¿Es una buena idea imponer prisión preventiva oficiosa para los delitos en materia de corrupción, hidrocarburos, electoral, extorsión, armas de fuego, robo a casa-habitación, violencia intrafamiliar y una larga lista de etcéteras? Dicho de otro modo, ¿deberían aprobarse las iniciativas que legisladores de Morena, PAN, PRI, PES y PT han presentado para reformar el 19 constitucional?1

Para comprender lo que proponen nuestros legisladores, imagine usted el siguiente caso hipotético, que se refiere a delitos electorales pero que ilustra las implicaciones generales de las iniciativas.

Los hechos del caso

Lucía es una mujer de 42 años. Se encuentra divorciada, tiene un hijo de 15 años que estudia la preparatoria y una hija de 13 que cursa la secundaria. Los tres viven juntos en Monterrey, Nuevo León. Ella es la única fuente de ingreso de la familia: Lucía es una trabajadora de confianza en el gobierno estatal desde hace 16 años en la secretaría de desarrollo social.

Imagine, ahora, que el gobernador del estado aspira a ser candidato independiente a la presidencia de la República. Y en pleno periodo de recolección de firmas, el jefe inmediato de Lucía le da una instrucción: recoger las credenciales de elector de las 17 personas que trabajan en su área. Lucía duda, se muestra renuente y pregunta el propósito. Su jefe es tajante: “O las recoges o te vas; y aguas si se te ocurre decir de dónde viene la instrucción”.

Lucía cumple, a regañadientes, con lo ordenado. Recoge las credenciales de elector y las entrega a su jefe. A los pocos días, uno de sus compañeros de trabajo, quien tuvo la oportunidad de grabarla con su celular, presenta una denuncia en su contra. ¿El delito? El mero hecho de recoger credenciales de elector.2

Suponga que la fiscalía electoral federal (FEPADE) hace su trabajo –recuerde, amable lector, que estamos frente a un caso hipotético–, investiga los hechos y consigue una orden de aprehensión. A los pocos días, Lucía detenida y llevada ante un juez de control. ¿Qué sucederá con Lucía en la audiencia inicial (esto es, cuando sea presentada ante el juez)? ¿Es posible que vaya a prisión antes de que se le declare culpable?

Veamos, primero, lo que sucedería en la audiencia inicial con el marco legal vigente (es decir, si no se aprueba la iniciativa de reforma de Morena o la del PT).

El modelo vigente: la libertad como regla, la prisión preventiva como excepción

Uno de los propósitos de la audiencia inicial consiste en que la persona imputada (en este caso, Lucía) conozca las razones por las que se le investiga. Asimismo, en dicha audiencia el juez de control debe decidir –entre otras cuestiones– dos cosas fundamentales. La primera es si existen elementos suficientes para iniciar un proceso en contra de Lucía (es decir, para “vincularla a proceso”). Para ello, la fiscalía debe cumplir con el estándar que marca el artículo 19 de la Constitución: aportar “los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”.3

En nuestro caso hipotético, ¿es probable que Lucía haya cometido el delito consistente en recoger una o más credenciales para votar? El juez de control seguramente responderá afirmativamente a esta pregunta. La fiscalía cuenta con la declaración del denunciante, el video tomado con el celular y –si los agentes del ministerio público hacen una investigación medianamente profesional– seguramente habrá obtenido otros datos para demostrar (i) que se han recogido credenciales de elector, (ii) que la ley señala a este hecho como un delito y (iii) que existe la probabilidad de que Lucía lo cometió o participó en su comisión.

Aquí es importante enfatizar lo siguiente: incluso si se le vincula a proceso, Lucía sigue siendo inocente. Lo que se resuelve en la audiencia inicial es lo que hemos enfatizado anteriormente: la posibilidad de que Lucía haya cometido el delito o participado en su comisión. La vinculación a proceso, en otras palabras, sólo implica que la investigación debe continuar. Si Lucía es culpable o no es algo que se determinará –en la vía ordinaria– hasta que concluyan el resto de las etapas del proceso penal y se demuestre, en una audiencia de juicio, su culpabilidad más allá de toda duda razonable.4

Ahora bien, la segunda cuestión que resolverá el juez de control en la audiencia inicial es si es necesario imponer alguna medida cautelar (o preventiva) a Lucía. Veamos. ¿Para qué sirven las medidas cautelares? La Constitución y la ley señalan, en esencia, que las medidas cautelares –entre las que se encuentra la prisión preventiva– se justifican sólo si con ellas se busca garantizar: (i) la presencia del imputado en el proceso, (ii) la seguridad de las víctimas, los testigos o la comunidad, así como (iii) el desarrollo de la investigación y del procedimiento.5

¿Es la prisión preventiva la única medida cautelar que se le puede imponer a Lucía? No. El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPPP) contempla un amplísimo catálogo de medidas que se pueden aplicar ya sea de forma individual o combinada para garantizar los tres objetivos mencionados.6 El rango es por demás amplio: va desde las medidas menos restrictivas, como la presentación periódica ante un juez o la exhibición de una garantía económica; hasta las más restrictivas, como el resguardo domiciliario o la prisión preventiva; pasando por otras intermedias, tales como la suspensión temporal en el ejercicio de un cargo o profesión.

