El pasado martes 14 de abril, bajo una confusa discusión, con seis votos a favor y cinco en contra, la Suprema Corte estableció la constitucionalidad de la figura del arraigo en casos de delitos graves. Lo anterior, con base en el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales y el artículo 11 transitorio del decreto de reforma constitucional en materia penal de junio de 2008.

Los seis votos a favor corrieron a cargo del recién llegado Eduardo Medina Mora, junto con Margarita Luna, Fernando Franco, Jorge Pardo, Alberto Pérez y Ortiz Mena, quienes durante la discusión consideraron innecesario ejercer un control de convencionalidad sobre la figura en tanto ésta se encuentra contemplada en la propia Constitución, lo cual a su entender es una restricción a dicho análisis.

Los cinco votos en contra fueron de Juan Silva Meza, José Ramón Cossío[1], Olga Sánchez Cordero, Arturo Zaldívar y Luis María Aguilar ejercieron un control de convencionalidad respecto de la privación de la libertad para investigar, la cual conforme a los estándares internacionales, específicamente del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, resulta arbitraria y violatoria de un cúmulo de derechos contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la propia Constitución mexicana.

Son varios enfoques desde los cuales se puede analizar dicha decisión. En esta ocasión, quisiera analizar algunos de los costos de decidir a favor de la constitucionalidad del arraigo y del equívoco mensaje que la Corte envía respecto de las obligaciones internacionales de respeto y garantía del Estado mexicano en medio de la crisis de derechos e impunidad que impera en el país.

arraigoEl primer costo implica permitir que ante la incapacidad e ineptitud de las autoridades en materia de investigación y sanción, figuras claramente violatorias de derechos humanos sean elevadas a rango constitucional, lo cual como señaló el ministro Zaldívar, constituye un fraude a la Carta Magna. Resulta preocupante que ministros utilicen la supremacía de la Constitución para permitir que una figura jurídica vulnere el debido proceso legal, la libertad personal, el derecho a la circulación y que derive patrones generalizados como actos de tortura durante la detención.[2] En ese sentido, es importante aclarar que el hecho de que una figura o disposición violatoria de derechos humanos se encuentre en la Constitución no exime a los Estados de responsabilidad internacional por incumplir con sus obligaciones.[3]

Otro costo de declarar constitucional el arraigo es que dicha decisión judicial se une a distintas acciones y omisiones de los otros poderes de gobierno en materia de derechos humanos, como el rechazo de la Secretaría de Relaciones Exteriores al informe redactado por Juan Méndez, Relator de Naciones Unidas, que reconoce el patrón generalizado de tortura en el país o la evasión por parte del Ejecutivo y el Legislativo respecto de los 43 estudiantes desaparecidos en Ayotzinapa hace 6 meses,  los cientos de fosas encontradas en Guerrero, las ejecuciones extrajudiciales en Tlatlaya a manos del ejército, la masacre de Apatzingán de la cual son responsables policías federales, entre otros episodios de vulneraciones.

Y es que pareciera entonces, que la decisión por de seis ministros del Pleno de la  Suprema Corte, se une a esta incongruencia estatal, al ignorar las decenas de pronunciamientos por parte de organismos de Naciones Unidas, del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y de los organismos autónomos de protección nacionales como la CNDH y la CDHDF[4], los cuales han reiterado en distintos escenarios como la figura del arraigo es arbitraria, violatoria del principio de presunción de inocencia y que incumple los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para privar de la libertad a una persona. Además de demostrar con cifras y quejas que la figura es inefectiva y evidentemente violatoria de derechos humanos.[5]

El último costo que quisiera evidenciar es cómo la decisión envía un mensaje confuso al resto del Poder Judicial. Si bien la construcción del control de convencionalidad resulta de un diálogo constante entre los operadores de justicia y no de una sola decisión, el desconocimiento de estándares internacionales que la propia Corte ha declarado vinculantes, confunde al resto de jueces respecto a la implementación del artículo primero constitucional y la consolidación de jurisprudencia protectora de derechos humanos.

Finalmente, es relevante reflexionar sobre los propios organismos de protección de derechos humanos a nivel universal y regional. Los cuales si bien son parte de este diálogo jurisprudencial, debieran ser más cuidadosos respecto a los halagos y reconocimientos que en el ámbito político hacen sobre la actuación de la Suprema Corte en materia de control de convencionalidad, ya que corren el riesgo de caer en el doble discurso en el cual se encuentra inmerso el Estado mexicano.

Adriana Muro. Abogada de la Universidad Iberoamericana, con maestría en derechos humanos y democratización de la Universidad del Externado de Colombia. Socia de Elementa, Consultoría en Derechos.

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[1] Vale la pena leer la posición del ministro José Ramón Cossío en cuanto a la inconstitucionalidad del arraigo.

[2] El Amicus presentado por la Comisión Mexicana para la Defensa y Promoción de los Derechos Humanos (CMDPDH) ante la SCJN detalla con base en estándares internacionales y cifras las violaciones a derechos humanos de las cuales han sido víctimas las personas que han sido sujetas a arraigo en el país.

[3] Específicamente en cuanto al deber de adoptar disposiciones de derecho interno conforme al artículo 2 de la CADH, el cual establece que los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Véase Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo“ (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.

[4] Ambas Comisiones se pronunciaron sobre la decisión de la SCJN.  

[5] A modo de ejemplo véase: Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la ONU: Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria en su visita a México (2002) E/CN.4/2003/8/Add.3. Comité contra la Tortura de la ONU: Conclusiones y recomendaciones del Comité contra la Tortura (2007). CAT/C/MEX/CO/4.Subcomité para la Prevención de la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes: Informe sobre la visita a México del Subcomité para la Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de la Organización de las Naciones Unidas. CAT/OP/MEX/R.1.; Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU: Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas, en el marco del Quinto Examen Periódico de México ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU, el 22 de marzo de 2010; Relatora Especial de la ONU sobre la Independencia de Jueces y Abogados, en su declaración de prensa al concluir su misión oficial a México entre el 1 y el 15 de octubre de 2010. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Relatoría para México de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) realizó una visita de trabajo a México entre el 26 y el 30 de setiembre de 2011; Consejo de Derechos Humanos, Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal, Decimoséptima reunión, Ginebra, octubre 22 a noviembre 1 de 2013, Informe preliminar del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal, 25 de octubre de 2013.

 

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blablabla1Las comparecencias de los candidatos a la Suprema Corte nos quedaron a deber. Más que un vigoroso ejercicio de escrutinio y transparencia, la sesión de la Comisión de Justicia del Senado del pasado martes fue, en el mejor de los casos, un evento plagado de claroscuros. Quienes seguimos las comparecencias ciertamente vimos algunos intentos serios para discutir y analizar el pasado de los nominados a la Corte; algunas respuestas claras y bien articuladas de los integrantes de la terna; y hasta un procedimiento que, por fortuna, abrió la puerta para que los candidatos contestaran directamente cuestionamientos de la sociedad civil.

Pero, por desgracia, en las comparecencias también predominaron los lugares comunes, las preguntas a modo y, sobre todo, la evasión de temas fundamentales por parte de los nominados. La visita al Senado de los magistrados Fuentes Barrera y Hernández Orozco, así como del embajador Medina Mora, nos confirmó que estamos frente a un procedimiento que da poco margen para el debate y, quizá más importante aún, que el sistema de ternas en nada ayuda para el escrutinio de los candidatos. Tuvimos, para decirlo en pocas palabras, unas comparecencias poco alentadoras.

A continuación ofrezco un breve recuento y una reflexión de lo que, para bien y para mal, fue lo más destacado de las comparecencias.

Felipe Alfredo Fuentes Barrera : un discurso tan joven y tan viejo

Con base en lo que dijo en su comparecencia, podríamos decir que el magistrado Felipe Alfredo Fuentes Barrera es un juzgador que ha hecho suya la retórica de estos tiempos. En su intervenciones habló del “nuevo paradigma” de los derechos humanos, del “control de convencionalidad”, de los “tres pasos del test de proporcionalidad” y, por supuesto, del “principio pro persona”. Pero, al mismo tiempo, parece que al integrante del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito le ganó la inercia de la carrera judicial. Fuentes llamó a no caer en los excesos del “populismo judicial”, celebró que la Suprema Corte ya redacte sentencias con lenguaje mucho más claro y sencillo, y hasta afirmó –categóricamente– que un juez de amparo no pude incurrir en violaciones a derechos humanos.

Ya en la sesión de preguntas y respuestas, Fuentes erró en más de una ocasión. La senadora Dolores Padierna (PRD) le preguntó sobre si el interés legítimo podría tener alcances mayores. El magistrado contestó que ya había algunos precedentes importantes y que incluso la Suprema Corte tenía pendiente de resolución el amparo #YoContribuyente, en el cual los ministros se pronunciarían sobre la legitimación de ciudadanos para controvertir la condonación de ciertos impuestos a estados y municipios. Pero el magistrado pasó por alto –por desconocimiento o mero lapsus– que dicho asunto fue resuelto dese el 9 de julio de 2014, y que la resolución generó un nutrido debate en nuestra conversación pública.[1]

También sorprendió la manera en que contestó la pregunta formulada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, sobre la interpretación de los criterios de interés y trascendencia para el ejercicio de la facultad de atracción. La interrogante se prestaba para que el candidato expusiera su visión sobre una figura que le permite a la Corte resolver asuntos apremiantes que ordinariamente son conocidos por tribunales inferiores. Sin embargo, Fuentes aprovechó la ocasión para hablar de una “Corte paralizada” por la cantidad amparos directos en revisión que anualmente conoce. El mensaje fue colateral pero claro: reducir carga de trabajo de la Suprema Corte como prioridad frente a otras necesidades institucionales.

La comparecencia de Fuentes también tuvo sus momentos positivos. Vale la pena destacar, por ejemplo, su claridad al fijar una postura en contra de la contradicción de tesis 293/2011, en la cual la Suprema Corte se pronunció sobre la jerarquía de las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales. Al responder a la pregunta de la senadora Pilar Ortega (PAN), Fuentes argumentó que, tratándose de derechos humanos, el criterio jerárquico era insuficiente, por lo que las restricciones constitucionales no debían prevalecer siempre sobre las normas convencionales.

También es destacable su respuesta a la pregunta de la asociación Participando por México sobre la constitucionalidad de las legislaciones que limitan el matrimonio igualitario. En este caso, la posición de Fuentes también fue clara. Se pronunció por hacer posibles estas uniones mediante una interpretación conforme de las disposiciones que definen al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer, amén de considerar que son inconstitucionales las normas que establecen que el fin del matrimonio es la perpetuación de la especie.

Horacio Armando Hernández Orozco: como te digo una “cosa” te digo la “otra”

El segundo en comparecer fue el magistrado Horacio Armando Hernández Orozco, integrante del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Su discurso inicial fue articulado, directo y a ratos convincente. Hernández habló sobre la necesidad de generar “un consenso constitucional”, una “argumentación sólida y sencilla” y una jurisprudencia comprometida con los derechos humanos y los grupos vulnerables.

