La reforma de telecomunicaciones es de las más importantes que se han hecho en los últimos años. Su relevancia tiene varias aristas: desde potencializar derechos fundamentales hasta promover inversiones de hondo calado en el país. Como toda reforma, su aplicación no está exenta de problemas. Por ello, aquí ofrezco una opinión sobre la primera interpretación que hizo la Suprema Corte sobre las facultades que tiene el órgano regulador en el sector: el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).

ift

El 7 de mayo, la Corte resolvió la controversia constitucional 117/2014 que promovió el Congreso de la Unión, por conducto del Senado de la República, en contra del IFT alegando que éste había invadido su competencia al emitir el acuerdo que contiene las reglas sobre portabilidad numérica.1 El principal argumento del Senado fue que el acuerdo del IFT había ido más allá de lo señalado por la ley 2 y, por ende, era inconstitucional. Para esto argumentó que al IFT le aplican los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica de igual forma que al Ejecutivo respecto su facultad reglamentaria (art. 89, fracción I, de la Constitución). La Corte no le dio la razón al Senado. En cambio, parece3 concluir que el IFT tiene libertad de configuración normativa y que no guarda una posición de subordinación con respecto al Congreso, sino que se encuentra en una posición de coordinación y existe una concurrencia de facultades entre ambos. Todo esto deriva de que es el propio texto constitucional el que faculta directamente tanto al IFT para emitir regulación como al Congreso para emitir legislación en el sector de las telecomunicaciones. Lo anterior tiene profundas implicaciones que sólo se abordaron tangencialmente en el debate y que ameritan una reflexión. ¿Cómo identificar los ámbitos competenciales de uno y otro? ¿Hay algunas claves argumentativas que nos permitan ir delineando dichas orbitas competenciales?4

Para responder conviene dejar atrás la forma tradicional de concebir el sistema jurídico. Es decir, ya no verlo como un sistema piramidal y derivativo –á la Kelsen- sino cómo una serie de estructuras normativas que coexisten y se relacionan entre sí y cuya validez deriva de la norma constitucional.5 De esta manera la relación de las normas que emita el IFT con el resto del ordenamiento variaría de caso en caso. Se partiría de la premisa de que, casuísticamente, habría que delimitar la competencia regulatoria del IFT. 

Una vez que se haya reconocido esto, en primer lugar, habría que analizar las habilitaciones constitucionales expresas y exclusivas que cada órgano tiene encomendado. Si la Constitución hace una reserva de ley expresa a favor del Congreso entonces ahí el IFT no podría desplegar su actividad regulatoria. A su vez, si hay reserva regulatoria constitucional expresa a favor del IFT, el Congreso debe respetar ese límite a su actividad legislativa. Esto implica reconocer, sin cortapisas,  una competencia regulatoria que coexiste con la legislativa, en el marco de distribución de competencias definido por el legislador constitucional.  

En segundo lugar, habría que analizar las facultades de ambos órganos en las puede existir concurrencia.6 En ciertos temas del sector de las telecomunicaciones podrían intervenir tanto el Congreso como el IFT pero de tal forma que ambos se coordinen para lograr los fines constitucionales del sector. Así, el legislador podría normar las bases generales de una materia cuyo desarrollo e implementación quedaría a cargo del IFT vía su facultad regulatoria. Esto se podría lograr a través del establecimiento un elenco de medidas entre las cuales el IFT podría optar por el uso de términos interpretativos que el IFT dotaría de sentido, siempre y cuando las disposiciones legislativas cumplan con parámetros de razonabilidad constitucional. Lo que no se puede aceptar es que el Congreso se subrogue en el lugar del regulador y haga nugatoria la tarea que el legislador constitucional le encomendó a éste de forma directa, cuestión que se hizo notar durante el debate entre los ministros y en la que pareciese haber consenso.

