El año pasado, los mexicanos fuimos espectadores de un debate lastimoso en torno al matrimonio igualitario. Durante meses, los opositores de la propuesta legislativa del presidente Enrique Peña Nieto distorsionaron el concepto jurídico de igualdad al sugerir que los homosexuales merecen un trato diferenciado por ser “desiguales”. Sin embargo, el derecho internacional rechaza tal distinción, pues prohíbe la discriminación de la persona con base en su identidad subjetiva, en especial cuando ésta pertenece a grupos minoritarios. En otras palabras, la orientación sexual no constituye razón suficiente para justificar una interferencia del Estado en la vida privada y familiar.

matrimonio

El derecho que tienen las personas del mismo sexo a formalizar sus vínculos sentimentales ha sido reconocido en diversas jurisdicciones nacionales e internacionales. La norma que justifica la extensión de dicha prerrogativa es la prohibición de la discriminación en razón de la orientación sexual como corolario de la igualdad de trato entre personas. Dicho razonamiento ha sido validado por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Organización de los Estados Americanos (OEA), así como en la jurisprudencia regional en materia de derechos humanos.

El marco jurídico del sistema universal

La práctica de la ONU demuestra un consenso gradual hacia el reconocimiento jurídico del matrimonio igualitario a nivel global. Desde 1994, el Comité de Derechos Humanos considera que la discriminación por orientación sexual está prohibida por el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha establecido en su Observación General No. 20 (2009) que la orientación sexual constituye una condición social que no puede ser objeto de discriminación. México está obligado a considerar estas observaciones al implementar los Pactos Internacionales de derechos humanos.

Tendencias en el sistema regional europeo

Si bien los Estados europeos no tienen la obligación de ampliar el derecho al matrimonio a parejas del mismo sexo, ello no impide su autorización a nivel nacional. En efecto, la mayoría de los estados-miembro del Consejo de Europa (27 de 40) ofrecen algún tipo de reconocimiento legal a las uniones homosexuales, y 13 países hacen valer el derecho al matrimonio. Cuando este derecho no está reconocido, los Estados deben ofrecer una vía jurídica a las parejas homosexuales que deseen legalizar sus uniones. Dicho criterio fue establecido en Oliari c. Italia, donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) condenó al estado italiano en 2015 por su falta de legislación al respecto.

La sentencia más reciente en torno al matrimonio igualitario es Chapin et Charpentier c. Francia, emitida en 2016. Ahí, el TEDH reconoce la falta de consenso regional y otorga latitud a cada estado para legislar conforme a sus prácticas sociales y culturales. Sin embargo, con base en dicho pronunciamiento, se ha sugerido que “el matrimonio de personas del mismo sexo no es un derecho humano”. Esta conclusión es problemática, puesto que en Chapin et Charpentier el Tribunal no examinó el derecho al matrimonio igualitario a partir del sistema universal de protección, sino que se avocó a interpretar el derecho al matrimonio en términos del artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Tampoco abordó el contenido de las reglas universales, porque la competencia material del TEDH está circunscrita al Convenio Europeo. La afirmación citada también es curiosa desde el punto de vista lógico: si el derecho internacional prohibiera el matrimonio igualitario, el TEDH no otorgaría un margen de apreciación a los estados para autorizarlo.

Además de permitir el matrimonio igualitario, el sistema europeo reconoce una amplia gama de derechos a las parejas del mismo sexo que generan obligaciones para los estados. El derecho a la vida familiar, por ejemplo, les fue reconocido por primera vez en Schalk y Kopf c. Austria. En esta sentencia emitida en 2010, el Tribunal afirmó que sería “artificial” mantener que dichas parejas no pueden establecer una vida familiar, pues sus integrantes son capaces de comprometerse y entamar relaciones estables. Por ende, mantuvo que el trato diferenciado a parejas homosexuales respecto de este derecho constituye una conducta discriminatoria. Tampoco descartó la ampliación de garantías, pues observó que en Europa “está generándose un consenso sobre el reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo”.