Pero si algo caracterizó a Hernández –además de sus repetidas referencias a su tesis de licenciatura– fue su afán por presentarse como un candidato con visiones “equilibradas”, lo cual en no pocas ocasiones lo llevó a caer en francas contradicciones.

El magistrado en materia penal dijo ser el candidato que “representa a la función jurisdiccional” y enfatizó que sus 28 años en el Poder Judicial de la Federación lo hacían merecedor de la nominación. Sin embargo, en variadas ocasiones no tuvo en empacho en arremeter, precisamente, en contra de dicho poder. Primero dijo que era necesario tener una “Corte cautelosa” pues ya se ha dicho que “un juez corrupto es más peligroso que un delincuente”.

Más aún, al responder la pregunta de Borde Jurídico, el IMDHD e i(dh)eas sobre el estado que guarda la independencia judicial, Hernández de plano dijo que las intromisiones que más dolían eran las que venían “de los jerarcas del poder judicial”, de los consejeros y ministros “que marcan” para decir que conocen a tal o cual parte. Se trató, pues, de una crítica dura y valiente, pero que claramente contrastaba con su apuesta por presumirse como miembro de la familia judicial.

Algo similar le pasó cuando abordó temas relacionados con la igualdad de género. Primero, al contestar a la pregunta de la senadora Angélica de la Peña (PRD) sobre el derecho de las mujeres a decidir sobre su cuerpo, Herrera argumentó que el legislador podía permitir abortos hasta antes de las 12 semanas, pues había parámetros médicos que permitían justificar que en ese periodo el producto de la concepción era un bien jurídico, mas no una persona.

Pero minutos después el magistrado se mostraría menos convencido de su opinión, cuando el senador José María Martínez (PAN) –célebre Presidente de la Comisión de la Familia y el Desarrollo Humano– le recordó que él representaba a un partido que defendía “el derecho a la vida desde la concepción”, por lo que quería conocer su opinión sobre el aborto. La respuesta de Herrera fue todo menos clara. Dijo que personalmente sí estaba a favor de la protección de la vida, pero que tenía que ceñirse a los parámetros de la ley. Y en contra de lo que había manifestado anteriormente, dijo que no podía emitir una opinión, pues tenía que ver “el caso concreto” para determinar si era válido que la protección a la vida iniciara a las 12 semanas, o incluso a las 10.

Fue igualmente ambigua su posición sobre la jerarquía entre la Constitución y las normas de derechos humanos de fuente convencional. Al responder al senador Benjamín Robles (PRD), Hernández hizo un largo recuento de los antecedentes de la contradicción de tesis 293/2011, un asunto “icónico trascendente”, sólo para concluir que, si bien no era la mejor decisión por parte de la Suprema Corte, al menos tenía la virtud de evitar la “anarquía constitucional”. Pero más adelante, cuando el senador Roberto Gil (PAN) lo presionó para que se pronunciara sobre la posibilidad de realizar un control de constitucionalidad sobre la Constitución misma, el magistrado se limitó a decir que no existían actualmente vías para expulsar a las normas constitucionales, pero que seguramente en algún momento la Corte Interamericana de Derechos Humanos terminaría por condenar a México y que, ahí sí, la Suprema Corte de Justicia tendría que dejar de aplicar las disposiciones constitucionales que fueran incompatibles con normas convencionales.

Eduardo Medina Mora: pasándola (relativamente) bien

Terminada la intervención del magistrado Hernández Orozco vendría el momento más esperado de la noche: la comparecencia de Eduardo Medina Mora. El embajador de México en Estados Unidos fue, por mucho, el candidato que mayor habilidades políticas mostró para hacer frente a los cuestionamientos de los legisladores –algunos durísimos, como en el caso de la senadora Padierna–. Pero su intervención también dejó mucho que desear: Medina Mora eludió responder a temas fundamentales que se le plantearon e hizo una defensa no del todo convincente de su paso por los principales organismos de inteligencia, seguridad y procuración de justicia del país.

Desde su intervención inicial, Medina Mora trató de enfatizar que nuestro tribunal constitucional se beneficiaría con un perfil como el suyo: conocedor de “la perspectiva del mundo productivo”, con una “comprensión jurídica de la economía”, poseedor de una “visión con sentido de Estado” y hasta con “anchura de mundo”. Citó a Jorge Carpizo y alegó que la Suprema Corte era diferente a los tribunales ordinarios, pues el ministro debía tener sensibilidad de índole “política, social, económica y técnica”. Habló en repetidas ocasiones de su experiencia en el ejecutivo federal y no escatimó elogios y saludos a los senadores.

En la sesión de preguntas y respuestas el nivel de la comparecencia mejoró. La senadora Angélica de la Peña (PRD), por ejemplo, señaló que existía la duda sobre si Medina Mora cumplía con el requisito de residencia de dos años y cuestionó que sus convicciones morales hubieran prevalecido cuando presentó, en su carácter de Procurador General de la República, una acción de inconstitucionalidad en contra de las reformas relativas a la interrupción legal del embarazo en el DF.

Medina Mora, por una parte, alegó que sí cumplía con los requisitos constitucionales, pues la propia Constitución distingue entre residencia y residencia efectiva, amén de que el artículo 47 de la Ley del Servicio Exterior señala que los embajadores mantendrán su domicilio. Por otra parte, el embajador de México en EU dijo, sin añadir gran cosa, que la decisión de impugnar la legislación del DF se sustentó “en argumentos estrictamente jurídicos, no morales”. Más aún, afirmó que el aborto sigue siendo un delito y que incluso la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya había determinado que la vida estaba tutelada “desde el momento de la concepción”.

Medina Mora contestó a un par de preguntas más –Pilar Ortega (PAN) le preguntó sobre los principales retos del sistema penal acusatorio y Miguel Romo (PRI) sobre los controles de confianza para juzgadores– y después vendría la intervención de Dolores Padierna. La senadora del PRD fue, sin duda, quien mayores críticas hizo al candidato. Comenzó cuestionando el uso de testigos protegidos durante la administración de Medina Mora y enfatizó que casos como el llamado “Michoacanazo” evidenciaban el sesgo político de su actuación como Procurador General de la República. También le reprochó que hubiese controvertido la ley antitabaco del Distrito Federal y, en general, que la inmensa mayoría de las acciones de inconstitucionalidad que promovió fue contra congresos locales. Finalmente, señaló que en dos expedientes de la Suprema Corte –Atenco y Oaxaca– Medina Mora aparecía como uno de los responsables de violaciones a derechos humanos.

El todavía embajador de México en EU respondió a los cuestionamientos y apenas aceptó algunas de las críticas. Sobre el uso de testigos protegidos, señaló que se trata de un instrumento contemplado en la Convención de Palermo, aunque reconoció que su instrumentación ciertamente “fue una práctica novedosa en el país”. Dijo que quizá había “lecciones por aprender”, pero que la figura como tal no debía ser rechazada por el hecho de que se hubieran usado “a los mismos testigos en muchos casos”. Sobre el “Michoacanazo” simplemente afirmó que se había actuado “con buena fe” y que en estos casos se había dado la “cabal acreditación del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad”. En el tema de las acciones de inconstitucionalidad repitió la fórmula que antes había empleado y dijo que todas las leyes locales se habían impugnado en razón de su “inconsistencia con la ley fundamental”. Finalmente, se deslindó de los casos de Atenco y Oaxaca al señalar que una cosa es planear un operativo “y dar la orden”, y otra muy diferente es ejecutarlo.

El tono de la comparecencia cambió con la siguiente intervención, pues el senador Enrique Burgos (PRI) le preguntó a Medina Mora su opinión sobre la jerarquía entre tratados internacionales y la Constitución, así como sobre la posibilidad de impugnar reformas constitucionales. El ex Procurador General de la República ignoró esta última pregunta, pero brindó una respuesta –que más adelante repetiría– sobre la primera cuestión. De acuerdo con Medina Mora, la Constitución sigue siendo una norma que se encuentra por encima de los tratados internacionales, y es precisamente esta jerarquía la que explica que las restricciones constitucionales prevalezcan siempre sobre los derechos humanos de fuente convencional.

Siguió en el turno el senador Benjamín Robles (PRD), quien de manera sorpresiva declinó hacer preguntas, pues las respuestas que hasta ese momento había dado Medina Mora lo habían dejado “satisfecho”.

Posteriormente tomó la palabra el senador José María Martínez (PAN), quien se quejó del “intervencionismo” de la Corte en asuntos locales, “al grado de legislar” en cuestiones como el matrimonio y la definición de la familia. Después de hacer una extraña referencia a las 135,000 interrupciones legales del embarazo realizadas en clínicas del Distrito Federal, el senador pidió a Medina Mora su opinión personal sobre el aborto y los matrimonios de personas del mismo sexo. El embajador, por su parte, se limitó a contestar que no creía que hubiera un intervencionismo de la Corte en los estados y señaló que no podía dar su opinión personal sobre el aborto y matrimonio. Finalmente, hizo referencia a su desempeño como Procurador y cerró con la ya conocida fórmula: “todas las acciones que interpuse fueron con criterios técnicos jurídicos”, dijo.

En la comparecencia todavía se realizarían algunas cuantas preguntas y hasta un nuevo intento de Dolores Padierna por cuestionar las credenciales de Medina Mora, ahora con referencia a la operación “Rápido y Furioso”. Pero, para cualquier efecto práctico, ya casi todo estaba dicho. El tiempo pasó entre preguntas genéricas y respuestas igualmente abstractas. Y así, después de unas cuantas horas, terminaron las comparecencias de quienes en unos días podrían ocupar la vacante en nuestro máximo tribunal.

Para terminar: números rojos

Quizá sea cierto que –como especulan los trascendidos y dicen los “enterados”– ya todo está “amarrado” y que, por tanto, el día de mañana el Senado designe al nuevo ministro de la Suprema Corte. De ser así, las comparecencias de poco habrán servido para informar el criterio de los senadores y para legitimar a los nominados frente a la opinión pública. Pero más allá de cuál sea el destino final de la terna enviada por el presidente Peña Nieto, la comparecencia debería servirnos como muestra de las grandes deficiencias de nuestro procedimiento de designación de ministros. Tenemos reglas constitucionales que no incentivan el escrutinio de los candidatos y que rompen con el equilibrio de poderes. Bien haríamos, como ha sugerido Pedro Salazar Ugarte, en plantearnos la necesidad inmediata de cambiar las reglas que norman la designación de ministros. De lo contrario, seguiremos teniendo comparecencias como la de esta semana: con poco ruido y pocas nueces.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

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[1] Véase, por ejemplo, este artículo de María Marván y la réplica, en dos partes, del ministro Gutiérrez Ortiz Mena.

