Previo al referéndum sobre la permanencia o no del Reino Unido en la Unión Europea, el ministro de finanzas de Alemania, Wolfgang Schäuble, fue interrogado acerca de si el Brexit pudiera traducirse en un estatus especial para el Reino Unido (RU) respecto a su relación con la Unión Europea (UE), conservando ciertos privilegios, sobre todo en cuanto al mercado interior, al tiempo que le permitiese librarse de varias de las obligaciones comunitarias que nutrieron el “leave”. Ante ello Schäuble, político sensato y conocido por no darle vueltas a las cosas, declaró contundentemente que habría que ser respetuoso de la soberanía de los británicos, y que “in is in, out is out”.

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Desde el punto de vista político, la respuesta de Schäuble se antoja justa. Y un primer vistazo al proceso legal de cese de membresía de Estados miembros de la UE parece darle la razón. Advierto que este proceso es complejo,1 con implicaciones serias para el derecho constitucional británico y para el derecho internacional, incluyendo el derecho de la Organización Mundial de Comercio. En este espacio sólo abordaré los aspectos centrales del proceso legal conforme al derecho internacional y al de la UE, así como algunos escenarios posibles de dicho proceso, sin considerar los flancos adicionales que ello podría abrir, como el estatus de Escocia dentro del propio RU.

La UE fue creada en virtud de tratados internacionales entre sus Estados miembros (tratados constitutivos de una organización internacional), por lo que el primer paso en el análisis de dicho proceso lo constituye la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados de 1969. Según el artículo 54 del tratado sobre tratados, el retiro de una parte de un tratado podrá tener lugar: a) conforme a las disposiciones del propio tratado; o b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes. El último supuesto normativo implicaría el consentimiento del propio RU, y aquí hay que distinguir entre el derecho interno y el derecho internacional. Conforme al derecho internacional, y el de la UE en particular, RU no ha dejado de ser miembro de pleno derecho de la UE en virtud del referéndum; de hecho, este no surte efectos jurídicos en el ámbito externo. ¿Podría, entonces, darse la posibilidad de que, conforme al mencionado artículo 54 (b) de Viena, RU o cualquier otro país miembro de la UE rechace la salida de aquel, y así RU permaneciere en la UE pese al referéndum? La respuesta es claramente no, pues el artículo 54 (b) de la Convención de Viena solo aplica en caso de que no exista una cláusula sobre terminación en el tratado respectivo (Art. 54 (a)). Ello no aplica al Brexit, pues el Tratado de Lisboa prevé en su artículo 50 el proceso de salida de un Estado miembro, partiendo del reconocimiento del derecho soberano de todo Estado miembro de retirarse de la Unión cuando así lo decida conforme a su derecho constitucional.

Aquí no debe haber duda ni confusión. La gran mayoría de los juristas internacionalistas y europeístas están de acuerdo en que el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea (TUE), conforme a las enmiendas de Lisboa (de ahí que se le conozca como Tratado de Lisboa), es el derecho aplicable al Brexit. ¿Pero qué pasaría en caso de un “Regrexit”? Si se diesen las circunstancias políticas internas necesarias para no cumplir con el resultado del 23 de junio pasado, entonces el gobierno británico podría simplemente no notificar a las autoridades de la UE su intención de salirse, y sin dicha notificación el proceso del artículo 50 del TUE simplemente no se activa. Ello sería poco deseable en cuanto a que persistiría una incertidumbre sobre el futuro de RU en la UE, y de la UE en su conjunto, por lo que ya varios líderes europeos han llamado al gobierno británico a presentar su notificación lo antes posible –además del mensaje político de que asuman las consecuencias de su decisión soberana: “in is in, and out is out”.

