El reconocimiento del derecho a fundar una familia, tratándose de parejas del mismo sexo, ha tenido un progreso notable en los últimos años principalmente debido a la labor de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La cual ha sentado importantes precedentes con relación a la necesidad de interpretar las normas civiles y familiares al tenor de lo dispuesto en el párrafo quinto del artículo 1° constitucional, que establece el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por preferencia sexual.

matrimonio

En este contexto, si bien la sentencia de la acción de inconstitucionalidad 2/20101 fue la que estableció por primera vez la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, interpretando de manera amplia el artículo 4º constitucional (protección de la familia). Lo cierto es que los amparos en revisión 457/2012, 567/2012 y 581/2012, derivados de la negativa del registro civil del estado de Oaxaca a casar a tres parejas del mismo sexo, fueron los que inauguraron la actividad de la Primera Sala en este tema y abrieron la puerta para que en todas las entidades federativas personas homosexuales pudieran reclamar, a través del juicio de amparo, el reconocimiento de su derecho a la protección de la familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad y no discriminación. La gran cantidad de amparos que se han presentado, a partir de ese momento, en todo el país permitió que en el 2015 la Primera Sala estableciera las tesis de jurisprudencia 1a./J. 43/2015 (10a.), 1a./J. 46/2015 (10a.), 1a./J. 86/2015 (10a.) y 1a./J. 84/2015 (10a.) que básicamente establecen estos tres criterios medulares:

a) La constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, determinando con claridad los derechos y beneficios asociados a este contrato de los que se priva a las personas homosexuales al no reconocerse la posibilidad de su acceso.

b) La inconstitucionalidad de las normas que definen el matrimonio como la unión de un hombre y una mujer y como finalidad de aquél la procreación, por ser contrarias al derecho a no discriminar.

c) La existencia de una doble discriminación en las normas civiles que impiden a las parejas del mismo sexo el acceso a la institución matrimonial, pues no sólo se les priva de los beneficios expresivos que comporta el matrimonio, sino también de los materiales; exclusión que, a criterio de esa Sala, pudiera incluso llegar a afectar a sus hijos al colocarlos en un plano de desventaja respecto de los hijos de parejas heterosexuales.

Sin embargo, estos criterios de la Corte no han logrado que todos los Congresos locales realicen las reformas pertinentes para adecuar su legislación civil o familiar a estos estándares. Es decir, a pesar de los avances existentes en la jurisprudencia, en los hechos las parejas del mismo sexo que quieren contraer matrimonio tienen que pasar, en casi todo el país, por un requisito adicional al de cualquier pareja heterosexual: recurrir al juicio de amparo -para que a partir de la sentencia de un juez federal la autoridad administrativa del registro civil se vea obligada a casarlas. Lo anterior significa que subsiste una discriminación derivada de la omisión de los Congresos a homologar su normatividad civil a los estándares de protección definidos ya por la Corte en los últimos siete años en materia de matrimonio igualitario, que orilla a las parejas del mismo sexo a presentar un recurso judicial no siempre accesible técnica ni económicamente, como el juicio de amparo, para poder casarse.

Por ello resulta de enorme relevancia el amparo directo en revisión 5459/2016 que en principio discutirá la Primera Sala de la Corte el día de mañana. Este amparo en revisión es resultado del juicio de amparo directo 328/2015 del Tribunal Colegiado en Materias Civil y Administrativa, ubicado en el estado de Yucatán, que se interpuso en contra de la decisión del Tribunal Constitucional del estado de Yucatán en el expediente 1/2014. Esta determinación había declarado improcedente la acción por omisión legislativa en contra del Congreso del estado de Yucatán, orquestada por tres organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, por la falta de adecuación de la Constitución estatal y del Código de Familia a los parámetros establecidos por el artículo 1 de la Constitución federal en materia de prohibición de discriminación por preferencia u orientación sexual.2

El Tribunal Constitucional del estado de Yucatán, como posteriormente el Colegiado, alegó que no existía una obligación para el Congreso del estado de Yucatán de legislar en materia de matrimonio a favor de las parejas del mismo sexo, dado que no hay mandato constitucional ni norma que así lo exija. Desde su perspectiva, los artículos 1º, 2º y 94 de la Constitución de Yucatán; 1° y 4° de la Constitución federal; así como 1º, 2º y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no son suficientes ni generan el derecho de exigir al Congreso modificar la norma para retirar el obstáculo normativo que impide que una pareja del mismo sexo pueda casarse.

Es por ello que el argumento principal del ADR 5459/2016 se centró justamente en acreditar la obligación que tienen los órganos legislativos, en este caso el Congreso del estado de Yucatán, de darle contenido a la cláusula antidiscriminatoria establecida en el párrafo quinto del artículo 1° de la Constitución federal sobre una discriminación ya determinada por la Suprema Corte, como es el caso de la ausencia de regulación sobre matrimonio y concubinato igualitario en las normatividades civiles o familiares, tal como lo afirmaron en las tesis de jurisprudencia 1a./J. 43/2015 (10a.), 1a./J. 46/2015 (10a.), 1a./J. 86/2015 (10a.) y 1a./J. 84/2015 (10a.).