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tratadosintDespués de más de siete meses desde que el Pleno de la Suprema Corte resolvió la contradicción de tesis 293/2011, el pasado 14 de abril se publicó su correspondiente sentencia (engrose). La resolución en cuestión, acordada desde el 3 de septiembre de 2013, implicó una serie de discusiones y argumentos que resultaron en el análisis más profundo que ha habido, hasta este momento, en relación con la incorporación del llamado principio pro homine mediante la reforma constitucional de 10 de junio de 2011. Sin embargo, esta resolución, así como una de las tesis de jurisprudencia derivadas de la misma, podrían eliminar parcialmente la incorporación del mencionado principio a la Constitución.

La reforma constitucional en derechos humanos y la incorporación del principio pro homine

El junio de 2011, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”. Este decreto modificó, entre otros, el artículo 1º constitucional, mediante la incorporación del principio pro homine. Este principio fue incorporado en el párrafo segundo de dicho artículo, el cual establece que “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.”

El principio pro homine ha sido definido por la doctrina como un criterio hermenéutico en virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trate de reconocer derechos protegidos y, de manera inversa, a la norma o a la interpretación menos restrictiva cuando se trata de establecer limitaciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria[1]. Este mismo criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia nacional mediante una tesis aislada de rubro “Principio pro personae. El contenido y el alcance de los derechos humanos deben analizarse a partir de aquel.”[2]

La contradicción de tesis 293/2011

Ahora bien, los dos temas centrales que el Pleno buscó resolver mediante la contradicción de tesis 293/2011 fueron, por una parte, la posición jerárquica que ocupan los derechos humanos contenidos en tratados internacionales dentro del orden jurídico nacional y, por la otra, la obligatoriedad de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En relación con el primer tema, existieron dos principales argumentos dentro del Pleno de la Suprema Corte. El primero de ellos se inclinaba por una verdadera aplicación del principio pro homine, eliminando el criterio de jerarquía entre normas de derechos humanos contenidas en la Constitución y las contenidas en tratados internacionales suscritos por México. El segundo argumento proponía que, en virtud de la supremacía de la Constitución de conformidad con el artículo 133 de la misma y las diversas interpretaciones jurisprudenciales que se han hecho a dicho artículo, la aplicación de las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales debía sujetarse a los límites establecidos en la propia Constitución. Es decir, que en caso de contradicción entre normas de ambas fuentes, debía prevalecer, en todo caso, la norma de fuente constitucional.

Este segundo argumento se fundó en la última parte del párrafo primero del artículo 1º constitucional, el cual establece que “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.”

Zaldívar y la búsqueda de consenso

Sorprendentemente, y a pesar de que el ministro ponente Zaldívar había apoyado la postura respecto de la igualdad jerárquica entre las normas de derechos humanos de ambas fuentes y la aplicación de la norma más favorable, la tesis de jurisprudencia contenida en el proyecto definitivo presentado por dicho ministro ante el Pleno y que resultó aprobado por una mayoría de 10 a 1 (con exclusión del ministro Cossío), incluyó la mención de que, a pesar de que no existe una relación de jerarquía entre ambas clases de normas, en caso de contradicción entre las mismas, deberá sujetarse a las restricciones establecidas en la Constitución.

La decisión de Zaldívar a este respecto, que parecía ser la única manera de poner fin a lo que conllevaría a una eterna discusión respecto de la jerarquía de las normas de derechos humanos de fuente internacional, fue lograr un consenso entre los ministros mediante la emisión de una tesis de jurisprudencia que resultara razonablemente aceptable para los partidarios de las dos posturas en conflicto.

En la lectura del engrose, resulta evidente que la construcción argumentativa realizada por el ministro Zaldívar no es consistente con esa conclusión, como él mismo lo explica en el voto particular emitido a la par del engrose y en el cual establece que el cambio de criterio se debió a que era necesario tomar, de una buena vez, una decisión respecto al alcance de la reforma de 2011.

Las fallas de la Suprema Corte

La tesis mencionada anteriormente, de rubro “Derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional”, no solamente tiene una serie de errores interpretativos, sino que resulta impráctica debido a que uno de los puntos principales de la misma -el alcance del término “restricción expresa”- deberá ser analizado nuevamente, lo que impide fijar un criterio definitivo al respecto.

En primer lugar, a pesar de que la tesis de referencia no establece expresamente un criterio de jerarquía entre las normas de derechos humanos de ambas fuentes, sí establece un criterio de prevalencia material que resulta contrario al principio pro homine.

Adicionalmente, el Pleno de la Suprema Corte no analizó las normas de interpretación y aplicación correspondientes al principio pro homine, las cuales dejan de lado los criterios de interpretación tradicionales de supremacía, temporalidad y especialidad, y permiten la aplicación de la norma más favorable, independientemente de los criterios anteriores.

Por último, a pesar de que en las numerosas sesiones en las que se discutió la contradicción de tesis 293/2011 se tomaron distintas posturas en relación con lo que debe interpretarse por “restricción expresa”, ni la tesis de jurisprudencia derivada de la misma ni el propio engrose reflejaron alguna de dichas posturas.

Las posibles consecuencias

Todas las fallas anteriores en que incurrió la mayoría del Pleno pueden derivar en alguno de los siguientes escenarios: (i) en caso de que la Constitución no regule algún derecho humano en particular, deberán aplicarse, en su caso, las normas contenidas en tratados internacionales; (ii) en caso de contradicción entre normas de la misma fuente, ya sean constitucionales o de tratados internacionales, deberá prevalecer aquella que resulte más favorable; y (iii) en el caso de que exista contradicción entre normas de distinta fuente, y este es precisamente el caso relevante, la norma de derechos humanos contenida en un tratado internacional podría verse limitada por la Constitución, incluso si la norma constitucional resulta menos favorable.

En este último escenario podría darse el caso de que, en un análisis posterior al alcance del término “restricción expresa” se llegue a una interpretación amplia de dicho término, por lo que podría entenderse que, en cualquier caso en que la Constitución sea más restrictiva en cuanto a la protección del derecho humano en cuestión, la norma de derecho internacional se verá limitada por la misma, prevaleciendo en todo caso la norma constitucional, lo cual eliminaría de plano el principio pro homine, tras menos de tres años de vida en el orden jurídico mexicano.

¿Cómo arreglarlo?

Eventualmente, la Suprema Corte tendrá que analizar nuevamente a qué se refirió con “restricción expresa” y tendrá que fijar un criterio claro y preciso que permita aplicar estas restricciones y limitaciones de manera uniforme. Cuando llegue ese momento, que seguramente no tardará mucho, la Corte deberá interpretar dicho término de la manera más limitada posible (por ejemplo, restringiéndolo únicamente a la suspensión de garantías a que se refiere el artículo 29 constitucional). Una interpretación en este sentido permitiría la subsistencia del principio pro homine y una verdadera aplicación de la norma más favorable en materia de derechos humanos.

Eduardo Diego-Fernández Forseck. Estudiante, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[1] Ver: Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Editores del Puerto, Argentina, 1997, p. 81.

[2][TA] PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSE A PARTIR DE AQUEL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Décima Época, Libro V, Febrero 2012, Tomo 1, p.659.

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door2El debate de la contradicción de tesis 293/2011 en la Suprema Corte ha sido ampliamente comentado en este blog. Como se sabe, en ese asunto se concluyó que los derechos humanos de fuente internacional tienen rango constitucional pero, en caso, de que éstos se enfrenten a una restricción expresa de la Constitución, ésta debe aplicarse. Además, se determinó que toda la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluida aquélla emanada de casos en los cuales el Estado mexicano no fuese parte, es obligatoria en el orden jurídico mexicano siempre que resulte más favorable para las personas.

Con estas premisas, en las sesiones del pasado 5 y 9 de septiembre de 2013, la Corte discutió otro tema de gran relevancia al resolver la contradicción de tesis 21/2011-PL. Aunque este asunto siguió la línea argumentativa de la contradicción previa, su problemática presentó particularidades propias de notable complejidad técnica y con un impacto inmediato en la práctica del juicio de amparo. En este caso, se discutió la repercusión de la nueva condición jurídica de los derechos humanos de fuente internacional en el ejercicio de una de las principales competencias de la Suprema Corte: el amparo directo en revisión.

En concreto, el punto a resolver en esta contradicción ―en la que fueron las dos Salas de la propia Corte los órganos jurisdiccionales en colisión― fue el siguiente: si el problema de compatibilidad entre una ley y un tratado internacional es una “cuestión de constitucionalidad” o una “cuestión de legalidad” a efecto de decidir la procedencia de un amparo directo en revisión. La primera sala sustentó la tesis de que ese problema resultaba en una cuestión de constitucionalidad y, por tanto, la revisión era procedente. Por el contrario, la segunda sala consideró que ese problema era una cuestión de mera legalidad y, por ello, no era posible admitir su revisión. Desde que emitieron sus respectivos criterios, ambas salas los venían aplicando en los asuntos de sus respectivas competencias, con lo cual las líneas jurisprudenciales que fueron desarrollándose, marcaron una riesgosa incertidumbre para las personas que decidieron proponer ante la Corte la revisión de sus correspondientes sentencias de amparo directo.

Vale la pena destacar la importancia del recurso de revisión para la defensa de los derechos de las personas. Se trata de la única competencia prescriptiva para la Suprema Corte a efecto de que analice los agravios planteados por aquellas personas que consideran que fueron afectados por la sentencia de amparo emitida por un Tribunal Colegiado de Circuito. Que esa competencia sea “prescriptiva” significa que es la única vía para “obligar” a la Corte a revisar una sentencia de amparo en una segunda instancia. De esta manera, en principio, si se cumplen los requisitos señalados en la Constitución y en la ley de amparo, la Corte no puede rehusar emitir una resolución de fondo. El elemento estadístico también es revelador de la relevancia de este recurso de revisión ante la Corte. Si acudimos al informe de labores de su presidente en el último año judicial (2012), veremos que de un total de 6,002 asuntos resueltos, 1,100 correspondieron a amparos directos en revisión. Así, la suerte de este asunto se traducía en la definición de un estándar elemental a partir del cual la Corte, de ahora en adelante, debe analizar las pretensiones jurídicas que soliciten la revisión de sentencias de los Tribunales Colegiados, en materia de derechos humanos.

La Corte, entonces, con base en lo decidido en la contradicción de tesis 293/2011, resolvió que un problema de compatibilidad entre un tratado internacional y una ley es una “cuestión de constitucionalidad” si está en juego determinar el alcance de un derecho humano. Esta decisión precisó de una acotación: si ese problema de fuentes no involucra la aplicación de un derecho humano, entonces debe considerarse que el problema permanece en la condición de “cuestión de legalidad”, terreno en el cual las sentencias de los Tribunales Colegiados son definitivas e inatacables.

El artículo 103 constitucional, modificado con la reforma del 6 de junio de 2011, expresamente estableció que el amparo procede contra normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen “los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por (la) Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte” (fracción I). Sin embargo, en cuanto al recurso de revisión, el artículo 107 sigue expresando que la materia del recurso “se limitará a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales, sin poder comprender otras” (fracción IX).