En la medida en que afectan derechos, las medidas cautelares deben respetar los principios de idoneidad, intervención mínima y proporcionalidad, esto es, deben (i) ser adecuadas para cumplir con alguno de los tres objetivos apuntados,7 (ii) ser las menos lesivas para el imputado, dadas sus circunstancias particulares,8 y (iii) ser producto de una evaluación (o ponderación) en la que el grado de afectación a los derechos del imputado se justifica por el nivel de riesgo identificado.9

Las medidas cautelares deben ser aplicadas, pues, con la precisión del bisturí y no con la torpeza del machete. Por lo mismo, no debe sorprender que la prisión preventiva –un acto por demás restrictivo de la libertad personal– sea definida por la legislación como una medida genuinamente excepcional,10 que puede ser aplicada sólo para ciertos delitos11 y cuando el resto de las medidas cautelares resulten insuficientes para garantizar la presencia del imputado, el desarrollo de la investigación o la seguridad de otros.

Regresemos al caso hipotético. ¿Es necesario que, como medida cautelar, Lucía vaya a prisión? No necesariamente. La restricción a su libertad personal sólo se justificará si la fiscalía lograr demostrar tres cosas: (i) que existe el riesgo de que Lucía se fugue, que entorpezca la investigación o que atente contra la seguridad de una víctima o testigo; (ii) que ninguna de las otras 13 medidas que contempla el CNPP (o una combinación de ellas) es igual de efectiva, pero menos restrictiva, que la prisión preventiva y (iii) que la afectación a la libertad personal de Lucía se justifica por el nivel de riesgo identificado de manera objetiva.

Para ello, el juez debe tomar en cuenta las condiciones particulares de Lucía. Deberá, por ejemplo, considerar el arraigo de Lucía en la ciudad, su situación familiar, el hecho que ha trabajado en el gobierno del estado desde hace 16 años, que tiene dos hijos menores de edad, los cuales dependen de ella, etc. Estos y otros factores servirán para determinar si existe uno de los riesgos apuntados, su nivel, así como las medidas más adecuadas.

La imposición de medidas cautelares busca, para decirlo coloquialmente, confeccionar un “traje a la medida” para el caso específico de Lucía. Y se trata, por supuesto, de una cuestión de la mayor importancia. De dicha confección dependerá que Lucía pueda seguir el proceso penal en libertad, o bien, que tenga que estar en prisión hasta que se dicte una sentencia.

El modelo propuesto: la prisión preventiva oficiosa como regla (casi absoluta)

Ahora bien, ¿que pasaría si se aprueban las iniciativas presentadas por legisladores de Morena y el PT? Dicho de otro modo, ¿qué sucedería si en la Constitución se establece que los jueces deberán ordenar oficiosamente la prisión preventiva en casos de delitos electorales?

En este escenario, basta que exista la probabilidad de que Lucía haya cometido el delito, para que el juez de control la envié a prisión. No importa que Lucía sea aún inocente, que el riesgo de fuga u otro sea inexistente o mínimo, o bien, que la afectación a sus derechos sea completamente desproporcionada. Lo que propone Morena y el PT, en pocas palabras, es que la vinculación a proceso conlleve, necesariamente,12 la imposición de la prisión preventiva como medida cautelar no sólo para la recolección de credenciales, sino para prácticamente todos los delitos electorales.

Se trata, como puede verse, de un auténtico despropósito. Los promotores de las reformas al artículo 19 constitucional no comprenden –o no quieren comprender–que las medidas cautelares, como la prisión preventiva, se imponen al inicio del proceso penal; que no son herramientas de investigación; que no aseguran el éxito de los casos; que tampoco garantizan que el ministerio público lleve el asunto a juicio y obtenga una sentencia condenatoria; que violan el principio de presunción de inocencia de las personas imputadas, y que no garantizan que se repare el daño a las víctimas.

