Hoy en día casi nadie duda de la importancia de la transparencia y el acceso a la información pública. Son valores tan asentados en la dinámica democrática que parecería que su núcleo normativo está bien delimitado y su campo de aplicación definido. Sin embargo, en el derecho constitucional, como en la vida, nada es tan claro como aparenta. Los derechos son entes en constante tensión entre ellos. Dependiendo del caso, uno tira en cierta dirección y otro en la contraria. Es aquí donde la jurisdicción constitucional entra en juego: estudia, pondera e interpreta cuál derecho debe prevalecer en tal o cual caso. Este fue el problema que se le presentó a la Suprema Corte de Justicia al resolver la acción de inconstitucionalidad 70/2016. Básicamente la Corte tuvo que responder a dos preguntas íntimamente relacionadas: en caso de que entren en colisión el derecho a la vida privada y protección de datos personales con el principio de máxima transparencia y acceso a la información pública, ¿cuál debe prevalecer? ¿Es constitucional que un comité, cuya existencia se prevé en una ley y no en la Constitución, tenga la facultad de hacer esta ponderación? Bueno, como diría Jack el Destripador, vamos por partes.

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En específico, los accionantes impugnaban dos cosas: 1) que el artículo 29 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) atentaba contra el punto central de la reforma constitucional, esto es, la publicidad total de las declaraciones —patrimoniales y de intereses— que deben rendir los funcionarios, por contemplar la posibilidad de reservar cierta información bajo algunos supuestos. Repito: publicidad total, es decir, nada susceptible de ser reservado aún y cuando ponga en algún tipo de riesgo al declarante. 2) Que el legislador violó el principio de reserva de ley -que, en una nuez, establece que hay determinadas materias que sólo pueden desarrollarse en una ley en sentido formal y material-, ya que no estableció el marco legal para graduar el alcance del derecho a la información pública que deben contener las declaraciones que presentarán los servidores públicos. En cambio, se facultó al Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) para que emita el formato respectivo, lo cual, según la minoría parlamentaria, es inconstitucional. La impugnación no tuvo éxito. El proyecto que presentó el ministro Cossío, y que al final obtuvo la mayoría de la votación, declaró infundada la acción y válidos los artículos impugnados

Las mejores exposiciones sobre por qué la acción no debía prosperar fueron las de los ministros Cossío y Zaldívar. Hago una síntesis armónica de ambas posturas. Empiezo por el principio general: “Toda la información en posesión de cualquier autoridad es pública”, dice el artículo 6º constitucional. Perfecto. Sin embargo, como ya mencioné, no hay derechos absolutos. Y este mismo artículo en su fracción II nos da las coordenadas de las excepciones al alcance del derecho: “La información que se refiere a la vida privada y a los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes”. ¿Hay una antinomia interna en la disposición constitucional? No, lo que mandata es que la protección reforzada de los datos personales y la vida privada–como argumentó el ministro Zaldívar- se armonice con el principio de máxima publicidad. Así, el artículo 29 de la LGRA dice “Las declaraciones patrimoniales y de intereses serán públicas salvo los rubros cuya publicidad pueda afectar la vida privada o los datos personales protegidos por la Constitución. Para tal efecto, el Comité Coordinador, a propuesta del Comité de Participación Ciudadana, emitirá los formatos respectivos, garantizando que los rubros que pudieran afectar los derechos aludidos queden en resguardo de las autoridades competentes”.

Es decir, el presunto problema no es uno de tipo ponderativo -entre dato personal y vida privada y máxima publicidad-, sino uno de interpretación armónica, la cual ya está correctamente realizada por el legislador al recoger en el artículo 29 lo dispuesto por el artículo 6º constitucional. Claro que rige la máxima publicidad, pero hay que tomar en cuenta las excepciones que deriven de proteger los derechos de vida privada y protección de datos personales, porque precisamente eso dice la Constitución en su artículo 6º. Y no lo dice por un capricho, sino porque aunque el umbral de escrutinio para un servidor público sea mayor, y su nivel de privacidad menor, no dejan de ser sujetos de derechos fundamentales y de protección frente a terceros que puedan dañarlos en su vida privada e integridad, sobre todo si la información se considera que no es necesaria para lograr el fin primordial de la reforma: conocer el patrimonio de los servidores públicos y su modificación a lo largo del tiempo. Esto es lo que interesa, no lo perdamos de vista; por tanto, sólo los datos que abonen a este objetivo serán necesarios.

Para el segundo problema, el de reserva de ley, el argumento principal de este bloque —liderado por Zaldívar y Cossío— a grandes rasgos argumenta que no son discrecionales las facultades de ninguno de los comités. Éstos tienen una serie de parámetros normativos —el 6º constitucional, así como el 113 y 116 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública— que les permitirán establecer qué datos se dejan fuera del formato para proteger los derechos mencionados. Esta madeja normativa diluye el nivel de discrecionalidad de ambos.