La Corte interpretó que ahí donde el artículo 107 señala que en la revisión deben tratarse cuestiones “propiamente constitucionales”, debe leerse en el sentido de que abarca las “cuestiones propiamente convencionales de derechos humanos”. Es decir, ahora este precepto debe leerse en el sentido de que procede la revisión contra sentencias de amparo que resuelvan sobre la convencionalidad de normas generales, o establezcan la interpretación directa del precepto de un tratado de derechos humanos, u omitan hacerlo, habiéndose planteado en la demanda. A ello debe añadirse que la cuestión planteada debe revestir un criterio de importancia y trascendencia (por ejemplo, si no existe jurisprudencia de la Corte aplicable al tema de que se trata). Así, se formaliza la interpretación del Pleno en el sentido de que para la Corte no es indiferente lo resuelto por los Tribunales Colegiados respecto a la interpretación de derechos humanos de fuente internacional en un juicio de amparo directo. Algo no menor para impulsar la agenda de derechos fundamentales en el país.

>Alfonso Herrera García. Profesor de posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana. Es coordinador de la obra, junto con Eduardo Ferrer: Diálogo jurisprudencial en derechos humanos entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Tirant Lo Blanch, Valencia (en prensa). Twitter: @jAlfonsoHerrera

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Si los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales son parte material de la Constitución, no es una cuestión de jerarquías; porque si la propia Constitución los reconoce como derechos constitucionales, entonces se trata sólo de preferir el más protector a la persona, porque todos, formalmente constitucionales o no, son derechos humanos de rango constitucional.

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La discusión de la Suprema Corte de Justicia en torno a la contradicción de tesis 293/2011, nos deja cuatro reflexiones principales: 1) el fondo de lo resuelto, es decir, la vigencia efectiva de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales; 2) el entendimiento e interpretación que los ministros hacen y tienen del derecho internacional de derechos; 3) el papel que juega la propia Suprema Corte en la democracia mexicana; y, 4) la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos en que México no sea parte. Analizaré únicamente al primero y tercero de los puntos mencionados, por su íntima relación.

El primer punto relativo a la posición de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales, consisten en que los ministros se decantaron por una interpretación intermedia y de consenso en el tema de fondo. Es decir, resolvieron que los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales son derechos constitucionalizados, dando pauta al “bloque de constitucionalidad”, “parámetro de control de regularidad constitucional” o simplemente se “conserva el rango constitucional de los derechos humanos de fuente internacional”.

Sin embargo, agregaron que las restricciones contenidas en la propia constitución prevalecerán sobre el contenido de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales y, por su puesto, de los derechos reconocidos en la propia constitución. Ello, principalmente con base en la última norma prevista en el artículo 1º de la constitución: “cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”.

Comparto de alguna forma las conclusiones del ministro Cossío, por cuanto hace a que con esta decisión se desdibuja el principio pro persona, sobre la premisa básica consistente en que, si no se habla de jerarquía en materia de derechos humanos (todos los derechos humanos son iguales, con independencia de su origen), entonces, no tiene sentido reconocer la superioridad de las restricciones o limitaciones de la constitución sobre el ejercicio de los derechos humanos. Es decir, se desdibuja el principio rector de la reforma constitucional del 2011 de situar a la persona en el centro absoluto del Estado (darle privilegio, siempre, a la norma o interpretación más protectora), en tanto que se estará a las restricciones constitucionales, cualquiera que estas sean.

Ahora bien, más allá de la jerarquía, coordinación, armonización o bloque de constitucionalidad que implica el reconocimiento de la constitucionalización material de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales y las restricciones constitucionales, el debate de fondo, se centró en el papel que juega la Suprema Corte frente al poder revisor de la constitución y, en general, en la democracia constitucional.

En primer término, los derechos humanos más allá de ser parte consustancial del ser humano, que permiten el desarrollo de la persona y reconocen su dignidad, implican una parte esencial, sino es que toral, dentro de la democracia constitucional, toda vez que constituyen límites estrictos, que no absolutos, del actuar del Estado.

Durante las cinco sesiones del pleno, se habló del poder reformador de la constitución, del principio democrático y deliberativo que subyace en una reforma constitucional (contrario a la aprobación de los tratados internacionales) y a la deferencia que el poder judicial debe tener con el legislador constitucional. De esa forma, la deferencia al legislador, en este caso constitucional, implica que quien impone los límites, es la mayoría democrática. Asimismo, el ejercicio y los límites de los derechos fundamentales, no está en manos del poder judicial, sino del poder legislativo, precisamente, por el valor democrático que comprende el texto constitucional.

En ese sentido, el ministro Gutiérrez Ortiz Mena manifestó:[1]

…estamos ante una ponderación de derechos, y en esa ponderación de derechos, me parece que tenemos que darle una deferencia al Constituyente permanente de manera indefectible, pero eso no quita que no estamos ante una jerarquía de normas, estamos ante normas indivisibles que se tienen que ponderar con otros derechos, y no hay una expulsión, como lo habría en un análisis formal de jerarquía de normas.

Por su parte, la ministra Sánchez Cordero refiere:[2] “…hacer perder soberanía al Estado, restarle deferencia al Legislador o convertir esta Suprema Corte de Justicia en un súper poder, de ninguna manera.”

De otro lado, la ministra Luna Ramos destacó que:[3] “…yo creo que la deferencia al Constituyente permanente, en mi opinión es precisamente respetar la facultad que tiene para reformar la Constitución”.

Finalmente, el ministro Pérez Dayán expresó:[4] “…hay una deferencia hacia el Constituyente para el caso de las antinomias…”.

Con independencia a la forma en que salga el engrose de la contradicción de tesis 293/2011, y la tesis de jurisprudencia que se desprenda de ésta, estas alusiones a la deferencia al poder revisor de la constitución, implican, cuando menos, tres puntos:

1.- Que la mayoría democrática, a despecho de las minorías, puede determinar la restricción al ejercicio de los derechos humanos.

2.- Que el principio por persona no es una superestructura constitucional, en el rango de lo indecidible en democracia, sino que el legislador constitucional puede limitar el ejercicio de los derechos humanos, a costa de los principios de progresividad, indivisibilidad e interdependencia.

3.- La Suprema Corte perdió una oportunidad histórica de resolver que los derechos humanos, es decir, la dignidad de la persona, están en el centro absoluto del quehacer del Estado mexicano y, así, de cumplir con su función no solo de intérprete de la Constitución, sino su defensor. En este caso, defensor del principio por persona.

Lo anterior es reflejo del resultado al que arribaron en consenso los ministros, al establecer que los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales, son derechos constitucionales, pero que estarán sujetos a las restricciones que imponga el propio pacto federal, es decir, deferir al legislador constitucional.

El ex ministro presidente de la Corte Suprema de Justicia de Israel Aharon Barak, dijo que la deferencia al legislador, es “evadir la responsabilidad de juzgar”. Sin embargo, consciente de que estos temas son siempre sujetos a interpretación y opinión, concluyo con un comentario que hizo el Ministro Gutiérrez Ortiz Mena: “A mí me parece que sin lugar a dudas, éste no es el fin del debate, yo creo que este debate va a marcar la Décima Época, me parece que es una plataforma de entendimiento inicial y común.”[5]

 

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle


[1] Pg. 54 de la versión estenográfica de la sesión del 27 de septiembre de 2013.

[2] Pg. 29 de la versión estenográfica de la sesión del 29 de septiembre de 2013.

[3] Pg. 39 de la versión estenográfica de la sesión del 29 de septiembre de 2013.

[4] Pg. 41 de la versión estenográfica de la sesión del 29 de septiembre de 2013.

[5] Pg. 14 de la versión estenográfica de la sesión del 3 de septiembre de 2013.

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En las últimas dos semanas, la Suprema Corte atrajo los reflectores debido a dos contradicciones de tesis que llevaron a los ministros a discutir el tema de derechos humanos y el alcance del nuevo artículo 1º constitucional. Lo que estuvo en juego en esta discusión fue una decisión que podría echar para atrás tal reforma o, por el contrario, asegurar su cabal cumplimiento en lo que respecta al Poder Judicial. Los que se decidió, finalmente, fue lo siguiente:

  • Se aceptó el bloque de constitucionalidad (10 votos a 1).
  • Se votó que los límites a ese bloque son las restricciones constitucionales expresas a los derechos ya sean de fuente nacional o internacional (10 a 1).
  • Se aceptó que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) es vinculante para el Estado mexicano, sea o no éste parte en el juicio (6 a 5).

CoIDH

Se ha discutido bastante los primeros dos puntos en la opinión pública, sobre todo que las decisiones adoptadas al respecto podrían llevar a una contrarreforma judicial a la reforma en derechos humanos de 2011. Opinión que, hasta cierto, punto comparto. Es probable que los jueces, sobre todo los jueces renuentes a la recepción e incorporación del derecho internacional, interpreten la constitución de forma restrictiva. No obstante, me parece que las opiniones de Geraldina González y Pedro Salazar son acertadas: al interpretar las restricciones constitucionales no debe suponerse que su validez reside en el criterio de jerarquía normativa sino que éstas sólo prevalecerán cuando resistan un examen de legitimidad. Es decir, que la restricción constitucional, antes de su aplicación, debe pasar por un test de proporcionalidad en cada caso concreto.

Pero considero que el tercer punto que decidió la Suprema Corte esta semana es también bastante relevante y se le ha prestado menos atención. Veamos. Esta decisión amplifica lo decidido en el expediente Varios/912 por la propia Corte en el que se discutió la vinculatoriedad de la sentencia Radilla Pacheco v. México dictada por la CoIDH; la obligación de realizar un cotejo de las normas internas con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y la interpretación que le ha dado la CoIDH a dicha convención, el llamado control de convencionalidad. Lo que resolvió entonces fue que únicamente era vinculante la jurisprudencia interamericana en los casos en los que México fuese parte del proceso contencioso –dejando el resto de las sentencias de la CoIDH como criterios orientadores- y estableció la forma en la que los jueces debían realizar el control de convencionalidad.

En este contexto, entonces, la decisión que tomaron los ministros el martes pasado de reconocer la vinculatoriedad de la jurisprudencia interamericana, es verdaderamente relevante. No se trata sólo de una decisión lógica con una agenda comprometida con los derechos, sino también una que se debió tomar desde hace tiempo. Si nos ponemos estrictos se debió tomar en 1998, cuando se reconoció la competencia contenciosa de la CoIDH. Sin embargo, es hasta ahora que se tomó y existen diversas implicaciones que vale la pena resaltar.

