El pasado 9 de enero, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) hizo pública su opinión consultiva 24/17 sobre identidad de género, igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo.1 En ella, reconoció la identidad de género como un derecho autónomo, el derecho de las personas trans a cambiar su nombre y rectificar sus documentos de identidad, así como la protección convencional de las parejas del mismo sexo y la garantía de figuras como el matrimonio sin importar la orientación sexual. Esto resulta de especial relevancia, dado la situación de violencia que viven las personas LGBTI en Latinoamérica y el hecho de que pocos países en la región han garantizado el acceso a la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo.2

La noticia ha sido objeto tanto de celebración como de repudio en distintos sectores, no solo de la sociedad de Costa Rica –país que solicitó la opinión-, sino de toda América Latina. El debate no ha sido ajeno a los abogados, algunos de los cuales parecieran renuentes a considerar las opiniones consultivas como fuentes del derecho. Personalmente, hemos escuchado comentarios de colegas asegurando que “esa opinión consultiva no es obligatoria”, reduciendo su papel a un mero ejercicio declarativo de la CorteIDH. ¿Son vinculantes los estándares de la opinión consultiva 24/17 para todos los países parte de la OEA?

Como señala el colombiano Jorge Roa, el hecho de que existan al menos veinte sentencias contenciosas de la CorteIDH, en las que se aplican criterios formulados en las opiniones consultivas, “podría llevar a pensar en que al menos la misma Corte entiende que la fuerza vinculante horizontal de sus opiniones consultivas es absoluta”.3

Es ampliamente conocido que la CorteIDH ha señalado reiteradamente que cuando un Estado es parte de un tratado internacional, todos sus órganos -incluidos sus jueces y demás órganos vinculados con la administración de justicia en todos los niveles- también están sometidos al tratado. En su obligación de velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, debe ejercerse un control de convencionalidad teniendo en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la CorteIDH.4

Sin embargo, para comprender el impacto vinculante de la opinión consultiva 24/17, creemos indispensable recordar que la CorteIDH ha identificado dos manifestaciones de la obligación de ejercer un control de convencionalidad: por un lado, cuando existe una sentencia internacional con carácter de cosa juzgada y; por otro, “en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia”.5 En esta ocasión, nos centraremos en la segunda de esas manifestaciones.

Debe destacarse que la CorteIDH hace referencia a “situaciones y casos” que establecen jurisprudencia, lo cual pareciera incluir a las opiniones consultivas. De hecho, expresamente ha señalado que en el ejercicio de su función consultiva no existen “partes” involucradas y no existe tampoco un litigio a resolver, por lo que las opiniones  onsultivas cumplen la función propia de un control de convencionalidad preventivo.6

Así, el tribunal interamericano ha indicado que en situaciones en las cuales el Estado no ha sido parte del proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia –por el sólo hecho de ser parte de la Convención Americana- todas sus autoridades públicas y todos sus órganos deben ejercer, en el marco de sus competencias, el examen de la compatibilidad de sus actuaciones con los estándares interamericanos.7

Contrario a lo que muchas voces han sostenido recientemente, ese control de convencionalidad también debe ejercerse sobre lo establecido por la CorteIDH en su función consultiva. Así lo señaló el tribunal en su opinión consultiva 21/14, al indicar que todos los órganos de los Estados parte de la Convención deben realizar este control incluyendo las interpretaciones realizadas a través de una opinión consultiva.

A su vez, a partir de la norma convencional interpretada a través de la emisión de una opinión consultiva, todos los órganos de los Estados Miembros de la OEA, incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero que se han obligado a respetar los derechos humanos en virtud de la Carta de la OEA (artículo 3.l) y la Carta Democrática Interamericana (artículos 3, 7, 8 y 9), cuentan con una fuente que, acorde a su propia naturaleza, contribuye también y especialmente de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones sobre infancia en el contexto de la migración y así evitar eventuales vulneraciones de derechos humanos.8

Estos criterios fueron reiterados, precisamente, en la reciente opinión consultiva número veinte y cuatro.9 Lo anterior ha sido correspondido por la práctica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por ejemplo, la Primera Sala ha generado jurisprudencia sobre los alcances del artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos teniendo en cuenta no solo sentencias de la CorteIDH, sino su opinión consultiva 4/84.10 Asimismo, ha tomado como base los criterios de la opinión consultiva 16/99 para generar jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.11

Pero también la Primera Sala ha hecho uso de la opinión consultiva 11/90 para analizar la convencionalidad del artículo 1.312 del Código de Procedimientos Civiles del estado de México12 y de la opinión consultiva 4/84 al resolver sobre la constitucionalidad de la definición de matrimonio en el Código Civil de Oaxaca.13

En suma, existen elementos jurídicos para determinar que las obligaciones contenidas en la opinión consultiva 24/17 no sólo son vinculantes para el Estado de Costa Rica, sino también para países como México. En el cual muchas entidades federativas continúan sin garantizar procesos administrativos para el cambio de nombre y sexo legal de las personas trans, así como el acceso al matrimonio para parejas compuestas por personas del mismo sexo.

Sin embargo, creemos que más allá del derecho internacional de los derechos humanos, deberíamos reformular la pregunta que dio origen a este artículo: ¿existen motivos para no reconocer las obligaciones establecidas en la Opinión Consultiva 24/17? ¿Es sincero el debate sobre su carácter vinculante o una simple estrategia para deslegitimar el reconocimiento hecho por la CorteIDH? ¿Qué más pronunciamientos o estándares necesitamos para que congresos locales como los de Yucatán, Nuevo León, estado de México o Querétaro decidan tomar el derecho a la igualdad y no discriminación en serio?

Ángeles Cruz Rosel. Secretaria Ejecutiva del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Yucatán. Twitter: @Angeles_acr

Carlos Luis Escoffié Duarte. Litigante y consultor en derechos humanos. Miembro del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Yucatán. Twitter: @kalycho


1 Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf.

2 A saber, Argentina, Canadá, Brasil, Colombia, Uruguay, Estados Unidos y 12 estados de México ya reconocen el matrimonio igualitario.

3 Roa, Jorge Ernesto; “La función consultiva de la Corte Interamericana”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2015, págs. 107 y 108.

4 Véase, entre otros: Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124; Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C No. 276, párr. 124; Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, párr. 93; Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013. Serie C No. 260, párr. 221; y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr.79.

5 Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, párrs. 67 – 69.

6 Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos (Interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46, y 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1 A y B del Protocolo de San Salvador). Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de febrero de 2016. Serie A No. 22, párr. 26.

7 Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, párr. 69.

8 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A No. 21, párr. 31.

9 Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 26.

10 A saber, esa jurisprudencia se integró al resolver el Amparo directo en revisión 48/2013, el Amparo directo en revisión 1464/2013, el Amparo directo en revisión 4662/2014, el Amparo en revisión 795/2014 y el Amparo en revisión 367/2015

11 A saber, esa jurisprudencia se integró al resolver el Amparo directo 72/2012, el Amparo directo en revisión 886/2013, el Amparo directo 2/2013, el Amparo directo en revisión 1974/2013 y el Amparo directo en revisión 880/2014.

12 SCJN. Primera Sala, Amparo directo en revisión 4414/2014, sentencia del 15 de abril de 2015. Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, párr. 146. Engrose disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=171000.

13 SCJN. Primera Sala, 567/2012, sentencia del 5 de diciembre de 2012. Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, pág. 40. Engrose disponible en: https://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/sites/default/files/engrosepdf_sentenciarelevante/12005670.002-1310.pdf