Cuando reflexionamos sobre el derecho a la protección de la salud,1 pensamos en las dificultades que a menudo pueden conllevar los derechos sociales en su concreción material. Sin embargo, las apelaciones de hoy en día sobre las mejores formas de construcción de garantías y justiciabilidad directa, es un tema de central importancia.

Si bien han existido profundos avances en los mecanismos de protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) —incluido el derecho a la salud—, la mira no está enfocada en el desarrollo y sofisticación de los mecanismos no jurisdiccionales. Concebidos éstos como una manera de amplificar las formas de acceso a la justicia para las personas que sufren violaciones a los derechos humanos; no obstante, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC) ha enfatizado que estos recursos legales no necesariamente deben ser exclusivamente judiciales, ya que los de carácter administrativo también pueden ser adecuados, en la medida que sean “accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces”.2

Por ello, el centro del debate contemporáneo no estaría en la fundamentación de justiciabilidad de los DESC, sino en cómo articular y construir mejores formas de protección y garantía de los mismos. En ese sentido, vale analizar como en México a nivel interno, los órganos no judiciales han avanzado en la construcción de la protección del derecho a la salud y robustecido la exigibilidad y justiciabilidad de este derecho social.

Aunque existen diversos órganos administrativos o no judiciales de protección, como la Comisión Nacional de Arbitraje Médico o comisiones estatales de derechos humanos, de manera particular, el análisis se centrará en las decisiones de fondo que sobre el derecho a la protección de la salud ha emitido la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) a través de la emisión de recomendaciones derivadas de investigaciones en casos de presuntas violaciones a los derechos humanos (sistema de peticiones individuales) o por recomendaciones generales.3

Durante el año 2017, la CNDH recibió 2 mil 634 quejas en contra del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y 1,078 quejas en contra del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE),4 las cuales estuvieron asociadas a omisiones de proporcionar atención médica, negligencia médica, omitir suministrar medicamentos, omitir brindar la atención, cuidados o prestar auxilio a cualquier persona y realizar deficientemente trámites médicos, entre otros. Dichas instituciones que prestan servicios de salud, fueron las dos con mayor número de quejas en contra de toda la administración pública federal.

a) La inadecuada atención o negligencia médica

Desde 1993, hasta la fecha la CNDH ha emitido al menos 115 recomendaciones a diversas autoridades del sistema de salud federal y de las entidades federativas.5 En sus determinaciones se ha referido los términos “negligencia médica” e “inadecuada atención médica”6 de manera indistinta para describir aquellas situaciones en las cuales concurre la “mala práctica” médica que implica la inobservancia de la lex artis, la deontología médica o de normas del ejercicio profesional. La investigación de los casos de inadecuada atención o negligencia médica tienen un alto nivel de complejidad para establecer el vínculo o nexo causal entre las acciones u omisiones que se pretenden a atribuir al personal médico involucrado y el impacto directo en la violación al derecho a la salud.

Sin embargo, ese organismo ha encontrado hipótesis de negligencia médica, por ejemplo, cuando existen omisiones al establecer la gravedad del o la paciente, no llevar a cabo una exploración física integral, actualizada y metódica, realizar procedimientos quirúrgicos de manera innecesaria y sin informar al paciente, y no brindar el tratamiento médico oportuno.7

b) El ámbito de la salud reproductiva

Otro aspecto relevante tiene que ver con atención médica en el marco obstétrico, considerando que las muchas afectaciones hacia los derechos y salud reproductiva de las mujeres, ocurridas durante la atención al embarazo, parto y puerperio en las instituciones de salud, son una práctica que aqueja a las mujeres y adolescentes gestantes. También se presenta en casos de niñas embarazadas, habida cuenta que “la defensa del producto de la gestación se realiza esencialmente a través de la protección a la mujer”.8

En el mismo contexto, han sido identificadas prácticas relacionadas con la violencia de género en la atención médica, la cuales guardan relación con “con un modelo biomédico que desestima los elementos emocionales y sociales de la salud dando predominio al cuerpo y los elementos biológicos”.9 Esta problemática se ha conceptualizado como “violencia obstétrica”, con la finalidad de visibilizar la violencia de género que las mujeres a menudo sufren durante su atención reproductiva. Al respecto, durante el 2015, 2016 y 2017 dicho organismo ha emitido 28 recomendaciones por el sistema de peticiones individuales y una recomendación general, sobre violencia obstétrica.10

c) Consentimiento previo, libre e informado en servicios de anticoncepción

Son recurrentes las prácticas de anticoncepción y esterilización forzada diversas instituciones de salud. En ese sentido, en algunas clínicas rurales del país se obliga a las mujeres –particularmente indígenas- que acuden a consulta, a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como método de control natal”.11