Es importante recordar que la CoIDH es un tribunal internacional y que, como tal, determina si un Estado parte de algún tratado o convención (en este caso de la Convención Americana y los tratados que le reconocen expresamente competencia) ha cumplido o no con alguna de sus obligaciones y en consecuencia declara la responsabilidad internacional de ese Estado. En otras palabras, a pesar de que se pronuncie sobre hechos y procesos que ocurren en el territorio o jurisdicción de los Estados, lo que hace la CoIDH es analizar la conducta de un Estado frente a sus obligaciones convencionales a partir de los tratados de los cuales es competente. No obstante, lo anterior no es suficiente para que la CoIDH se pronuncie sobre la responsabilidad o no de un Estado porque, para ello, es necesario el reconocimiento expreso de la competencia contenciosa de este órgano jurisdiccional. Es decir, un Estado parte de la CADH, que además reconoce la competencia contenciosa de la CoIDH, se obliga no sólo a cumplir con las obligaciones que establece dicha convención sino también la forma en la que ésta se ha interpretado por el órgano máximo de interpretación de ese tratado. Situación que en el caso mexicano se presentó el 2 de marzo de 1981y el 16 de diciembre de 1998 respectivamente.

De esta forma, la CoIDH tiene y tendrá, mientras México sea parte de la CADH, competencia para conocer sobre las posibles violaciones a los derechos contenidos en la Convención en México y nuestro país tendrá la obligación de cumplir con lo establecido en la CADH (que contiene esencialmente normas de derechos humanos y las obligaciones de los Estados para con las personas bajo su jurisdicción). Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Interamericana comprende todas y cada una de las sentencias de la Corte, así como las opiniones consultivas que le sean solicitadas. Dicho esto, este reconocimiento de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CoIDH en nuestro ordenamiento jurídico interno, establece un sistema de precedentes para los jueces mexicanos al momento de tomar decisiones en materia de derechos humanos.

Esto ayuda a entender por qué esta última decisión de la Suprema Corte es lógica y pertinente. Si México está obligado por la CADH y reconoció la competencia de la CoIDH, es fundamental que tome en cuenta no sólo el texto de la propia Convención sino toda su jurisprudencia a fin de poder realizar interpretaciones de acuerdo tanto con sus obligaciones convencionales a nivel interamericano como con las interpretaciones sobre su contenido y alcance a nivel internacional e interno para poder tener un verdadero y completo bloque de derechos.

Lo anterior me lleva a una reflexión final: al tomar en cuenta el texto de los instrumentos internacionales y su jurisprudencia, probablemente lejos de enfrentar un retroceso estamos ante un avance mayor en el tema del bloque de derechos. La incorporación de esta fuente de derecho internacional puede abrir la puerta para que fuentes distintas a los tratados, que sean igualmente vinculantes para el Estado mexicano, sean incorporadas en nuestro bloque de constitucionalidad (ello sin importar cuál sea su origen).  Esperemos que este sea el tipo de decisiones que orienten a la jurisprudencia en materia de derechos humanos de la Suprema Corte y no las que se abrazan a la jerarquía, la soberanía y las restricciones.

Paulina Barrera Rosales. Estudiante de la Facultad de Derecho de la UNAM y asistente de investigación del SNI. Twitter: @noibaatwittear.

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bloqueLos días 2 y 3 de septiembre continuó el debate en la SCJN sobre la contradicción de tesis 293/2011. Fueron cuatro días de intensa discusión y , finalmente, pudimos conocer el desenlace. El penúltimo día, el lunes 2, el ministro ponente, Arturo Zaldívar, lanzó una curva inesperada para los espectadores del debate pero ya conocida por sus colegas. Con afanes conciliatorios y advirtiendo que no se trataba de la decisión óptima para él, propuso una solución de compromiso entre las posturas que habían consolidado dos grupos aparentemente irreconciliables en el pleno del máximo tribunal mexicano.

El primer grupo –integrado por los ministros liberales-, se inclinaba a favor del llamado bloque, masa o red de derechos humanos sin reconocer jerarquía entre las normas que lo integran; el grupo conservador proponía dar prioridad a los límites o restricciones que contempla la propia constitución para el ejercicio de algunos derechos. Ante esta disyuntiva que se estaba bifurcando por sendas irreconciliables, el ministro Zaldívar, elaboró un proyecto híbrido: se acepta el bloque y se reconoce la fuerza vinculatoria de los límites. El ajuste, como quedó evidenciado en el debate, fue el resultado de un acercamiento entre las posiciones de la mayoría los ministros.

El lunes 2, primero, fijó su postura el Presidente Silva Meza. Abrió su intervención sintetizando los puntos a debate: a) “uno de los temas es determinar la posición, el lugar constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, a partir de la reforma de junio de dos mil once, el contenido, y alcance nuevo, artículo 1° constitucional”; b) otro punto, “que en forma destacada ha cobrado importancia en el debate, es el relacionado con las restricciones constitucionales, con los límites constitucionales”; c) finalmente, aunque no ha sido objeto de mucha discusión, “la extensión, vamos a decirle así, de la vinculatoriedad, de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

Acto seguido, el Presidente Silva Meza, manifestó su completa adhesión al proyecto original presentado por el ministro Zaldívar:

El cambio (en 2011) no fue sólo de forma, ha sido eminentemente de fondo y podemos decir que el reconocimiento del catálogo de derechos humanos, de los que todas las personas somos titulares en México, se ha ampliado, y al hacerlo, ahora hay más derechos sustantivos reconocidos en México. Ese catálogo, ese catálogo es uno que se integra a la Constitución precisamente por disposición del propio texto constitucional, -–el artículo 1º-– y este artículo 1º que no hace distinciones entre los derechos humanos constitucionales y los que provienen de fuente internacional, y conjuntar las dos fuentes para entender el origen de los derechos humanos en México es hoy un mandato constitucional.

De esta manera confirmaba lo que muchos sospechaban: el proyecto original contaba con el apoyo de cinco jueces y tenía la oposición abierta de otros tantos. El voto del ministro Fernando Franco, hasta ese momento, se consolidaba –en teoría- como el factor potencialmente decisivo. Pero, antes de que éste tomara la palabra, después de la participación del Presidente Silva Meza y como él mismo anunció, intervino el ministro Zaldívar, para cambiar los ejes del debate. Su introducción adelantaba el ánimo que orientaba el proyecto ajustado:

…quiero expresar mi reconocimiento y personal agradecimiento a los integrantes del Tribunal Pleno por el esfuerzo que han venido haciendo para que logremos construir una opinión consensuada de este Tribunal Pleno tratando de ceder para que logremos avanzar en este tema cuya resolución es urgente.

Acto seguido, el mismo ministro Zaldívar, fijó su postura personal frente al texto modificado y anunció el primer voto concurrente de la tarde:

Yo he sostenido de manera reiterada que cualquier limitación o modalidad a los derechos humanos, debe analizarse caso por caso, y debe hacerse un análisis de ponderación, de razonabilidad, de proporcionalidad, en el cual se tome de manera muy clara y muy en serio, el principio pro persona y la cláusula de interpretación conforme, así como los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad que establece de manera categórica la Constitución; de tal manera, que el núcleo esencial de los derechos no es disponible y tienen que armonizarse los límites y las restricciones a la luz de estos principios…

Con ello dejaba en claro que el acercamiento de posiciones no implicaba claudicar a sus convicciones. Esta premisa sería retomada por algunos de los ministros que se sumaron al nuevo proyecto de sentencia. De alguna manera, los ministros que terminarían aprobando la resolución, adoptaron la lógica del compromiso que, según Han Kelsen, caracterizaba al funcionamiento de los parlamentos genuinamente democráticos y la trasladaron a la sede jurisdiccional perfilando un acuerdo en el que nadie perdería ni ganaría todo. La propuesta que sintetiza ese acercamiento de posturas fue resumida por el propio Zaldívar:

En tal sentido, recogiendo estas opiniones de siete de los señores Ministros integrantes de este Tribunal Pleno, envié a ustedes una propuesta de modificación del proyecto en la cual se conserva el rango constitucional de los derechos humanos de fuente internacional, pero se establece también que cuando hay una restricción expresa en la Constitución, se tendrá que estar a lo que marca la norma constitucional.

Después de esa intervención quedó claro que los posicionamientos originales de los ministros se verían alterados. La primera prueba de ello emergió con la postura del ministro Cossío. Él había adelantado su conformidad con el proyecto original pero no estuvo dispuesto a votar el proyecto modificado. Esto fue lo que dijo:

Es verdad que podría haber un camino de tratar de construir consensos en el Tribunal Pleno, me parece un camino plausible pero también me parece que hay temas en los cuales no puede uno ceder la posición personal ni siquiera en aras de construir elementos o condiciones mayoritarias, y a mí me parece que éste es un tema que tiene esa característica.

Su argumento de fondo es interesante y merece un comentario. A juicio del ministro Cossío el compromiso al que terminarían llegando sus colegas –la votación sobre este punto sería de 10 votos a favor y solamente el suyo en contra- conlleva una contradicción lógica. Además, desde su perspectiva, se ha generado una regla general: “ …siempre que haya una restricción constitucional o un texto expreso de la Constitución, se subordina el derecho convencional”. Por lo mismo, a su entender, la solución acordada constituye una regresión relevante porque se ha colocado a las restricciones constitucionales por encima de los derechos que limitan y, de paso, sobre las interpretaciones de Cortes internacionales que pudieran ampliarlos. Esta preocupación ha sido compartida, por ejemplo, por Geraldina González de la Vega, pero, como ella misma advierte, la objeción puede remontarse definiendo cuándo los límites a los derechos son legítimos y cuándo no.

Lo cierto es que el proyecto modificado perdió la adhesión del ministro Cossío pero obtuvo, primero, el apoyo del ministro Valls quién, al hacerlo expreso, aprovechó para distanciarse de la postura del primero:

Estimo que debe precisarse que lo anterior no significa que en un caso concreto tales restricciones o limitaciones previstas constitucionalmente no puedan ser objeto de interpretación alguna; pues insisto, la labor de nosotros –de los jueces constitucionales– no es de mera aplicación, por lo que estas restricciones sí pueden ser objeto de interpretación…

Para el ministro Valls, los efectos que se reconocen a las restricciones constitucionales no crean una regla general o universal, inamovible. Me parece que esa es una lectura prometedora porque apunta en la dirección propuesta por Geraldina González de la vega. Una postura similar fue la que adoptó –finalmente- el ministro Franco. Al sumar su voto al proyecto modificado y advertir que escribiría un voto concurrente también se alejó de las preocupaciones del ministro Cossío: “La situación fáctica es siempre variable, y efectivamente al caso por caso nos iremos obligando a poder ir resolviendo esto de la mejor manera posible”.