Sin embargo, desde el punto de vista del derecho europeo, el gobierno británico tiene la posibilidad de posponer el Brexit al postergar la notificación, o incluso de evitar la salida al no presentarla (las consecuencias de derecho interno son otro asunto). Ello representaría una situación extrema, poco probable que se dé, a menos de que todos los gobiernos de la UE y las instituciones comunitarias decidan conjuntamente hacer caso omiso del resultado del referéndum, es decir, que cese la presión política para que Londres asuma las consecuencias del “leave”. El otro extremo sería que el parlamento británico decidiera irse retirando de sus obligaciones comunitarias antes de que RU deje de ser parte de la UE (ya hay una iniciativa para derogar la European Communities Act de 1972). Ello sería una clara violación al derecho de la UE, y algunos juristas han especulado acerca de si ello provocaría la expulsión de RU de dicha organización internacional. El TUE no contiene una cláusula de expulsión, pero hay una discusión en derecho internacional institucional acerca de si existe un derecho implícito de expulsión de organizaciones internacionales, justamente por violaciones graves a cargo de un Estado miembro al derecho de la organización internacional (a los tratados constitutivos respectivos).2

La alternativa más sensata y probable es que se siga el proceso del artículo 50 del TUE. El gobierno de RU, actual o futuro, en algún momento, presentaría su notificación de intención de salida al Consejo de la UE,3 quien a nombre de la UE, negociaría con RU un acuerdo de salida, en el cual se definirían los términos de la salida y, más importante aún, de la futura relación de RU con la UE. La entrada en vigor de dicho acuerdo (un tratado internacional por su propio derecho) marcaría el cese de la vigencia de los tratados comunitarios en RU. Y si llegasen a fracasar las negociaciones respectivas, el artículo 50 TUE prevé que la membresía termine a los dos años de la notificación. En otras palabras, una vez hecha la notificación (o activado del artículo 50 TUE, que es lo mismo), “out is out”.

Al menos formalmente, pues lo que realmente definiría qué tan adentro o afuera de la UE quedaría RU es el contenido de un futuro acuerdo de salida. Y aquí hay varios escenarios posibles. Desde un acuerdo mal logrado, marcado por negociaciones rencorosas, que deje a RU claramente apartado de Bruselas, pasando por un regreso de la Isla a la Asociación Europea de Libre Comercio, que goza de una intensa relación comercial con la UE, hasta la negociación de un estatus similar al de Suiza (en riesgo, a su vez, por las nuevas leyes anti-inmigrantes de este país). Suiza tiene la relación más estrecha con Bruselas sin ser parte de la UE, ya que mediante una serie de acuerdos con la UE, es prácticamente un miembro más del mercado interior, al tiempo que tiene que aplicar derecho comunitario sin poder participar en su adopción. Este escenario no parece hacer justicia a los reclamos soberanistas (justificados o no) de los partidarios del Brexit. Pero irónicamente, al estar basado en acuerdos negociados individualmente entre RU y la UE, en lugar de los tratados fundacionales y multilaterales de la UE, ello podría ajustarse a la retórica populista de los partidarios del Brexit.

Este camino es posible y probable, una vez que se calmen los ánimos. En cierto sentido, representaría una situación entre el estar afuera y adentro, a diferencia de lo sostenido por Schäuble. Ya varios líderes europeos, entre ellos Angela Merkel, han dicho que el acceso al mercado interior europeo viene aparejado de la libre circulación de personas y de otras obligaciones comunitarias que tanto disgustan a los anti-europeístas en la isla (y que pondrían importantes límites legales a eventuales medidas anti-inmigrantes y xenófobas).  A fin de cuentas, un acuerdo de salida que estipule una situación tipo Suiza –a mi juicio uno de los escenarios más probables – se acercaría a una especia de “out is almost in.

Alejandro Rodiles. Profesor de tiempo completo en el Departamento de Derecho del ITAM.


1 Para un análisis desde la perspectiva de la teoría de la soberanía y del rol de la soberanía en los procesos globales contemporáneos, véase: Rodrigo Chacón, ‘El fantasma del Brexit o el retorno de la soberanía’, en este blog (20 de junio de 2016).

2 Véase Joseph Blocher, G. Mitu Gulati y Laurence R. Helfer, ‘Can Greece be expelled from the Eurozone? Towards a Default Rule on Expulsion from International Organizations’ (17 de mayo de 2016), Duke Law School Public Law & Legal Theory Series No. 2016-29.

3 Sobre el Consejo de la UE y el marco institucional de la UE en general, véase: Alejandro Rodiles, Hacia una Constitución Europea. Perspectivas Jurídico-Políticas (México, Porrúa 2007).