Por otra parte, de acuerdo a los estándares puede constituir una vulneración al derecho al consentimiento previo e informado si este se obtiene en el momento operatorio, por ejemplo, cuando la mujer aún se encuentra con “la cavidad abdominal abierta, bajo medicación, con efectos de la anestesia (aún y cuando esta sea regional) y estrés quirúrgico”. De igual forma no es aceptable tomar la opinión de la paciente durante el acto quirúrgico o transoperatorio.12 En esta línea, al referirse a la obtención de consentimiento sobre métodos de anticoncepción, la Comisión Nacional ha enfatizado que en estos casos se exigen mayores controles para garantizar el consentimiento libre e informado, por lo cual, ante un tratamiento “médico de carácter intrusivo e irreversible, que no tiene un propósito terapéutico” como por ejemplo una oclusión tubaria bilateral (OTB), “el proceso de consentimiento informado adquiere un alcance mayor y contenido especial”.13

d) El enfoque intercultural de la salud y los pueblos indígenas

Son notables las desigualdades prevalecientes entre la población indígena en relación con la no indígena, tanto en condiciones de vida como en perfil epidemiológico y expectativas de vida; la población indígena en condiciones de pobreza casi duplica al de la población no indígena, y el 21.5% de la población indígena carece de acceso a los servicios de salud.14 La Comisión Nacional ha recomendado que en toda atención de salud, debe considerarse la perspectiva cultural y las necesidades particulares de las y los integrantes de los pueblos indígenas, como el reconocimiento y respeto a los saberes propios, cosmovisiones, lugares sagrados y espiritualidad; la inclusión del enfoque de género; se garantice el derecho a una atención de salud de calidad desde la cosmovisión indígena; la transformación del modelo de desarrollo económico que atenta contra la supervivencia de los pueblos indígenas, sus territorios, recursos y posibilidad de garantizar la soberanía alimentaria.

e) El derecho a la salud en las personas privadas de libertad

Del análisis de recomendaciones emitidas en materia penitenciaria de 1991 a 2015, fueron evidenciados 137 casos de violaciones específicas al derecho a la protección a la salud en múltiples centros de reinserción social en México. Las deficiencias más comunes encontradas en dichos centros tienen que ver con el incumplimiento de obligaciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, y calidad, por las “carencias en la atención psicológica, falta de personal, material de curación, medicamentos y, en general, todos aquellos elementos para poder brindar el servicio necesario para salvaguardar la salud de los internos”.15

f) El derecho a la información en servicios de salud

En virtud de su interrelación, en materia de salud, el derecho a la información comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Ese órgano de derechos humanos ha centrado la mayor parte de sus precedentes en el análisis de un aspecto específico del derecho a la información en los servicios de salud: el derecho a contar con un expediente clínico. Desde 2010 a 2016, el incumplimiento de las normas oficiales mexicanas sobre la integración del expediente clínico fue encontradas en 96 recomendaciones emitidas a diversas instituciones de salud pública.

g) Medidas de reparación

La comisión al ser un órgano de naturaleza no judicial puede con mayor flexibilidad profundizar en mecanismos de reparación ostensiblemente más amplios que los que generalmente ordenan los órganos judiciales, incluida la Suprema Corte de Justicia de la Nación; por ello, la CNDH ha considerado tanto la dimensión individual como colectiva de las vulneraciones al derecho a la salud y ha ordenado varios tipos de medidas que podrían agruparse de la forma siguiente: a) medidas de compensación; b) medidas de rehabilitación; c) medidas de satisfacción; y d) garantías de no repetición. Dichas medidas incluyen desde pagos por concepto de daño material e inmaterial, la rehabilitación médica, la atención psicológica, hasta actos de disculpa pública, entre otros.

h) La otra cara de la moneda

Sin embargo, también vale hacer especial mención que estos órganos de protección de los derechos humanos presentan algunas problemáticas de carácter estructural que deben ser corregidas para que funcionen con óptima efectividad. De acuerdo con diversos informes,16 existen prácticas de opacidad en las determinaciones o decisiones que se toman sobre el fondo de las investigaciones. Por ejemplo, en los documentos de “Conciliación” en donde la autoridad o institución responsable en cuestión reconoce la responsabilidad por las violaciones documentadas y se compromete a implementar las medidas de reparación propuestas por la Comisión Nacional, esta no emite una determinación pública ni difunde información sobre el caso.

