1. Al igual que otros temas y problemas ético-jurídicos-sociales como el de la situación de las trabajadoras sexuales o el de los consumidores de drogas nos encontramos aquí con alternativas antagónicas: o el prohibicionismo absoluto o el liberacionismo sin regulación. El primero con un fuerte componente ideológico de tipo conservador, y el segundo, de tipo libertario. Creo que ambos son criticables, si bien el que ahora nos reúne, que es el prohibicionismo absoluto, es el que se ha presentado con más arraigo cultural y reforzamiento institucional, tanto a nivel nacional como internacional.

Las alternativas que se proponen a este antagonismo se ubican dentro de las propuestas moderadas. La primera acepta una normatividad prohibicionista en lo general, pero aboga por dispensas o excepciones en condiciones justificadas; la segunda rechaza cualquier tipo de prohibicionismo y propone medidas regulatorias que, por ejemplo, emancipen al adolescente para decidir lo que mejor le convenga en la organización de su plan de vida personal y en pareja.

La alternativa prohibicionista con dispensas presenta el atractivo de ser estratégicamente más viable que la liberacionista moderada, especialmente en contextos conservadores, pero tiene a mi modo de ver un par de desventajas que es necesario considerar. La primera es que partir de una normatividad prohibicionista supone que lo deseable es alcanzar, finalmente, un abolicionismo como ideal; dado que por el momento éste es imposible de alcanzar, entonces se debe recurrir a dispensas y excepciones. La pregunta obvia es si se justifica ese ideal de que todas y todos debieran contraer matrimonio en edad adulta, es decir, a partir de los 18 años. La segunda desventaja es que fácilmente nos podemos deslizar hacia una suerte de casuística en la que un tercero deberá decidir de acuerdo con sus convicciones, y algún peritaje, si el adolescente está en condiciones de madurez para tomar una decisión vital. Desde mi punto de vista el ideal abolicionista incurre en un “adultismo” injustificable, mientras que la casuística discrecional lo hace en un paternalismo, también injustificable. Me detengo en este par de argumentos.

2. Creo que si algo hay que agradecer a la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor en 1990, y a la que se han ido adecuando poco a poco las diversas normatividades regionales y locales, es el cambio de paradigma que presentó en cuanto a la comprensión de los derechos humanos, tratándose de la niñez: los niños (incluyendo a los adolescentes) son sujetos o titulares de derechos con las propiedades correspondientes a los mismos de universalidad, indivisibilidad e interdependencia. ¿Qué fue lo relevante en  este cambio de paradigma? Que se privilegió una concepción de los derechos humanos en la que el acento está puesto ahora en los intereses y necesidades, y no exclusivamente en la voluntad o capacidad racional de los individuos. Así, por ejemplo, una cosa es el deber  de cuidado, alimentación y afecto de los adultos hacia los menores bajo una teoría voluntarista, y otra muy distinta, es el derecho del menor a ser cuidado y recibir afecto por parte de los adultos, bajo una teoría del interés o de las necesidades.

3. De acuerdo con la teoría voluntarista de los derechos, la libertad o el poder son elementos esenciales de los derechos, y ambos presuponen en el titular una cierta capacidad moral para actuar. Los menores gradualmente adquieren tal capacidad hasta hacer propio el contenido de los derechos, pero mientras no logren tal posicionamiento pleno, no poseen derechos humanos en absoluto.1 A diferencia de los grupos discriminados, como es el caso de las mujeres o de las comunidades étnicas, que son capaces de reivindicaciones autónomas y su condición de grupos discriminados responde a situaciones artificiales, políticas o culturales, en el caso de los menores éstos son incapaces de tales reivindicaciones y su estado de vulnerabilidad responde a condiciones bio-psíquicas que son por naturaleza pasajeras. Por supuesto, esta condición vulnerable del menor exige un compromiso aún más robusto por parte de terceros a través de deberes positivos sin derechos, las llamadas obligaciones imperfectas.2 Si aceptamos estas premisas se sigue que poner el acento en los deberes hacia los menores siempre deberá hacerse con vistas a fines ulteriores, de alguna forma determinados por los terceros comenzando por las finalidades de los mismos padres. Así, por ejemplo, a la pregunta de por qué debemos cuidar, alimentar y dar afecto a los menores podría responderse con finalidades muy diversas como, por ejemplo, incrementar la riqueza de la comunidad convirtiéndolos en seres productivos, o  procurar una mayor alegría y cohesión en las relaciones de pareja o familiares, o bien, robustecer la convivencia política y social. Se trataría, en una palabra, de incrementar el bienestar general convirtiendo a los niños en los instrumentos por excelencia para tales propósitos.