Este es el punto en el que, a mi entender, se concentrarán las disputas jurídicas venideras más relevantes sobre el tema. Si, como sostiene Cossío, al aprobarse el proyecto modificado se crea una regla general que coloca invariablemente a los límites constitucionales por encima de los derechos limitados, entonces, la fuerza del bloque constitucional ha quedado definitivamente neutralizada porque el principio pro persona dejaría de operar. Si, por el contrario, las restricciones a los derechos son excepciones potencialmente derrotables a través de la interpretación, entonces, el bloque de derechos consolida al nuevo paradigma en el que las nociones de jerarquía y supremacía constitucional no han dejado de tener sentido pero han mutado de manera relevante. Por lo pronto, por ejemplo, todos los derechos del bloque conforman un parámetro de validez o regularidad del resto de las normas del ordenamiento. La función de la constitución en tanto norma suprema sigue siendo, como diría Hans Kelsen, “fundamentar la validez” pero ahora se trata de una constitución ampliada.

Luis María Aguilar, sin mayores argumentos, celebró las modificaciones al proyecto y se pronunció a favor aunque también adelantó un voto concurrente. Lo mismo hizo el ministro Pardo Rebolledo. Con ellos el nuevo proyecto contaba con 5 votos a favor y solo uno en contra. El voto decisivo, paradójicamente, lo emitió la ministra Margarita Luna Ramos quien hasta entonces había manifestado resistencias frente al bloque, masa o red de derechos y había liderado la argumentación en contra del proyecto original presentado por el ministro Zaldívar. De manera que su voto a favor del proyecto modificado se fundamentó en la aceptación de la eficacia de las restricciones constitucionales. La propuesta del ministro Zaldívar modificada, con ese voto improbable, lograba la mayoría.

La ministra Olga Sánchez Cordero, quién sí había apoyado el proyecto original también sumó su voto al proyecto modificado. Su posición –amplia y sólidamente argumentada- quedó próxima a la del ministro ponente: sí al bloque de derechos pero no a la tesis de las restricciones como criterio supremo. Por lo mismo también anunció un voto concurrente. Además, de manera expresa, tomó distancia de la posición expresada por el ministro Cossío. El núcleo medular de su argumentación está contenido en el siguiente párrafo:

El principio pro-persona, se basa en que los derechos inherentes a la persona reconocidos jurídicamente como universales; y como les decía, como mandatos de optimización, deben ser protegidos por el Estado, por sus instituciones, por sus agentes, por sus empleados, por sus funcionarios y servidores públicos, y en este caso considero que la aplicación y la operación del principio pro-persona se manifiesta a través de tres reglas: la conservación de la norma más protectora; la aplicación de la norma más favorable en presencia de conflictos normativos que requieren la primacía de uno de estos derechos, así como la interpretación con el sentido más protector en cuanto a desentrañar el sentido y la visión más favorable.

El proyecto modificado acababa de recabar el séptimo voto. Tocaría al ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena –quien también se había pronunciado por el proyecto original- concederle el apoyo número ocho. También él manifestó su posicionamiento tomando distancia de las preocupaciones de Cossío. Sobre todo aclaró que, desde su punto de vista, el reconocimiento que se haría de las restricciones constitucionales no implicaba la creación de una regla general, universal y rígida. La ponderación entre los derechos, sus límites y otros principios y consideraciones constitucionales seguirá abierta y tendrá que resolverse al interior del nuevo bloque constitucional. Por lo mismo secundó el proyecto y descartó que el mismo tuviera un carácter regresivo. La postura del ministro Presidente fue prácticamente la misma. Así que el proyecto ganó su noveno voto con el apoyo del ministro Juan Silva Meza y, finalmente, obtuvo el décimo con el apoyo del ministro Pérez Dayán.

Vale la pena citar en extenso la valoración del ministro ponente –Zaldívar- sobre el acuerdo alcanzado:

Me parece que la decisión que estamos tomando en este momento por diez votos, es una decisión que implica un avance importante; se establece con jurisprudencia obligatoria por primera vez en nuestro país, que los derechos humanos de fuente internacional tienen rango constitucional, y esto —me parece que no es un logro menor— es un avance muy trascendente, que a algunos de nosotros nos hubiera gustado ir más allá, obvio que sí, como algunos otros de nosotros les hubiera gustado que quedara el tema de la jerarquía, pero precisamente el consenso interpretativo nos obliga a buscar una decisión en la cual no puede imponerse la voluntad de uno de nosotros sobre los demás cuando no se tiene la mayoría necesaria, y no se trata de buscar mayorías —estilo de lo que pudiera ser un parlamento— sino de construir decisiones de Corte, acercándonos cada vez más para lograr un punto en el cual podamos estar de acuerdo en lo esencial, y esto creo que fue lo que se logró, pero además de tener sentido obligatorio una masa de derechos que tendrán que aplicar a partir de ahora todos los jueces del país de manera obligatoria, también hay un punto muy importante: Damos seguridad y certeza jurídica; tenemos más de dos años que se dio esta reforma, y seguimos hablando de la reforma de los derechos humanos, de la reforma al artículo 1°.

La última tesis de esta intervención del ministro Zaldívar es particularmente interesante porque es un hecho incuestionable que las contradicciones judiciales sobre la (in)existencia del bloque de derechos y sus alcances habían generado incertidumbre e inseguridad jurídicas. De hecho, esa también era la preocupación del ministro Cossío, quien, en junio de 2013, junto a uno de sus colaboradores, escribió en la revista Nexos lo siguiente:

Sería conveniente que las contradicciones que ya fueron planteadas al Pleno de la Corte sobre estos temas sean resueltas a la brevedad posible. Si bien existe el riesgo de que los criterios contenidos en el caso Radilla resulten restringidos, al menos se protegerá la certidumbre de los ciudadanos cuando acudan a los tribunales a exigir justicia.

Desde esa perspectiva, la decisión adoptada, podemos suponer, dejó a todos los ministros satisfechos. Fue el propio el ministro Cossío, quien si bien por una cuestión de principios –según sus propias palabras- no pudo acompañar a la mayoría, trazó la ruta de las discusiones venideras: a) ¿las restricciones constitucionales tendrán una posición de jerarquía o de prevalencia sobre los derechos?; b) ¿se ha establecido una regla general o queda abierta la puerta para la ponderación caso por caso?; c) ¿prevalecerán las restricciones constitucionales o el principio pro persona cuando existan derechos limitados en situaciones concretas?

Esas monedas siguen en el aire pero ahora deberán resolverse sobre una base jurisdiccional inédita: la del bloque, masa o red de derechos constitucionales y convencionales. A mi juicio esa es la buena noticia de la decisión adoptada. Es verdad que la agenda liberal no avanzó en todos los frentes pero también lo es que se evitó la derrota que se avistaba en el horizonte cuando cuatro ministros y una ministra habían anunciado su voto en contra del proyecto original y el ministro Franco parecía inclinarse en la misma dirección. Con las modificaciones al proyecto se ganó lo principal y se perdió lo accesorio. Ahora me temo que disputa seguirá abierta pero ya no versará sobre cuáles son nuestros derechos sino sobre los alcances y efectos de las restricciones que se les pueden imponer.

Además, en la misma sesión, minutos depués de la votación narrada, se determinó que las sentencias de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, incluso en aquellos casos de los que El Estado mexicano no sea parte, sí son vinculatorias para los jueces meixcanos. Es decir, los juzgadores de nuestro país, al emitir sus sentencias, deberán conocer y tomar en consideración las decisiones adoptados por los jueces interamericanos. No solo como criterios orientadores sino como criterios vinculantes. Así que, si los jueces deciden apartarse de los mismos, deberán justificar jurídicamente y con argumentos dicha determinación. Valls, Cossío, Gutiérrez Ortiz Mena, Sánchez Cordero, Zaldvíar y el presidente Silva Meza sumaron los seis votos que afianzaron este tesis. Ahora sí, en este tema, los ministros liberales se juntaron.

Pedro Salazar Ugarte. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Su más reciente libro es Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco ensayos Latinoamericanos (Fontamara, México, 2013).

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pensadorLa última semana el Pleno de la Suprema Corte mexicana se ha dedicado a la discusión de uno de los temas torales para el desarrollo de lo que hemos denominado “nuevo paradigma” de los derechos humanos. Se trata de varias contradicciones de tesis que enfrentan dos posiciones: la postura conservadora de considerar a la constitución como norma de clausura del orden jurídico nacional y cuya supremacía es inderrotable[1] y, por otro lado, la postura que considera que si bien la constitución es la norma suprema del ordenamiento, ésta puede ser derrotada siempre que existan normas válidas que representen una posición más benéfica para las personas en el ejercicio de sus derechos. Es decir, la constitución es derrotable por normas de derechos humanos de fuente internacional que sean válidas en México.

La primera contradicción de tesis (293/2011) pretende resolver la cuestión de si existe un “bloque de constitucionalidad” y si el principio interpretativo para resolver, en su caso, antinomias dentro de éste es el pro personae.

El proyecto discutido la semana pasada, presentado por el ministro Zaldívar, proponía la existencia de un bloque y negaba la existencia de jerarquía alguna entre las normas que le integran, siendo pues el principio pro personae la forma de resolver las antinomias que se presentaran dentro de éste. El desarrollo de la discusión develó tres posturas diversas:

  1. La representada por los ministros Pardo, Pérez Dayán y Luna Ramos para quienes la constitución es la norma suprema del orden jurídico mexicano y se trata de una norma inderrotable aun y cuando en ella se incorporen normas que restrinjan de forma ilegítima derechos humanos. Ello lo fundamentan en una interpretación del artículo 133 que no contempla en absoluto la nueva redacción del artículo 1° y que insiste en la jerarquía entre normas constitucionales y normas de derechos humanos de fuente internacional.
  2. La segunda postura, representada por los ministros Zaldívar, Cossío, Silva y la Ministra Sánchez Cordero, consiste en que la constitución es la norma suprema del ordenamiento en tanto que ella define la validez de las normas de fuente internacional dentro de éste, pero que la reforma al artículo 1° define la existencia de un bloque y, por tanto, en aplicación del principio de interpretación pro personae, las normas constitucionales pueden ser derrotadas.
  3. La tercera es una postura un tanto ambigua, pues se coloca entre las anteriores al reconocer que existe una “masa” de derechos o bloque, pero que por criterio de jerarquía la constitución puede restringir derechos y al hacerlo prevalece sobre cualquier norma de fuente internacional. Esta postura la representan los ministros Franco, Valls y Gutiérrez Ortiz Mena.

En un principio parecía que el proyecto de Zaldívar tendría una mayoría de 7 votos; sin embargo, al decantarse por las restricciones constitucionales, el proyecto se quedó con tan sólo 4 votos. Las posturas de los tres ministros resultan discordantes con otros criterios adoptados pues parece que retornan al criterio de jerarquía para la interpretación de normas de derechos humanos dentro del bloque:

El ministro Gutiérrez no ha cumplido todavía un año como integrante del tribunal constitucional por lo que no ha tenido ocasión para definir su postura tan claramente. Sin embargo, resalta que la contradicción de tesis 21/2011-PL que sigue en la lista sea proyecto es de ponencia y que en él se reconozca la existencia del bloque y el análisis de derechos de fuente internacional como una cuestión propiamente constitucional.

