por una consulta popular, necesariamente hay otras que sí pueden serlo.

Por último, tampoco comparto el argumento de que la procedencia de consultas populares en temas constitucionales implicaría una vulneración del carácter federal de la República mexicana (pues con ello se eliminaría la posibilidad de que las legislaturas estatales participaran en el proceso de reformas constitucionales). De entrada, no es cierto que en nuestro sistema jurídico las legislaturas estatales siempre intervengan en la definición de las normas con rango constitucional. Basta con señalar que el Presidente y el Senado tienen la facultad de firmar y ratificar tratados internacionales en materia de derechos humanos, cuyas normas tienen rango constitucional según el criterio mayoritario de la Corte.

Además, hay que recordar que la reforma constitucional que introdujo las consultas populares fue aprobada por la mayoría de las legislaturas estatales. Fueron ellas, precisamente, las que estuvieron de acuerdo con que las consultas se configuraran como un derecho humano para toda la ciudadanía; fueron ellas las establecieron que las mismas podrían ser vinculantes para todas las “autoridades competentes” (no sólo las federales); y fueron ellas las que aprobaron un nuevo mecanismo de participación democrática donde la última palabra la tienen los ciudadanos y nos los representantes electos, ya sea federales o locales. Dicho de otro modo, el modelo federal que contempla nuestra Constitución no es incompatible con la posibilidad de que, en algunos supuestos, la ciudadanía intervenga de manera directa en la definición del contenido de nuestro máximo ordenamiento.

Un balance general

¿Qué balance podemos hacer sobre lo resuelto por la Suprema Corte? En términos generales, creo el saldo es claramente negativo. Si las versiones finales de las sentencias reflejan fielmente lo expresado por los ministros en las sesiones públicas del 29 y 30 de octubre, no sería exagerado decir que la mayoría de la Corte ha restringido –si no es que prácticamente eliminado– la posibilidad de realizar consultas populares. De entrada, es difícil pensar en alguna acción gubernamental de trascendencia nacional que no tenga un impacto (positivo o negativo) en los ingresos y gastos del Estado. Asimismo, parecería que el criterio mayoritario de la Corte permite que los legisladores “blinden” cualquier reforma con la mera referencia a que una determinada política pública busca “incrementar los ingresos del Estado” o “hacer más eficiente el gasto público”. Finalmente, resulta lamentable que un sector de la Corte haya dejado a un lado la interpretación en clave de derechos humanos para concluir que las consultas son improcedentes en temas constitucionales. Las decisiones de la Corte, en suma, son una mala noticia para la democracia mexicana.

Javier Martín Reyes (@jmartinreyes). Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Es miembro de Participando por México y actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia.

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[1]    La pregunta original era la siguiente: “¿Estás de acuerdo en que la Ley Federal del Trabajo establezca que la Comisión Nacional de Salarios Mínimos [CNSM] fije un nuevo salario mínimo que cubra todas las necesidades de una familia para garantizar al menos la línea de bienestar determinada por el CONEVAL?” Cossío estimó que las referencias al CONEVAL, CNSM y línea de bienestar “no tienen un significado inmediatamente evidente ni comprensible”, además de que la formulación era limitativa, en tanto otras autoridades podían quedar vinculadas por la consulta. Por lo anterior, estimó que la pregunta debía modificarse para quedar de la siguiente forma: “¿Estás de acuerdo en que se fije un nuevo salario mínimo que resulte suficiente para que una familia adquiera los bienes y servicios requeridos para cubrir sus necesidades alimentarias o no alimentarias?”

[2]    Se proponía preguntar lo siguiente: “¿Estás de acuerdo o no en que se otorguen contratos o concesiones a particulares, nacionales o extranjeros, para la explotación del petróleo, el gas, la refinación, la petroquímica y la industria eléctrica?”.

[3]    La pregunta propuesta era la siguiente: “¿Está de acuerdo en que se mantengan las reformas a los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución en materia energética?”