A finales de abril se empezó a transmitir en radio, televisión, Youtube, algunas salas de cine y en el portal electrónico de la asociación “Mexicanos Primero, Visión 2030, A.C.” un spot denominado: “¿Y si los niños fueran candidatos?”. El spot de aproximadamente un minuto de duración presenta a cuatro niños y una niña personificando a quienes contienden actualmente por la candidatura presidencial, todos ellos haciendo planteamientos vinculados con la educación, y rematando con la siguiente frase: “piensa bien y elige al candidato que apoye la transformación educativa”.

Unos días después de que apareció el spot, diversos ciudadanos y los partidos Morena y Encuentro Social denunciaron ante el INE el promocional por violar las normas constitucionales y legales que prohíben a personas físicas o morales contratar propaganda en radio y televisión con el propósito de influir en las preferencias electorales de los ciudadanos o bien emitir mensajes en favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular, además de que en su opinión se afectaba también el interés superior de la niñez.

El procedimiento ante el INE

Ante denuncias de presuntas violaciones a las normas vinculadas con radio y televisión, el INE sigue un procedimiento denominado especial sancionador, cuya tramitación es relativamente rápida, y en el que una vez que escucha a las partes en una audiencia y se recaban las pruebas necesarias. Luego, remite el expediente a la Sala Especializada del Tribunal Electoral para que revise si se tramitó correctamente el asunto y, en su caso, resuelva la cuestión principal que fue planteada.

Adicionalmente el INE, a través de la Comisión de Quejas y Denuncias, integrada por Consejeros Electorales, puede conceder una medida cautelar para suspender provisionalmente alguna conducta denunciada (en este caso la transmisión del spot), de manera tal que se eviten mayores afectaciones a los bienes jurídicos protegidos por las normas electorales.

En el caso, quienes presentaron la denuncia en contra del promocional “¿Y si los niños fueran candidatos?” solicitaron al INE como medida cautelar que ordenara el retiro del promocional en todos los medios antes referidos.

La Comisión de Quejas y Denuncias del INE negó retirar el spot en radio y televisión porque el material no tenía frases o alusiones expresas que tuvieran como finalidad influir en las preferencias electorales a favor o en contra de partidos o candidatos. Tampoco procedía retirarlo de Internet ya que de acuerdo con los Consejeros del INE se trata de un ámbito en el que la libertad de expresión goza de una “protección reforzada” y tampoco se retiró de las salas de cine porque no había constancias en el expediente de que ese material se estuviera transmitiendo por ese medio.

La decisión del Tribunal Electoral

La Sala Superior del Tribunal Electoral echó para abajo esta determinación del INE y concluyó que sí debía otorgar las medidas cautelares, únicamente para suspender la difusión del spot en radio y televisión. Ya que a juicio de la mayoría de los magistrados que integran la Sala, el promocional contiene suficientes elementos que podrían influir en las preferencias electorales.

En principio la niña y los niños están caracterizados y utilizan frases que identifican a quienes actualmente contienden por la presidencia de la República. Por otra parte, las plataformas electorales y las propuestas de las candidaturas presidenciales abordan el tema de la educación como parte de la discusión política actual, lo cual coincide con el tema central del spot, y la frase final que refiere “piensa bien y elige al candidato que apoye la transformación educativa” claramente alude al proceso electoral y al voto de los ciudadanos.

Por esas razones, la mayoría de los integrantes de la Sala Superior consideraron que el promocional en realidad invitaba a votar por quienes promueven o defienden la transformación educativa, y ello podría afectar la equidad de la contienda electoral. Cabe destacar que dos de los magistrados votaron en contra de la determinación de la mayoría, al estimar que la prohibición constitucional para las personas físicas y morales de contratar en radio y televisión requería una expresión clara o manifiesta de apoyo o rechazo electoral respecto de un partido o candidatura, lo cual no era el caso en el presente asunto.

En ese entendido, para la minoría del Tribunal Electoral, ese spot no ponía en riesgo o vulneraba la equidad a través de manifestaciones notorias, evidentes, claras o directas de apoyo y rechazo a un partido o candidato.

El derecho y el sentido común

La decisión de la Sala Superior se ocupó únicamente de la medida cautelar solicitada por quienes denunciaron el promocional controvertido y no así del fondo del asunto, que en su momento deberá resolver la Sala Especializada del Tribunal Electoral, de acuerdo al esquema de competencias previsto por la ley. Aun cuando la decisión de la Sala Superior no fue unánime, si revisamos las normas constitucionales y legales en materia electoral, el resultado no es sorprendente. Es decir, desde la reforma constitucional y legal del 2007, tenemos un esquema de comunicación político-electoral en el que está estrictamente prohibido para cualquier persona física o moral contratar tiempos en radio y televisión con algún contenido político-electoral.

Cierto, el spot en estudio no contiene frases literales para votar por un determinado candidato, ni hace referencia a algún partido político, pero tratándose de otorgar o no una medida cautelar que tiene por objeto evitar que se genere una mayor afectación a los bienes jurídicos tutelados por la norma, resultaba muy complicado que la Sala Superior hubiera optado por dejar el spot al aire en radio y televisión mientras se resuelve el tema central.

Aunque la sentencia de la Sala Superior está plenamente sustentada en lo que establece la Constitución y la ley, sus efectos parecen ir en contra del sentido común y, más bien, exhiben un modelo de comunicación político-electoral anticuado, poco funcional y que bajo el esquema actual no garantiza las condiciones de equidad en la contienda. Esto es así porque si leemos con atención la sentencia, queda claro que el Tribunal Electoral, al desmenuzar los elementos del promocional, llegó a la conclusión de que se trata de un material con contenido político-electoral que puede influir en las condiciones de equidad en la contienda. No obstante, se permitió que se siga difundiendo en Internet y en las salas de cine, como si fuera una cosa menor.

La razón de ello es que la restricción legal solamente comprende a la radio y a la televisión y jurídicamente no resulta sencillo imponer una medida restrictiva a la difusión de ese promocional en otros medios. Además de las razones legales apuntadas, dadas las características de Internet, resulta complicado para la autoridad electoral ordenar su retiro. Ya que aunque el material se retire del sitio Web de dicha asociación civil, se puede acceder a éste a través de cualquier buscador, en redes sociales, Youtube, además de que se envía y reproduce en cualquier teléfono móvil que cuente con aplicaciones tales como Whatsapp.

Si la Sala Especializada al resolver el fondo del asunto concluye que sí se violaron las normas electorales, tendría que imponer una sanción a la asociación civil y a las concesionarias y permisionarias que difundieron el spot. Pero ¿qué va a pasar si el promocional se sigue difundiendo en las páginas Web de esas empresas e incluso en la de la propia A.C., y en el cine?

Francisco Zorrilla. Maestro en derecho por la Universidad Rheinische Friedrich-Wilhelms en Bonn, Alemania, especialista en derecho constitucional por la UNAM y licenciado en derecho por el ITAM. En su ejercicio profesional ha trabajado como abogado en diversos despachos, en el entonces Instituto Federal Electoral y en el Instituto Electoral del Distrito Federal. Actualmente se desempeña como Secretario de Estudio y Cuenta del Tribunal Electoral del Distrito Federal.  Twitter: @pacozorrilla