Asimismo, todas las investigaciones iniciadas son confidenciales, hasta en tanto no sea concluida. Sin bien la confidencialidad de los datos es importante, ésta no debe llegar al grado de denegar el acceso a la justicia de las víctimas. De igual forma, informes independientes han revelado que al interior de dichas instituciones existen interpretaciones autorrestrictivas del principio de legalidad, que no necesariamente son compatibles con las obligaciones generales que derivan de la Constitución federal o de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

i) Hacia una protección no judicial del derecho a la salud

En suma, los órganos no judiciales o no jurisdiccionales de protección de los derechos humanos, pueden funcionar como entidades que abonan a la justiciabilidad del derecho a la salud, considerándolos como una posible alternativa en una sociedad democrática, frente a los posibles vacíos que pudieran generar los mecanismos judiciales.

Hacer efectiva la justiciabilidad del derecho a la salud, mediante salvaguardias administrativas abona en la ampliación de las formas de acceso a la justicia, desmitifica las objeciones a la exigibilidad de este tipo de derechos, y reivindica a la protección de la salud en el papel relevante que tiene, en el marco de una concepción liberal de la sociedad actual.

Alejandro Díaz Pérez. Licenciado en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Master en Gobernanza y Derechos Humanos, Universidad Autónoma de Madrid, España. Especialista en Derechos Humanos y Master en Derecho Constitucional, Universidad de Castilla-La Mancha, España. Ex Visitante Profesional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.


1 Se abordarán de manera indistinta los términos “derecho a la protección de la salud”, “derecho a la salud”, “derecho al disfrute del más alto nivel de salud”, inter alia.

2 Comité DESC. Observación General 9, “La aplicación interna del Pacto”, párr. 9

3 De acuerdo al artículo 6°, fracción VIII, de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, las Recomendaciones Generales se emiten con el objeto de proponer a las diversas autoridades del país, los cambios y modificaciones de leyes y reglamentos, así como de prácticas administrativas que procuren y garanticen una mejor y más amplia protección de los derechos humanos.

4 Cfr. https://www.animalpolitico.com/2018/03/derechos-humanos-mas-vulnerados-sexenio-epn/

5 De acuerdo a la búsqueda filtrada, realizada en la propia página web de la CNDH, al día 17 de octubre de 2017.

6 CNDH. Recomendación 7/2010, “caso de negligencia médica con pérdida de la vida en agravio de V1 y V2”, 19 de febrero de 2010, y CNDH. Recomendación 35/2010 “Sobre el caso de inadecuada atención médica en el Hospital General No. 26 del ISSSTE en agravio de V1”, 15 de junio de 2010.

7 CNDH. Recomendación General 29, 30 de junio de 2016, párr. 79.

8 CNDH. Recomendación 5/2017, 28 de febrero de 2017, párr. 52.

9 CNDH. Recomendación General 31, 31 de julio de 2017, párr. 8

10 Ibídem, párr. 60

11 CNDH. Recomendación General 4, 16 de diciembre de 2002, p. 1.

12 Corte IDH. “Caso I.V vs Bolivia”. Audiencia Pública del 2 de mayo de 2016. Experticia de Christina Zampas, propuesta por la CIDH.

13 CNDH. Recomendación 61/2016, ibídem, párr. 62.

14 CNDH y CIESAS. Informe Especial sobre “El Derecho a la protección de la salud de las mujeres indígenas en México”, 2017, pp. 25 y 26.

15 CNDH. Pronunciamiento sobre el “Derecho a la protección de la salud de las personas internas en Centros Penitenciarios de la República Mexicana”, pp. 16 y 21.

16 Cfr. Human Rights Watch. Informe “La Comisión Nacional de los Derechos Humanos: una evaluación crítica”, 2008.