El pasado 3 de abril de 2018, fue aprobado por la Cámara de senadores con 70 votos a favor, 0 en contra y 1 abstención, el proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 320, 321, 322, 324, 325, 326 y 329 de la Ley General de Salud.1 Con lo anterior, se remitió a la Cámara de Diputados la minuta con dicho proyecto para su aprobación.

En este proyecto de reforma se propone cambiar el modelo de donación de órganos de manera que ahora todos los ciudadanos se vuelvan donadores de órganos automáticamente. Es decir, con esta reforma, todas las personas serán donadoras de órganos por defecto y se requerirá que las personas expresen su negativa para que se les deje de considerar donadores. Por obvias razones, esta reforma ha sido muy polémica. Mientras que algunos resaltan los resultados positivos que esta reforma podría traer, otros se sienten vulnerados.2 Llegando, incluso, a decirse que “…una disposición de este tipo atentaría irremediablemente contra los Derechos Humanos, específicamente de la persona que fallezca, y estaría agraviando además a los familiares de ésta por no tener ya la decisión definitiva.”3

Desde mi punto de vista, esta animadversión que se ha creado, proviene de un malentendido y de que la sociedad civil cree, erróneamente, que con la reforma propuesta se está imponiendo a todos los mexicanos el ser donadores de órganos. Basta con leer los encabezados de los tabloides para darnos cuenta de que hay un malentendido. Por ejemplo, noticieros Televisa apunto: “Senado aprueba donación de órganos obligatoria para todos los mexicanos”.4 Por su parte, ADN40 dijo: “Desde ahora la donación de órganos será de manera obligatoria. El Senado de la República aprobó de manera obligatoria la donación de órganos de personas fallecidas mayores de 18 años.”

Empero, la reforma que se propone a la Ley General de Salud no implica una imposición de la donación de órganos. Por el contrario, lo único que se propone es un cambio en la regla por defecto. ¿Esto qué significa? Que en lugar de que todos seamos no donadores en automático, la reforma propone que ahora todos seamos donadores en automático. Lo importante de esto es que antes para ser donador se tenía que hacer un trámite (realizar una acción), ahora se tiene que habría que realizar una gestión para dejar de ser donador. No obstante, esto no significa que todos estemos obligados a donar. Esto es una falacia.

La reforma sólo propone un cambio de la regla por defecto, no una obligación. La diferencia está en el hecho de que los ciudadanos pueden optar por no ser donadores. Si esta opción no estuviera disponible, entonces si podríamos hablar de una obligación, pero mientras se permita a los ciudadanos el elegir el no ser donadores, entonces, no podemos hablar de una obligación. En pocas palabras, con este cambio nadie se ve afectado, si alguien no quiere ser donador basta con manifestar que no se quiere ser donador para dejar de serlo.

De ahí que esta reforma está vinculada con lo que se conoce en la teoría económica como nudge (empujoncito), que se enfoca en cambios en la arquitectura de la toma de decisiones, que cambian la conducta de los sujetos que las toman de una manera predecible, sin prohibir ninguna opción o cambiar significativamente sus incentivos económicos.5 Los fundamentos teóricos de estas políticas tipo nudge descansan principalmente en el hecho de que las personas no siempre toman decisiones 100% racionales6 y esto se debe, en gran medida, a lo que se ha llamado defectos cognitivos.7 En el caso concreto de la donación de órganos se ha sugerido que uno de los factores que más afecta esta decisión es la tendencia a mantener el status quo. Este factor implica que las personas tienden, irracionalmente, a mantener las cosas como están, ya sea por falta de atención, por la pereza de cambiar, por la aversión al riesgo, etc.8 Y, en este caso, de donación de órganos este factor se ve potenciado por el hecho de que las personas, por lo general, tratan de evitar pensar en su muerte, dado lo estresante y poco placentero que esto puede resultar.9

En particular se ha hablado del cambio de las reglas por defecto en la donación de órganos, como una gran herramienta para impulsarla. Eric J. Johnson y Daniel Goldstein10 se dedicaron particularmente este tema y lo que descubrieron es impresionante: la manera en que los países manejaban la inscripción a los programas de donación de órganos afectaba en gran medida la participación de los agentes.

Específicamente, proponen que, en el caso de la donación de órganos, un simple cambio en la regla por defecto puede implicar un aumento de hasta del 56%11 en la tasa de donación, lo que implicaría salvar miles o incluso millones de vidas y con un costo cercano a cero.

Ahora bien, un tema importante con los nudges es que, si no se tiene cuidado, estos pueden violentar derechos humanos. En particular, resulta importante que las medidas propuestas no se conviertan en un obstáculo a la voluntad de las personas. En concreto se debe cuidar que los empujoncitos no se vuelvan prohibiciones u obligaciones. Justo de un análisis detallado sobre los precedentes de nuestra Suprema Corte del libre desarrollo de la personalidad y de la autonomía de la persona, usando además un caso de la Corte Colombiana como guía,12 podemos llegar a la conclusión de que para los nudges sean constitucionales, estos no pueden prohibir ninguna opción ni cambiar significativamente los incentivos económicos de las personas.13

En este sentido, el tema que podría resultar problemático con la reforma es que no queda del todo claro cómo se manifestará la voluntad de los ciudadanos de no querer ser donadores. Dado que no se establece un método claro, esta confusión podría llegar a traducirse en un verdadero obstáculo para las personas al momento de expresar su voluntad. Y, en consecuencia, de ser este el caso, lejos de tener un nudge, tendremos una obligación, dándole la razón a todos los detractores de la reforma. En efecto, los artículos 322 y 324 propuestos, establecen que se podrá manifestar el ser donador o no, mediante escritos públicos, privados y por medios electrónicos. Esto aunado al consentimiento presunto previsto en el artículo 320. Dando lugar a múltiples opciones que pueden escoger los particulares para manifestar su voluntad.