Hoy día nos resulta familiar escuchar hablar de los “niños de engorde”, los “niños escudo”, los “niños para turismo sexual”, los “niños para promocionales de productos comerciales”, los “niños coyotillos”, “los niños sicarios”, “los niños políticos”, etc.  Es claro que hay de finalidades a finalidades, y nadie dudaría de que educar a los niños para convertirlos en ciudadanos activos para la vida política del Estado es un fin más noble que el de servir para el turismo sexual. Sin embargo, sea para una o para otra, el criterio sigue siendo un criterio de tipo consecuencialista. El adulto establece las finalidades, de acuerdo con sus preferencias, en una suerte de discriminación por edad, o como algunos han preferido denominar: elitismo adulto o, simplemente, “adultismo”.

4. Para las teorías del interés los niños son titulares de derechos. De acuerdo con uno de sus defensores, Neil MacCormick, “al menos desde su nacimiento, todo niño tiene el derecho a ser alimentado, cuidado, y, si es posible, querido, hasta que llegue a ser capaz de cuidarse por sí mismo o por sí misma. […] Si alguien no reconociera que cada niño tiene ese derecho lo consideraría un simple caso de ceguera moral”.3 Se trata de derechos morales que pueden o no estar reconocidos jurídicamente. Más aún, es precisamente porque los niños tienen esos derechos que conviene que existan disposiciones jurídicas que obliguen a terceros: padres biológicos, adoptivos, familias extensas o al Estado. De esta manera, la teoría del interés se presenta no sólo con una mayor capacidad explicativa para dar cuenta de los derechos del menor sino que amplía considerablemente la gama de derechos sólo si pensamos en la importancia moral y en la diversidad de necesidades fundamentales y objetivas que poseen los individuos.4

Si asumimos el enfoque de los intereses se pueden identificar con más claridad aquéllos propios del menor en tanto persona, niño o adolescente, y en este último, los correspondientes al joven y al futuro adulto.5 Las necesidades para cada una de estas etapas no son las mismas. El menor goza de todos los derechos universales correspondientes a su calidad de persona, pero también de acuerdo con el proceso evolutivo de desarrollo, gozará de derechos adecuados a su condición de niño o de adolescente menor o mayor. A cada etapa corresponden intereses y necesidades, con sus debidos derechos, pero insisto, son los intereses y las necesidades sexuales, afectivas y sociales de las y los adolescentes las que objetivamente exigen un sistema de protección que llamamos derechos humanos, y no la decisión de los adultos bajo el supuesto de una voluntad disminuida de los niños o de los adolescentes.

5. Ahora bien, es ese aspecto evolutivo en el desarrollo del niño el que ha querido comprenderse bajo el principio, un tanto ambiguo, de “autonomía progresiva”. Y digo ambiguo porque, como ya mencioné, bajo una teoría voluntarista de los derechos puede darse a entender que hasta que no esté debidamente desarrollada la autonomía, el niño o el adolescente no se encuentran en condiciones de un goce pleno de los derechos; pero además, porque entender la autonomía de una manera gradual puede llevarnos a la pregunta que un filósofo moral como Mark Platts se hacía con cierta ironía: mientras no tengan una autonomía plena: “¿sólo tienen el cincuenta por ciento de los derechos humanos comunes?” o dicho de otra manera, ellos tienen todos esos derechos, pero esos derechos ¿sólo comportan el cincuenta por ciento de su peso habitual en su caso?”.6 Más bien, lo que hay que entender es que los adolescentes gozan plenamente de todos sus derechos, de acuerdo con sus intereses y necesidades sexuales, reproductivas y afectivas, y que toca a terceros y significativamente al Estado, poner las condiciones adecuadas para el ejercicio y protección de su autonomía. Cuando tales intereses, necesidades y libertades correspondientes se hacen presentes no deben quedar sometidas por vía de excepciones o dispensas a la discreción de un juez, que asume una suerte de paternalismo, otorgándosele la última palabra para tomar una decisión que solo es competencia del adolescente. Creo que existe un claro consenso de que en el adolescente se presentan tales necesidades y responsabilidades reconocidas por ejemplo en materia laboral, y con atenuantes, en materia penal. ¿Por qué debe hacerse la excepción en materia civil para efecto del matrimonio? Pienso que cualquier tipo de prohibicionismo, incluso el moderado por dispensas, termina incurriendo en un paternalismo injustificado que no acaba de comprender el cambio de paradigma que se operó a partir de la Convención.