Para entender mejor lo anterior conviene hacer una distinción que estuvo ausente del debate en la Corte. Hay una diferencia estructural y teleológica entre las normas que emite un regulador como el IFT y las que emite el Congreso de la Unión. La estructura de las normas que emite el Congreso tienen una generalidad, abstracción y forma de modificación cuyo alcance y grado es diferente a las que emite el IFT.  El regulador emite normas de una generalidad y abstracción mucho más reducida que cualquier norma legislativa, ya que su finalidad es llevar a cabo una operación de la forma más eficiente posible. Es decir, en su hipótesis se va a señalar una serie de propiedades muy concretas y concatenadas (por ejemplo, una tarifa o parámetros económicos) cuyo seguimiento debería derivar en un resultado específico. Esto es así porque se parte de la premisa de que el IFT es el órgano especializado con la infraestructura técnica necesaria para regular los mercados que tiene encomendados, y, por ello, es indispensable que pueda emitir y cambiar su regulación de forma expedita, es decir, su actuar debe obedecer a una lógica flexible –como flexibles son los mercados regulados, sujetos a cambios tecnológicos constantes. En cambio, las normas que emite el legislador tienen una vocación de permanencia, de rigidez, por el simple hecho de que su legitimidad no obedece a una racionalidad técnica, sino democrática y ésta requiere que se cumplan los procedimientos de reforma que establece la Constitución, precisamente para respetar la pluralidad política que conforma uno de los ejes de la legitimidad democrática. Para muestra un botón: hoy en día el Banco de México tiene la facultad de emitir disposiciones en las que se señala la formula que deberá seguirse para fijar el tipo de cambio. ¿Qué pasaría si el Congreso en la Ley del Banco de México emitiera una norma en la que plasmara los parámetros para fijar el tipo de cambio? ¿Sería razonable quitar de la esfera de facultades del banco central algo tan fundamental? ¿Sería eficiente? Y, más importante aún, ¿sería constitucional? Es por eso que para delimitar las facultades del Congreso y del IFT en el caso de concurrencia, también se debe recurrir al tipo de norma que cada uno puede emitir.

En suma, el análisis jurídico de este caso debe centrarse en dilucidar una cuestión de competencias constitucionales y, obviamente, de razonabilidad constitucional de la norma emitida –lo cual implica desentrañar si la norma en cuestión responde al ejercicio de la facultad legislativa o regulatoria en el sector de las telecomunicaciones.

Por último: el tema implica aceptar que la cascada de reformas que hemos visto en los últimos años nos obliga a dejar atrás vetustas categorías que hemos empleado para operar dentro del sistema jurídico, con profundos efectos en el ámbito de los derechos fundamentales y de la seguridad jurídica de los agentes económicos que invierten en los sectores regulados.

Espero que en el documento final de la sentencia (engrose) se dejen abiertas estas cuestiones ya que al resolver este asunto no hubo consenso por parte de los ministros y habrá por lo menos siete votos concurrentes.

Se debe defender la autonomía de los órganos reguladores, la Corte lo hizo a golpe de jurisprudencia por muchos años, ahora que la autonomía tiene rango constitucional, con mayor razón se debe respetar su ámbito de competencia.

Martin Vivanco Lira.  Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Acuerdo mediante el cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones emite las reglas de portabilidad numérica y modifica el plan técnico fundamental de numeración, el plan técnico fundamental de señalización y las especificaciones operativas para la implantación de portabilidad de números geográficos y no geográficos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el doce de noviembre de dos mil catorce.

2 Esto es lo que se alega en primer concepto de invalidez. Es, y así lo llamó la Corte, un concepto genérico que permeaba de un mismo vicio a todas las reglas impugnadas en la controversia. Los demás conceptos identificaban el mismo vicio, pero relacionado a cuestiones mucho más técnicas.

3 Uso la palabra “parece”, ya que todo lo aquí mencionado deriva de una lectura de las versiones taquigráficas de las sesiones del pleno y todavía no se publica el engrose respectivo.

4 Me limitaré a hacer un análisis en abstracto, ya que uno concreto devendría demasiado técnico y superaría el objeto de este artículo de opinión.

5 Esta concepción no le es ajena a la Corte, ya que la contradicción del tesis 293/2011 estableció que las normas de derechos humanos no se relacionan en términos jerárquicos.

6 La propuesta de considerar a ambas facultades como concurrentes se hizo por el Ministro Pérez Dayán y las recogió el Ministro Ortiz Mena en el proyecto modificado que presentó en la segunda sesión de discusión. Versión Taquigráfica de la sesión del Pleno del 7 de mayo, foja 8.