Una nota: Zaldívar, al comentar este punto, configura una nueva categoría, por demás interesante. Él denomina al Comité de Participación Ciudadana como un “órgano con una legitimidad ciudadana constitucional”. En efecto, la existencia del Comité se encuentra prevista en el artículo 113 constitucional y eso no puede pasar desapercibido. Y aunque es cierto que el formato lo emitirá el Comité Coordinador, será siempre a propuesta del Comité de Participación, de ahí la importancia de la legitimidad constitucional del órgano. Ahora bien, en palabras de Zaldívar:

…desde una óptica constitucional –digamos- tradicional, es un tanto cuanto inoportuno delegar en órganos administrativos este balance y este equilibrio que se tiene que dar entre derechos […] aquí estamos en presencia de un órgano atípico que creó la Constitución, precisamente para que la ciudadanía tenga un órgano ajeno a la política partidaria, ajeno a los servidores públicos y a los diferentes Poderes del Estado, que con una autoridad moral específica, derivado de un proceso de designación en el que interviene la sociedad civil, se haga cargo de presentar la formulación de estos formatos.1

Por supuesto, los actos que emitan ambos comités serán justiciables. Si un funcionario sostiene que con la emisión del formato se pone en peligro su integridad física, su vida privada o la protección de sus datos personales, entonces, podrá detonar los procesos de la justicia constitucional. Y ahí sí ya habrá un pronunciamiento claro sobre la constitucionalidad o no de la ponderación que haya realizado el Comité, pero no antes, no en abstracto, sino en concreto.

Ahora bien, la postura contraria mejor argumentada la dio el ministro Gutiérrez Ortiz Mena, secundado por los ministros de la minoría. Según este bloque la misma emisión de un formato de declaración patrimonial implica una interpretación normativa y, por lo tanto, un acto de creación jurídica. Esta posición no es descabellada. Al final, es conocido que toda aplicación de una norma jurídica implica un ejercicio interpretativo –para aplicar una norma es necesario saber primero qué dice la misma, es decir, qué significa. En este caso, se exacerba el efecto porque el ejercicio arrojaría la prevalencia de un derecho fundamental sobre otro, es decir, lo que el comité estaría realizando al emitir el formato sería una ponderación y determinando “en dónde se debe poner el límite al derecho de acceso a la información y en dónde empieza el derecho a la intimidad y seguridad de los servidores públicos”.2  Esta postura tiene dos problemas. El primero es que hay una confusión entre norma jurídica y el formato que da operatividad a la norma misma. El formato es un elemento de realización normativa. De lo contrario, por ejemplo, todo elemento y rubro de los formularios tributarios —ISR, IVA, etcétera— deberían estar en el código o en la ley respectiva. Segundo, al asunto subyace uno de los grandes defectos de nuestro constitucionalismo: el querer legislar hasta el mínimo detalle. Por eso nuestra Constitución cada vez más parece un reglamento y nuestras leyes rezos sofocantes de nimiedades. Lo que corre por debajo de esta visión es una profunda desconfianza en quien detenta una posición de autoridad. Es cierto: esa es la premisa del constitucionalismo liberal, pero también es cierto que éste requiere de una dosis de confianza en nuestras autoridades, sin esto no hay legitimidad, no hay democracia viable y punto.

En suma: el problema se resuelve mediante una interpretación y no una ponderación por la simple razón de que ésta debe esperar al caso concreto. Debemos cuidar de no caer en el fetichismo constitucional y legal: no es necesario reglamentar todos los supuestos que se nos puedan ocurrir, además de que es imposible. El legislador debe pintar el trazo general del fresco y no cada uno de sus pintorescos detalles. Lo que me llevo para la reflexión es la pregunta: ¿estamos conscientes de que cada órgano que se incluya en la Constitución trastoca todo nuestra arquitectura constitucional? Ahorita fue un sólo voto —el de Zaldívar, aunque secundado en un sentido muy similar por la ministra Piña— quien dio cuenta de la relevancia del Comité de Participación Ciudadana. Lo que a mí me preocupa es que los mismos arquitectos de la reforma no hayan reparado en su relevancia y sea una construcción teórica posterior la que le está dando la importancia constitucional que merece. ¿Cuántos órganos más con “legitimidad ciudadana constitucional” existen en nuestra constitución? Yo, por lo menos, lo ignoro. Pero vale la pena preguntarnos. En verdad, vale la pena.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Foja 46 de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 12 de Junio de 2017.

2 Íbidem, foja 23.