6. La alternativa liberacionista moderada, sin prohibiciones, pero debidamente regulada tiene la virtud de no considerar la categoría de la edad del adolescente como una categoría sospechosa. ¿Cuándo una categoría utilizada para fundar tratos diferenciados es sospechosa? Cuando esas categorías —raza, color, sexo, edad, etc.— han sido construidas bajo un trasfondo de desigualdad estructural, es decir, cuando se comprende que el individuo que la porta es integrante de un grupo que ha sido sistemáticamente excluido o sojuzgado. No se trata, entonces, de un problema de no discriminación bajo categorías abstractas y con referencia a un individuo en particular, sino un problema de no dominación bajo categorías que incorporan datos históricos y sociales acerca del fenómeno de sometimiento y estigmatización permanentes. No hay que ser muy sagaz para darse cuenta que en sociedades conservadoras el concepto de adolescente se ha incorporado en la comprensión semántica de categoría sospechosa. Haciendo referencia al adolescente con respecto al consumo de drogas, Donald Moon afirma que: “[…] son estigmatizados como anormales y son vistos o como amenazas a los valores legítimos o como sujetos de conmiseración, dignos de ser sometidos a programas diseñados para ayudarlos a corregir sus prácticas anormales. Ellos vienen a ser enemigos o potenciales pupilos del Estado.”7

Tal tipo de paternalismo por vía de criminalización o de conmiseración por vía de estigmatización deviene en paternalismos represivos y maniqueos totalmente descontextualizados y miopes a la terrible desigualdad estructural de nuestras sociedades. Lo que requieren las parejas adolescentes no es una normatividad prohibicionista, sino condiciones de no dominación que permitan acceder a los beneficios del matrimonio en aras de un mayor empoderamiento autonómico. El informe es muy explícito en cuanto a estos beneficios.

7.  Por último, un comentario un tanto marginal, pero que en sede judicial es relevante. Reconocer y garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, tanto en su vertiente negativa como privacidad así como en su vertiente positiva como autonomía, me pregunto: ¿entra en colisión con algún otro derecho? o, en otros términos ¿existe algún nexo empírico o causal entre la salvaguarda de ese derecho y la violación de algún otro, por ejemplo, con respecto a la discriminación de la mujer, o el derecho a la educación o a la salud? La pregunta es importante porque para realizar una ponderación de derechos en sede judicial se necesita superar el test empírico de idoneidad antes de preguntarnos si es necesaria una normatividad prohibicionista y, por supuesto, antes de pasar al test de proporcionalidad en sentido estricto.

Si algo me ha quedado claro después de leer el informe que hoy comentamos es que no se puede establecer un nexo causal entre el libre desarrollo de la personalidad entre los adolescentes que desean contraer matrimonio y un abuso violento y discriminatorio hacia las mujeres, ni tampoco que se siga como consecuencia la deserción escolar o se incremente el número de embarazos. Las cifras que se citan prueban precisamente lo contrario. Pero entonces, si no es posible satisfacer el test de idoneidad no tiene ningún sentido el ejercicio de ponderación entre derechos, simplemente, porque no hay conflicto.  Si esto es así, lo único que procede es un reconocimiento y salvaguarda del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y regular adecuadamente el acceso al matrimonio para adolescentes.

Nota: Prohibir sin proteger. El matrimonio adolescente en México, documento editado por Gire-Datacívica-IPPF-MexFam, México, 2017

Rodolfo Vázquez. Profesor emérito del Departamento Académico de Derecho del ITAM.


1 Véase Carl Wellman, “El crecimiento de los derechos de los niños” (trad. Silvina Alvarez), en Isabel Fanlo (comp.), Derecho de los niños, Fontamara, México, 2004, pp. 57ss.

2 Véase Onora O’Neill, “Children’s Rights and Children’s Lives”, en  Philip Alston, Stephen Parker y John Seymour (eds.), Children, Rights and the Law, Clarendom Press, Oxford, 1992, p. 24ss.

3 Neil MacCormick, “Los derechos de los niños: un test para las teorías de los derechos”, en Isabel Fanlo (comp.), op. cit., p. 62ss.

4 Véase Liborio Hierro, “El niño y los derechos humanos”, en Isabel Fanlo (comp.), op. cit., pp. 177ss.

5 Tom Campbell, “Los derechos del menor en tanto que persona, niño, joven y futuro adulto”,  en Isabel Fanlo (comp.), pp. 107ss.

6 Véase Mark Platts, Ser responsable. Exploraciones filosóficas, México, UNAM-IIF, México, 2012, p. 159.

7 J. Donald Moon, “Drogas y democracia”, en P. de Greiff y G. de Greiff (comps.), Moralidad, legalidad y drogas, FCE, México, 2000, p. 327