Peor aún, en un contexto como el actual, la prisión preventiva oficiosa suele afectar desproporcionadamente a los eslabones más bajos de la cadena delictiva Regresemos al caso hipotético: ¿de qué forma la imposición de prisión preventiva a Lucía resulta útil para garantizar la persecución penal de su jefe y, en última instancia, del gobernador del estado (es decir, de los autores mediatos del delito)?

Lo mismo pasa en muchos otros fenómenos delincuenciales que están en el menú de nuestros legisladores, tales como el robo de hidrocarburos, armas y explosivos, corrupción, etc. Se persigue a los autores materiales –cuando ocurre, casi de milagro– pero los autores mediatos quedan impunes.

El problema de criminalidad e impunidad no está en las medidas cautelares, está en la investigación y en la persecución penal. Ése es el verdadero meollo del asunto. Basta con observar –para seguir con la materia del ejemplo hipotético– la nula eficacia en la persecución penal de la FEPADE durante 2018, el año con el mayor número de elecciones en la historia democrática de México.13 ¿Dónde están los grandes casos? ¿Se ha perseguido a quienes robaron urnas en la elección de Puebla? ¿Se ha hecho algo para castigar a los responsables de falsificar las 970 mil credenciales de elector simuladas que presentaron Jaime Rodríguez Calderón y Armando Ríos Piter?

Para concluir: un ejemplo (más) de populismo penal

¿Realmente es necesario encarcelar, preventivamente, a todas las personas que siguen un proceso por delitos en materia de corrupción, hidrocarburos, electoral, armas de fuego y explosivos, extorsión, robo a casa-habitación, robo a negocio, robo a transporte, violencia intrafamiliar, abuso de menores, así como portación, compra, posesión, acopio o contrabando de armas de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea? La respuesta, por supuesto, es negativa.

Las iniciativas para ampliar la prisión preventiva oficiosa privilegian la lógica del machete sobre la del bisturí. Impiden la confección de trajes a la medida y optan, en cambio, por la medida más restrictiva de derechos como solución one-size-fits-all. Sacrifican la presunción de inocencia y la libertad de las personas en pos de una falsa seguridad. Constituyen, en suma, ejemplos de la peor retórica del populismo penal.

¿Por qué, entonces, se han presentado estas iniciativas? La respuesta radica en la irresponsabilidad de los legisladores Morena, PAN, PRI, PES y PT. Ampliar el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa es una puerta falsa, una salida popular (y populista) en términos políticos, pero insostenible en lo jurídico e ineficaz en lo técnico.

Bien harían nuestros legisladores en concentrarse en lo que realmente importa: la construcción de fiscalías eficaces, eficientes e imparciales, que respeten derechos, con un modelo sólido de investigación y con capacidad para llevar proceso exitosos. Las salidas fáciles, por desgracia, son demagogia pura.

Gabriela Ortiz Quintero. Abogada especialista en el sistema de justicia penal. Twitter: @PitusaGO

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes


1 En la actualidad, el párrafo segundo del artículo 19 constitucional señala –en la parte que interesa– lo siguiente: “El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud”. Algunas de las propuestas presentadas buscan ampliar el catálogo de delitos en los que procede la prisión preventiva oficiosa a fin de incluir los siguientes delitos: en materia de corrupción, hidrocarburos, electoral, armas de fuego y explosivos (Morena); extorsión, robo a casa habitación y negocio (PAN); portación, compra, posesión, acopio o contrabando, armas de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea (PES); violencia intrafamiliar, abuso de menores, robo a casa habitación, transporte y negocio (PRI); en materia de corrupción y electorales (PT).

2 El artículo 7, fracción V, de la Ley General en Materia de Delitos Electorales (LGMDE) señala literalmente lo siguiente: “Se impondrán de cincuenta a cien días multa y prisión de seis meses a tres años, a quien: […] Recoja en cualquier tiempo, sin causa prevista por la ley, una o más credenciales para votar de los ciudadanos”.

3 El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) reproduce, en términos generales, dicho estándar. Por una parte el artículo 313, párrafo segundo, señala –en la parte que interesa– que en la audiencia inicial “el Ministerio Público deberá solicitar y motivar la vinculación del imputado a proceso, exponiendo en la misma audiencia los datos de prueba con los que considera que se establece un hecho que la ley señale como delito y la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión”. Por la otra, el artículo 316 señala que “[e]l Juez de control, a petición del agente del Ministerio Público, dictará el auto de vinculación del imputado a proceso, siempre que […] De los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Público, se desprendan datos de prueba que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. Se entenderá que obran datos que establecen que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito cuando existan indicios razonables que así permitan suponerlo”.