De conformidad con estas tendencias, el artículo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en vigor desde 2009, omite la referencia a hombres y mujeres para definir la institución del matrimonio. El comentario de la Carta emitido por la Comisión Europea confirma que el texto reconoce la neutralidad de género, protegiendo así a los matrimonios no tradicionales cuando la legislación nacional los permita. El artículo 21 de la Carta también identifica a las minorías homosexuales como grupos vulnerables y prohíbe la discriminación en su contra. Como apunta el citado comentario, la exclusión de parejas del mismo sexo del derecho a contraer matrimonio por razón de su orientación sexual resultaría en una violación del artículo 21.

Tendencias en el sistema interamericano

En años recientes, el sistema interamericano de derechos humanos también ha incrementado la protección de las parejas homosexuales. Además de prohibir la discriminación basada en el género y la orientación sexual, la Convención Interamericana contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia adoptada en 2003 por la OEA presenta innovaciones jurídicas al proteger también la identidad y la expresión de género. Por su parte, la Asamblea General de la OEA emitió una resolución en 2008 reafirmando el principio de no discriminación por orientación sexual o identidad de género.

El precedente regional más importante en la materia es Atala Riffo e Hijas c. Chile, donde la CIDH sancionó al Estado chileno por negar a una mujer lesbiana la custodia de sus hijas. En dicha sentencia, la Corte estableció que el derecho a no ser discriminado plasmado en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe “cualquier norma, acto o práctica discriminatoria” basada en la orientación sexual de la persona. La CIDH también determinó que la orientación sexual “no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención”, extendiendo así su razonamiento a todos los derechos ahí plasmados, incluyendo el derecho a contraer matrimonio contenido en el artículo 17.

Esta sentencia es importante, pues no requiere que la diferenciación de trato esté basada “fundamental y únicamente” en la orientación sexual de la persona. De acuerdo con la CIDH, basta con comprobar que “se tuvo en cuenta hasta cierto grado” la orientación sexual explícita o implícitamente para adoptar una decisión discriminatoria. Finalmente, la CIDH negó que la falta de consenso internacional fuera un argumento válido para “perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido.” El gobierno mexicano, por su parte, está obligado a tomar en cuenta las decisiones de la CIDH para implementar las obligaciones contenidas en la Convención Interamericana.

Aplicación en México

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) adoptó el razonamiento de la CIDH en el amparo en revisión 581/2012. En esta decisión unánime, la SCJN aplicó los criterios de no discriminación establecidos en Atala Riffo para “rechazar un régimen separado pero igual al matrimonio” respecto de las parejas del mismo sexo, pues ello contravendría los principios de igualdad previstos en el artículo 1º constitucional. Por tanto, la SCJN declaró inconstitucional la porción del artículo 143 del Código Civil de Oaxaca que hace referencia a la perpetuación de la especie como finalidad del matrimonio. Finalmente, afirmó que la expresión “un solo hombre y una sola mujer” del mencionado artículo debe interpretarse para entender “dos personas”.

La política exterior del gobierno mexicano también promueve la eliminación de la discriminación por orientación sexual e identidad de género. México forma parte del Grupo Núcleo LGBTI de las Naciones Unidas desde 2016. Dicho colectivo presentó una importante resolución aprobada por el Consejo de Derechos Humanos en 2016 que prevé la creación de un Experto Independiente dedicado a la prevención de la discriminación y violencia por orientación sexual e identidad de género, lo cual representa un avance histórico en la materia.

Desafortunadamente, los adelantos internacionales no se han traducido en una práctica uniforme a nivel nacional. Si deseamos una sociedad libre de discriminación, es de esperarse que la igualdad les sea reconocida a las personas del mismo sexo en todos los aspectos de la vida social. Pues como se ha dicho con anterioridad, “¿quién soy yo para juzgarlos?”

León Castellanos Jankiewicz. Visiting Fellow del Lauterpacht Centre for International Law de la Universidad de Cambridge, Reino Unido, y doctor en Derecho Internacional por el Instituto de Altos Estudios Internacionales y de Desarrollo de Ginebra, Suiza.