En ese sentido, al haber ya sido establecida por la justicia federal que la ausencia de regulación para garantizar el matrimonio o concubinato a las parejas del mismo sexo contraviene el derecho a la igualdad y viola los de protección de la familia y libre desarrollo de la personalidad, se generan obligaciones específicas para el Congreso, cuyo cumplimiento puede ser reclamado a través de la acción por omisión legislativa o normativa prevista en la Ley de Justicia Constitucional del estado de Yucatán. Es decir, no se trata de un juicio de omisión por una discriminación que se tendría que acreditar, sino un juicio por una omisión legislativa por una discriminación ya claramente establecida por el máximo tribunal. En consecuencia, si la discriminación ya está determinada y no ha sido corregida por el poder legislativo, hay una obligación incumplida que tiene que subsanarse a través de los mecanismos judiciales para ello establecidos.

Frente a este panorama, la Primera Sala se encuentra frente a una gran oportunidad al resolver este amparo directo en revisión, pues de fallar a favor de los quejosos se estaría reconociendo la obligación que tienen los Congresos estatales de darle contenido a lo establecido por el párrafo quinto del artículo 1º de la Constitución, en relación con el artículo 2º  de la Convención Americana, que constituyen mandatos expresos para las autoridades, en este caso el poder legislativo, de actuar para eliminar cualquier acto o situación ya determinados como discriminatorios.

El proyecto elaborado por la ponencia del ministro Pardo Rebolledo parece coincidir con lo arriba señalado  y recoger esta oportunidad histórica, pues en él se afirma que:

…debió declararse procedente la acción por omisión legislativa, en virtud de que el principio de no discriminación y la regulación del derecho de igualdad, contenidos en los artículos 1 de la Constitución Federal y 1 de la Constitución de Yucatán, sí constituyen mandatos expresos que obligan a las autoridades a actuar para eliminar cualquier acto discriminatorio (pág,31).

Y, más adelante, afirma lo siguiente:

…los artículos que regulan el matrimonio y el concubinato en el estado […] pudieran generar por sí mismos un efecto discriminatorio, al distinguir implícitamente entre las parejas de distinto sexo y las parejas del mismo sexo: a las primeras les está permitido el acceso al matrimonio y concubinato, mientras las segundas no tienen esa posibilidad. De esa forma, por lo menos de la lectura inicial de dichos preceptos pareciera que el ordenamiento de Yucatán no contempla acciones que den cumplimiento al principio de no discriminación, por lo que debiera declararse procedente la acción por omisión legislativa y, en su caso, dentro del fondo del asunto estudiar de manera integral el ordenamiento para determinar si efectivamente existe dicha omisión” (pág. 37).

Si bien el proyecto no va totalmente al fondo del asunto, pues determina conceder el amparo para el efecto de que los autos retornen al Tribunal Constitucional de Yucatán para que éste emita una nueva resolución. Lo cierto es que sí establece lineamientos claros que podrían delinear una sentencia favorable por parte del órgano estatal de control constitucional. Así la Corte estaría dando un salto cualitativo en este tema, emitiendo una sentencia que podría tener efectos generales para corregir una discriminación ya determinada hacia un colectivo históricamente excluido como son las personas LGBTTTI. Y, de esta manera, sentar un precedente que podría abrir las puertas para que discriminaciones ya detectadas por los órganos judiciales y no corregidas por el legislativo, pudieran ser reclamadas mediante una acción por omisión legislativa o normativa.

Finalmente es preciso insistir en que toda discusión sobre un tema que incluye a un colectivo históricamente discriminado debe darse al tenor de la realidad imperante en el país. Por eso conviene recordar que México se encuentra en los primeros lugares a nivel mundial en crímenes de odio por homofobia y, al interior del país, Yucatán ocupa los primeros lugares, situación que amerita el establecimiento de medidas de diversa índole para generar condiciones reales de igualdad para las personas LGBTTTI. Cuando las entidades federativas se niegan a cumplir con su obligación de homologar su normatividad con los estándares de protección en materia de derechos humanos establecidos por la Constitución y los tratados internacionales, resulta fundamental la intervención de los poderes federales que, como la Suprema Corte, tiene la facultad para reestablecer el orden constitucional violentado. Esperemos que los ministros de la Primera Sala asuman este reto.

Jorge Fernández Mendiburu y José Orvelín Montiel Cortés. Abogados de Indignación, Promoción y Defensa de los Derechos Humanos A.C.


1 Acción de Inconstitucionalidad presentada por la Procuraduría General de la República solicitando la invalidez de los artículos 146 y 191 del Código Civil del Distrito Federal.

2 El 17 de mayo de 2014, las organizaciones no gubernamentales INDIGNACIÓN PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS A.C., OASIS SAN JUAN DE DIOS A.C.; y UNIDAD DE ATENCIÓN SICOLÓGICA, SEXOLÓGICA Y EDUCATIVA PARA EL CRECIMIENTO PERSONAL A.C.; presentaron ante el Tribunal Constitucional del Estado de Yucatán una demanda de Acción contra Omisión Legislativa y Normativa en contra del Congreso del Estado de Yucatán por haber violado los derechos de las parejas homosexuales a contraer matrimonio, violación cometida a través de una omisión legislativa tanto en la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Yucatán como en el Código de Familia del Estado de Yucatán.