4 De la manera contundente, la fracción I del apartado B del artículo 20 constitucional establece que “toda persona imputada [tiene derecho] a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa”. En contrapartida, los artículos 359 y 402 del CNPP establecen el mencionado estándar probatorio con toda claridad. Por una parte, el artículo 359 establece que: “Sólo se podrá condenar al acusado si se llega a la convicción de su culpabilidad más allá de toda duda razonable. En caso de duda razonable, el Tribunal de enjuiciamiento absolverá al imputado”. De manera similar, el artículo 402 señala: “Nadie podrá ser condenado, sino cuando el Tribunal que lo juzgue adquiera la convicción más allá de toda duda razonable, de que el acusado es responsable de la comisión del hecho por el que siguió el juicio. La duda siempre favorece al acusado”.

5 Decimos “en esencia” porque la Constitución y la ley dan un trato diferenciado a las finalidades que pueden perseguir las medidas cautelares (en general) y la prisión preventiva (en particular). Por un lado, al referirse específicamente a la prisión preventiva, la primera parte del párrafo segundo del artículo 19 constitucional establece que “[e]l Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso”. Dicha redacción se reproduce, casi literalmente, en el artículo 167 del CNPP, que regula las causas de procedencia de la prisión preventiva. Por el otro, el artículo 153 del CNPP, que se refiere a las reglas generales de las medidas cautelares, señala que “[l]as medidas cautelares serán impuestas mediante resolución judicial, por el tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo, o evitar la obstaculización del procedimiento”. Por último, la regulación específica de los riesgos procesales se encuentra contemplada en los artículos 168 (“Peligro de sustracción del imputado”), 169 (“Peligro de obstaculización del desarrollo de la investigación”) y 170 (“Riesgo para la víctima u ofendido, testigos o para la comunidad”) del CNPP.

6 El artículo 157, párrafo segundo, del CNPP señala que “[e]l Juez de control podrá imponer una de las medidas cautelares previstas en este Código, o combinar varias de ellas según resulte adecuado al caso, o imponer una diversa a la solicitada siempre que no sea más grave”.

7 El párrafo tercero del artículo 157 del CNPP señala que “[e]n ningún caso el Juez de control está autorizado a aplicar medidas cautelares sin tomar en cuenta el objeto o la finalidad de las mismas ni a aplicar medidas más graves que las previstas en el presente Código”.

8 El principio de intervención o lesividad mínima está contemplado en el artículo 156, párrafos segundo y cuarto, del CNPP: “El Juez de control, al imponer una o varias de las medidas cautelares […] deberá […] aplica[r] el criterio de mínima intervención según las circunstancias particulares de cada persona […]. En la resolución respectiva, el Juez de control deberá justificar las razones por las que la medida cautelar impuesta es la que resulta menos lesiva para el imputado”

9 El artículo 156, párrafo tercero, del CNPP establece que “[p]ara determinar la idoneidad y proporcionalidad de la medida [cautelar], se podrá tomar en consideración el análisis de evaluación de riesgo realizado por personal especializado en la materia, de manera objetiva, imparcial y neutral en los términos de la legislación aplicable”.

10 El artículo 19 del CNPP, mismo que se refiere al “derecho al respeto a la libertad personal”, señala con toda claridad que “[l]a prisión preventiva será de carácter excepcional”.

11 Los artículos 18 de la Constitución y 165 del CNPP establecen que “[s]ólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva”.

12 Se podría decir, no sin cierta razón, que incluso si se contempla la prisión preventiva oficiosa para delitos electorales, Lucía (o cualquier imputado por delitos electorales) podría beneficiarse de la excepción contemplada en el artículo 167, párrafo séptimo, del CNPP, mismo que establece lo siguiente: “El juez no impondrá la prisión preventiva oficiosa y la sustituirá por otra medida cautelar, únicamente cuando lo solicite el Ministerio Público por no resultar proporcional para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima y de los testigos o de la comunidad. Dicha solicitud deberá contar con la autorización del titular de la Procuraduría o el funcionario que en él delegue esa facultad”. Más allá de la compatibilidad de dicho artículo con lo dispuesto en el artículo 19 constitucional, habría que enfatizar que se trata de una excepción prácticamente inoperante, pues la posibilidad de no solicitar la prisión preventiva es una facultad completamente discrecional del ministerio público y, además, requiere de la autorización de nada más y nada menos que del titular de la procuraduría o fiscalía federal o estatal (o del funcionario que el propio titular designe).

13 Aquí los magros resultados: de enero a agosto de 2018, la FEPADE reportó 29 suspensiones condicionales del proceso a prueba, 9 detenciones y la obtención de 9 órdenes de aprehensión.