Las posiciones de los ministros Franco y Valls resultan un tanto extrañas dado que ambos ministros formaron parte de la mayoría que determinó inaplicar una norma constitucional en la acción de Inconstitucionalidad 155/2007. No se entiende pues, cómo es que estuvieron de acuerdo con la inaplicación de una norma constitucional, y ahora defienden las restricciones a los derechos contenidas en la constitución.

El voto del ministro Valls ha sido un tanto inesperado pues su razonamiento había sido el de reconocer el bloque y el principio pro personae como criterio de interpretación dentro de éste sin acudir a reglas de jerarquía. En la acción de inconstitucionalidad 155/2007, Valls votó con la mayoría para inaplicar una norma constitucional, entonces adujo[2] que:

[F]rente al establecimiento de un derecho humano y de restricciones a su ejercicio, tanto en nuestra Constitución Federal como en los instrumentos internacionales citados, debe, en aplicación del principio pro persona, consagrado en el artículo 1º, párrafo segundo de nuestro Pacto Federal preferirse aquella norma que favorezca la protección más amplia, esto es, la más extensiva cuando se trate de reconocer derechos protegidos e inversamente la más restringida cuando se trate de establecer restricciones al ejercicio de tales derechos…

Si bien es cierto que el ministro Franco ha reiterado siempre que la constitución es la norma suprema del orden jurídico, no queda claro cómo es que reconoce la posibilidad de aplicar el princpio pro personae y la posibilidad de inaplicar una norma constitucional, pero al mismo tiempo sostiene la supremacía constitucional en términos jerárquicos frente a normas de fuente internacional cuando haya restricciones introducidas por el constituyente. En su voto particular a la acción de inconstitucionalidad 155/2007, Franco aclara que, si bien defiende la supremacía constitucional frente a normas de fuente internacional, puede haber restricciones legítimas a los derechos humanos que se fundamenten en otros principios constitucionales. Básicamente para Franco, los derechos pueden ser restringidos en la constitución y prevalecer frente a normas más amplias siempre y cuando la restricción esté relacionada con los principios de universalidad, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En la discusión de la AI 155/2007, Franco argumentó que:

[M]e parece que el párrafo segundo del artículo 1º, yo diría que inclusive no nada más es el párrafo segundo, es el artículo 1º en su conjunto, inclusive con referencias como algunos lo hicieron al artículo 133 para poder identificar cómo debemos ir interpretando el nuevo marco constitucional, pero particularmente el párrafo segundo, el Constituyente estableció la obligación de que tomemos en cuenta, no es una cuestión potestativa, es una obligación para nosotros los juzgadores tomar en cuenta junto con la Constitución los tratados internacionales y estar a la interpretación que resulte más favorable a la persona, y me parece que éste es un argumento toral que fijará, digamos, la posición de este Pleno en sucesivas ocasiones.”3]

¿Qué pasó, entonces, en el Pleno?

Debido a que el ministro Zaldívar no logró que una mayoría apoyara su proyecto, decidió modificar[4] éste para incluir la tercera postura, es decir, aquélla que reconoce que la constitución establece un parámetro de control que contiene normas de derechos de fuente nacional e internacional pero que insiste en que la constitución puede restringir derechos y éstas prevalecerán aún cuando existan normas más amplias. Lo que no ha quedado claro es por qué prevalecen: si por criterio de jerarquía o por principio de legitimidad. La diferencia no es menor.

Hay preocupación legítima –y me incluyo- de que la tesis aprobada, y que tendrá carácter de jurisprudencia, implique un paso hacia atrás en la consolidación de la reforma de 2011. Reconocer que las restricciones a los derechos humanos contenidas en el texto constitucional prevalecen siempre y por criterio de jerarquía implica anular el principio pro personae como criterio de interpretación dentro del bloque de derechos.

Sin embargo, también es verdad que los derechos no pueden ser absolutos y que los límites legítimos a su ejercicio son necesarios para la convivencia democrática. Precisamente allí es donde debe ponerse el acento: en la legitimidad de los límites a los derechos contenidos en la constitución, pues decir desde el Pleno que cualquier límite, por el sólo hecho de estar en la constitución, es legítimo, retrocede nuestro constitucionalismo varias décadas.

La diferencia entre la posturas está en las razones para considerar válidas las restricciones. Para Zaldívar, Cossío, Sánchez Cordero y Silva las restricciones serían válidas si son legítimas (cumplen con criterios de proporcionalidad y principios como el de progresividad o el de contenido esencial); mientras que para Valls, Franco y Gutiérrez, pareciera que el acento está en la jerarquía superior de la norma constitucional que legítimamente limita el ejercicio de un derecho. Me parece que todos están de acuerdo en que el límite es válido solamente si es legítimo.

El “truco”, creo yo, está en que aunque para algunos la restricción constitucional legítima prevalece por criterio de jerarquía, en el engrose se debe determinar que prevalece por ser un límite legítimo para proteger otros valores o principios de orden fundamental.

 

Geraldina Gónzalez de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de postgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplac – See more at: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=2666#sthash.HyYIah0X.dpuf

[1]Consciente de que existen diversas formas de entender y definir el concepto de derrotabilidad, aquí me refiero a la derrotabilidad lógica por normas que forman parte del mismo sistema, es decir, a la invalidación de una norma por la vía interpretativa por contradecir al sistema dentro de un determinado contexto.  

[2]Versión Taquigráfica de la sesión del 2 de febrero de 2012. http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl20120202v2.pdf

[3]Versión Taquigráfica del 7 de febrero de 2012. http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl201200207v2.pdf

[4]Mientras se escribe esto el Pleno vota a favor del proyecto (10 a favor, el Ministro Cossío en contra) y 9 ministros advierten que harán voto concurrente. Es decir, tendremos una resolución dividida. Para efectos de la tesis de jurisprudencia se deberán poner de acuerdo pues es ésta la porción obligatoria y no las razones que cada ministro o ministra tuvieron para llegar a tal conclusión.

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La Corte sesionó de nuevo el pasado 27 de agosto para discutir el proyecto del Ministro Zaldívar sobre los alcances del artículo 1º constitucional reformado en 2011. El debate continuará el día de hoy, jueves 29. El pasado martes abrió el debate el ministro Pérez Dayán y concluyó su intervención inicial con la elocuencia de un jurista de otros tiempos:

Finalizo. La Constitución mexicana como documento representa la voluntad escrita y materializada de un pueblo organizado. 

Como concepto es, en palabras del propio Constituyente de 1917, la suma de sus voluntades, el factor de su unión da soporte a su soberanía y conjuga la esencia y destino de una Nación. La supremacía que la recubre supone, por lo mismo, una posición incompatible con cualquier otra norma cuyo origen resulte de la competencia de sus Poderes constituidos, estos tienen como referente y límite de validez su conformidad con aquélla, por ello, tal cual lo expresó el señor Ministro Valls Hernández al hacer uso de la palabra, cualquier antinomia que surja entre sus postulados y el resto de las normas derivadas, quedará resuelto automáticamente a favor del texto supremo, de suerte que toda modificación o desaplicación de éste, debe obedecer a la convicción del propio Constituyente como portavoz de la voluntad nacional, y no de ninguno de sus intérpretes.

Como puede inferirse de sus palabras, en definitiva, ni él ni el ministro Valls apoyarían el proyecto del ministro Zaldívar porque el mismo propone reconocer a las normas internacionales en materia de derechos humanos una jerarquía constitucional. De hecho, ambos ministros comparten la postura que había expuesto dos días antes el ministro Pardo Rebolledo y que afirma que la supremacía constitucional reside en las normas de la propia constitución que imponen límites o restricciones a los derechos.

En contrapartida, la ministra Sánchez Cordero –dejando testimonio involuntario del sentido que tiene hoy en día la agrupación de nuestros ministros por su orientación ideológica- se decantó abiertamente por la interpretación del ministro Zaldívar:

… tratándose de normas relativas a los derechos humanos éstas se sustraen de la referida jerarquía y su primacía atiende más bien a un criterio material atento al principio pro persona al efecto armónico o a la conformidad que existe entre los enunciados normativos cuyo contenido es propio de los derechos humanos de fuente nacional o de fuente internacional.

Acto seguido tocaría el turno a la ministra Luna Ramos fijar su postura. Ella, congruente con lo que ha venido diciendo dentro y fuera de la Corte –algunos días antes, en un evento en la Ciudad de Morelia, había declarado la postura de Zaldívar, Gutiérrez Ortiz Mena, Cossío y Sánchez Cordero (por supuesto sin nombrarlos) constituye “traición a la patria”- y, haciendo eco de las lecciones impartidas en las facultades de Derecho más tradicionales, retomó las conocidas tesis de Hans Kelsen:

Esto es en sí, lo que se establece a través de nuestra Norma Fundamental, que para nosotros constituye nuestra Constitución. A partir de esta Norma Fundamental, se establece –les decía– una serie continuada de fases de procesos legislativos de creación jurídica, que va a darle a la Norma Fundamental, desde la aplicación más abstracta que implica la propia disposición establecida en la Constitución, hasta la norma más concreta que constituye la individualización de toda la pirámide jerárquica de normas.

Su postura no es insensata ni parte de postulados incoherentes. Se trata de una posición respetable y atendible pero que, al menos a mi juicio, responde a una concepción del derecho constitucional que ha quedado en el pasado. Luna Ramos, de hecho, no cita expresamente a Kelsen pero sí al connotado jurista y ex ministro mexicano, Felipe Tena Ramírez que murió en 1994 a los 89 años y que delineó sólidas interpretaciones de los artículos 133 y 1º constitucionales vigentes desde 1917.

El problema es que la ministra, en 2013, si bien constata los cambios al texto constitucional aprobados en 2011, se aferra a la interpretación delineada en el siglo pasado. De esta manera, razona como si no se hubieran modificado los artículos 1º, 15, 103 y 105 constitucionales de manera relevante. Su idea de la supremacía constitucional se mantiene anclada a la noción de la soberanía nacional de estirpe decimonónica y sus argumentos prefiguran una Corte que quiere ser solamente Tribunal de Casación y no Tribunal Constitucional.

Tal vez la posición de la ministra y los demás ministros que comparten su postura pueda explicarse porque todos ellos provienen de la carrera judicial. Se trata de una hipótesis interesante porque permitiría explicar las dificultades que existen para consolidar una corte constitucional con juzgadores de carrera y, al mismo tiempo, las dificultades que enfrentan los ministros externo al poder judicial para comprender las lógicas y las prácticas del poder que encabezan.

Es importante recordar que las contradicciones de tesis que se discuten ahora en el pleno de la SCJN provienen de interpretaciones confrontadas que son anteriores a las reformas constitucionales en materia de amparo y derechos humanos. Las contradicciones se presentaron en 2008 y las reformas se verificaron en 2011. Así que la discusión sobre la jerarquía de las normas de origen internacional ya estaba asentada en sede judicial cuando las normas no habían cambiado y, en términos generales, mantenían el contenido que estudió Tena Ramírez. Pero parece lícito afirmar que el Poder Reformador de la Constitución intervino en esa disputa e introdujo nuevas normas que se decantan en la dirección trazada por Zaldívar, Sánchez Cordero, Cossío y Gutiérrez Ortiz Mena. Fue el legislador el que determinó cuál era la interpretación correcta y lo estableciendo una nueva redacción constitucional.