Sin embargo, en la reforma no se establece ningún criterio de preferencia entre estas distintas opciones, ni la manera en que las autoridades o médicos se podrán allegar de dichos documentos, ni mucho menos se establece ningún lugar en el que las personas puedan depositar sus documentos para asegurarse que estos sean tomados en cuenta cuando mueran.

De esta manera, la reforma se vuelve un verdadero galimatías que podría transformarse en un gran obstáculo en la realidad, tanto para las personas que quieran donar, como para las que no quieran donar. Efectivamente, con la reforma propuesta se abre la posibilidad de que haya una multiplicidad de escritos o manifestaciones14 que pudieran vulnerar la verdadera decisión de las personas, ya que, en presencia de múltiples documentos, no tendremos manera de saber cuál debemos de tomar en cuenta.15 Y con esto, las personas quedan en un estado de indefinición enorme. Máxime si tomamos en cuenta que en este particular caso las personas no podrán defender sus intereses llegado el momento crucial.

Además, en la ley no se establece tampoco como se allegarán las autoridades (ni siquiera que autoridades) de estos documentos. Con lo cual puede, una vez más, vulnerarse la voluntad de las personas, ya que sin un método exhaustivo,16 puede que algún documento, donde la persona manifestaba querer ser o no donador, no llegue a las manos de las autoridades y, en consecuencia, no sea tomado en consideración. Esto sumado al hecho de que no se establece ningún lugar de depósito de documentos de este tipo, lo cual podría ser una solución para este problema.

Por estas razones, creo que más que facilitar la manifestación de voluntad, esta confusión o multiplicidad de maneras de expresar la voluntad puede propiciar problemas al momento de determinar la verdadera voluntad de las personas. Con lo cual creo que debería proponerse una unificación y homologación en cuanto al criterio que se va a seguir para manifestar la voluntad o no de ser donador. Un único registro en el que se pueda verificar fácil y rápidamente cual fue la decisión de las personas. Registro que deberá ser de fácil acceso para las personas, de manera tal que puedan modificar su decisión en cualquier momento de manera rápida y sencilla. Partiendo claramente de que todas las personas se consideraran donadoras por defecto.

Como mencionamos al inicio, el decreto ahora está en manos de la Cámara de Diputados, esperemos que hagan algo para aclarar este tema. Sin dejar de celebrar de antemano, el gran impacto que una medida de este tipo puede tener en nuestro país, donde en la actualidad se estima que solamente se tiene capacidad para cubrir el 3.6% de la demanda de órganos.17 Sobra mencionar que una reforma como la propuesta es necesaria y por demás deseable, pero hay que prestar especial atención a los detalles, de manera que en el futuro las personas no enfrenten obstáculos al momento de manifestar su voluntad.

Miguel Angel Castro Torreslanda. Licenciado en derecho con mención honorífica por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), con estudios de postgrado en la misma institución en materia de derechos humanos. Asimismo, cuenta con estudios en economía tanto en el ITAM como en la London School of Economics and Political Science (LSE). Su tesis de licenciatura, El paternalismo libertario en México: un análisis de la constitucionalidad de la políticas públicas de tipo nudge, fue premiada en el XXIII Premio de Investigación ex-ITAM.


1 Aprueba Senado reformas a la Ley General de Salud en materia de donación de órganos y tejidos.

2 Por ejemplo, el mismo Centro Nacional de Trasplantes se ha pronunciado en contra de este modelo de donación. Reforma, Evlyn Cervantes, Cd. De México, México (01 marzo 2018),

Ignora Senado oposición de centro de trasplantes”, Reforma.

3Donación de órganos: ¿deberá ser obligatoria?”, Thomson Reuters México

4 POR: NOTICIEROS TELEVISA | FUENTE: NOTICIEROS TELEVISA | DESDE: CDMX, MÉXICO | 4 DE ABRIL DE 2018 13:00 PM CST

5 Thaler and Sunstein, Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness, 6.

6 Cass R Sunstein, “The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism,” Yale LJ 122 (2012): 3.

7 Karen Yeung, “Nudge as Fudge,” The Modern Law Review 75, no. 1 (2012): 4.

8 Thaler and Sunstein, Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness, 34.

9 Eric J Johnson and Daniel Goldstein, “Do Defaults Save Lives?,” Science 302, no. 5649 (2003):1338

10 Ibid: 1338–1339.

11 Ibid: 1339.

12 Sentencia C-309/97, DR ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, vol. Expediente D-1511 (Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, 1997).

13 Se puede encontrar el estudio detallado de estos precedentes en: “El paternalismo libertario en México: un análisis de la constitucionalidad de las políticas públicas de tipo nudge”, Castro Torreslanda, Miguel Ángel, Ciudad de México, México, 2016.

Registro bibliográfico

14 Porque además hay que recordar que las personas pueden cambiar de parecer a lo largo de su vida.

15 Fecha posterior, fecha cierta, público o privado, el registro, etc..

16 Que además se antoja difícil.

17Donación de órganos, ¿forzosa?”, Reporte Índigo.