Esto es interesante porque, paradójicamente, los ministros que defienden el viejo paradigma dicen hacerlo en deferencia hacia ese Poder de reforma constitucional. Por ejemplo, según la ministra Luna Ramos, es inadmisible que las normas provenientes de tratados internacionales prevalezcan sobre normas constitucionales aprobadas por el poder democrático. La paradoja reside en que esta defensa ya no tiene asidero constitucional y no lo tiene, precisamente porque el Poder Reformador de la Constitución así lo dispuso. De esta manera la actitud deferente con el mismo, en este caso, impone reconocer el cambio de paradigma.

La ministra Luna Ramos –a quien retomo de forma reiterada porque expuso con detalle su posición en contra del proyecto- identificó algunas de las materias que, desde su punto de vista, de manera atinada ha introducido el Poder Constituyente permanente en el texto constitucional y que podrían verse cuestionadas si prevalece la interpretación propuesta por Zaldívar:

El arraigo, la no reinstalación en su empleo de los agentes del Ministerio Público, los policías y los peritos, la innata cabilidad de ciertas resoluciones, el trato desigual para procedimientos de sentenciados y procesados de crimen organizado, la extinción de dominio, la prohibición para que los ministros de culto desempeñen cargos públicos, la exclusividad para que el Estado realice determinadas actividades productivas, se pondría en tela de duda, entre otras cosas, también el principio de prisión preventiva, y podríamos señalar muchísimos más.

Para la ministra el hecho de que todas esas figuras se encuentren en la constitución, está bien por el solo hecho de que así lo decidió el Constituyente Permanente y, además, porque responden a nuestra realidad nacional. Así, sin más. Para ella la labor del poder que reforma a la Constitución no puede cuestionarse porque ésta sigue siendo la norma suprema del ordenamiento sea cual sea su contenido. La tesis es relevante porque permite identificar el núcleo del diferendo que ocupa a los ministros.

Si se adopta la tesis propuesta por Zaldívar no es suficiente con que una norma se encuentre constitucionalizada para que deba prevalecer. Tanto menos si es una norma que entra en contradicción con una norma contenida en el bloque de derechos. Cuando ello sucede –por ejemplo con las figuras que recupera la ministra Luna Ramos-,  caso por caso, debe realizarse una interpretación. Si una persona llegara a cuestionar la validez de alguna de las figuras del listado, alegando que existe una norma de origen internacional (o incluso nacional como el principio de presunción de inocencia para el caso del arraigo) que amplía la protección de un derecho, entonces, el juzgador debe realizare un ejercicio de interpretación y de ponderación.

Ambas son posturas positivistas pero la de Zaldívar solo de tipo metodológico; la de Luna Ramos, en cambio, también de índole ideológico.

Me concentro en uno de los ejemplos elegidos por la ministra Luna Ramos con la intención de demostrar que sus preocupaciones tienen menos sustento del que supone: la prohibición para que los ministros de culto desempeñen cargos públicos. Lo elijo porque el tema me interesa y porque el resto de la lista contiene algunas restricciones, a mi juicio, indefendibles.

Es un hecho que el artículo 130 de nuestra constitución señala que:

d) En los términos de la ley reglamentaria, los ministros de cultos no podrán desempeñar cargos públicos. Como ciudadanos tendrán derecho a votar, pero no a ser votados. Quienes hubieren dejado de ser ministros de cultos con la anticipación y en la forma que establezca la ley, podrán ser votados.

En cambio el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros tratados internacionales establece lo siguiente (Art. 25):

Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;

c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país

Sin duda existe una potencial contradicción entre ambas normas por lo que es necesario emprender un ejercicio interpretativo. Ello fundamentalmente con la finalidad de determinar si la limitación del artículo 130 constitucional constituye o no una “restricción indebida” a un derecho político y para determinar si la misma, en el contexto constitucional mexicano, debe mantener su validez y surtir efectos.

Para los ministros Luna Ramos, Pardo Rebolledo, Valls, Pérez Dayán y, como se hizo evidente después, Luis María Aguilar, dicho ejercicio interpretativo es innecesario porque la sola existencia de la restricción contenida en el 130 constitucional resuelve la aporía. Para los ministros Zaldívar, Cossío, Sánchez Cordero, Gutiérrez Ortiz Mena, en cambio, la labor de un juez constitucional exige el reconocimiento de la contradicción y su solución mediante una interpretación que eche mano de otros elementos normativos.

Por ejemplo, en el caso concreto, se podría recuperar el texto del artículo 40 constitucional que define a México como una República democrática, representativa federal y laica. Desde mi perspectiva, este último atributo dota de asideros a la restricción constitucional y distingue a nuestro ordenamiento político jurídico del de otras naciones –también firmantes del Pacto Internacional referido- como, por ejemplo, Argentina cuya constitución señala (Art. 2º) que:  El  Gobierno federal sostiene el culto católico, apostólico, romano”.

El artículo 25 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticostiene vigencia en ambos ordenamientos nacionales y forma parte del bloque constitucional de cada uno de los dos países pero, en Argentina, tiene un alcance que no puede tener en México porque aquél país adopta un régimen confesional y el nuestro uno laico. La restricción constitucional de nuestro artículo 130, entonces, debe interpretarse en ese contexto particular. Siguiendo esta línea argumentativa, en México, la limitación a los derechos políticos no es “indebida” porque adquiere contexto y sentido en el marco de una República laica.

HierarchyDe esta manera queda a salvo la discusión sobre la supremacía, se supera el debate sobre las jerarquías y, al mismo tiempo, dentro del paradigma del bloque de constitucionalidad se logran armonizar dos normas en aparente contradicción. En este asunto específico, entonces, sería posible llegar a la misma conclusión que la ministra Luna Ramos pero desde el nuevo paradigma. Esto no sucederá en todos los casos pero sirve para mostrar que los límites o restricciones a los derechos no siempre serán derrotados si se acepta el bloque de constitucionalidad.

Durante el debate, el ministro Gutiérrez Ortiz Mena propuso distinguir los temas a debate perfilando, primero, una toma de postura general sobre la cuestión medular -¿cuál es el parámetro de control constitucional en México?; ¿solamente el texto constitucional o éste más las normas de derechos humanos provenientes de fuente internacional?- para dejar el debate de las antinomias (o contradicciones) y su resolución para más después. De esta manera, como lo advirtió la ministra Luna Ramos, habría sido posible dilucidar primero diferendo fundamental: “los que están a favor del proyecto, están a favor de una no jerarquización, y los que estamos en contra, partimos de una posición jerárquica.”

Sin embargo, la mayoría de los ministros consideró que era inevitable abordar las dos cuestiones de manera simultánea. Por lo mismo, la discusión fue entremezclando –a veces de manera confusa y en otras de forma ilustrativa- el tema de la jerarquía con el de las antinomias y su posible solución. Así que todo indica que los ministros deberán pronunciarse sobre ambas cuestiones de manera sucesiva pero imbricada.

El proyecto de Zaldívar, por ahora, cuenta con el apoyo de la ministra Sánchez Cordero y de los ministros Cossío y Gutiérrez Ortiz Mena. Éste último –porque el ministro Cossío ha pedido intervenir hasta el final- ha expresado algunas tesis dignas de rescatarse. Para empezar sostuvo que, desde su perspectiva, la discusión no atañe a la jerarquía de los tratados internacionales ya que estos, sin excepción, están por debajo de la Constitución. El punto nodal –a su entender- reside en la ubicación de las normas que contienen derechos humanos y que provienen de fuente internacional. Son éstas las que amplían la materia constitucional y conforman el bloque, masa o red de derechos.

Pero, además, con agudeza, advirtió que no se trata de incluir una lista interminable de derechos en el máximo nivel normativo del ordenamiento mexicano sino de complementar derechos que ya existen y que están integrados mediante los principios de universalidad, interdependencia e indivisibilidad.   Finalmente hizo notar que la constitución no contempla la restricción de derechos sino solamente del ejercicio de los mismos. Se trata de una cuestión relevante.

Si pensamos, por ejemplo, en el caso que ya he referido del artículo 130 tenemos que los ministros del culto son y seguirán siendo titulares de los derechos políticos que corresponden a todos los ciudadanos mexicanos pero, mientras desempeñen la función que voluntariamente han decidido llevar a cabo, no pueden ejercer algunos de ellos. Ello, vale la pena reiterarlo, porque aunque exista una norma internacional que potencialmente avalaría esa pretensión, viven en una República laica.

Así las cosas, en un ejercicio de ponderación y armonización normativa tendríamos que –en este tema que ha generado muchas suspicacias- el efecto potencial del principio pro persona quedaría neutralizado no solo porque “es voluntad del pueblo mexicano” adoptar una forma de estado en la que la separación del Estado y las Iglesias es definitiva sino también porque la restricción no resulta excesiva ni desproporcionada.  Los ministros del culto siguen amparados por el bloque de constitucionalidad pero el ejercicio de algunos de sus derechos políticos se encuentra legítimamente restringido.

La discusión sigue abierta y todo indica que –si, como supongo, el ministro Presidente está a favor del proyecto- le tocará al ministro Fernando Franco definir la votación. No es fácil adivinar el sentido de su voto. Pero, por el momento, ha dado una notable lección de responsabilidad. Después de escuchar a sus colegas pidió tiempo y espacio para estudiar, reflexionar y decidir como votará. Su actitud es valiosa y valerosa porque lo que está en juego no es poco y los argumentos que han expresado sus compañeros merecen una ponderación cuidadosa. Una ponderación similar a la que exigen las contradicciones entre los derechos humanos. Sinceramente espero que haga suyo el principio pro persona y reconozca que, en este caso, la “voluntad del pueblo mexicano”, expresada por el Constituyente permanente, desde 2011, ha sido la de ampliar el bloque, la masa o la red de nuestros derechos.

Pedro Salazar Ugarte. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Su más reciente libro es Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco ensayos latinoamericanos (Fontamara, México, 2013).

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Su m – See more at: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=3021#sthash.GOYNEJF6.dpuf
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El pasado lunes, la Suprema Corte de Justicia inició la discusión del asunto más importante en materia de derechos humanos desde la resolución del “caso Radilla”: la contradicción de tesis 293/2011.  

El estudio de fondo aún  no cuenta con votaciones definitivas por parte de los ministros. Sin embargo, vale la pena hacer un alto en el camino recorrido durante dos días de sesiones, para dar cuenta de la ruta marcada por el proyecto de sentencia.

mafaldaLa Corte deberá definir dos temas fundamentales. En primer lugar, la relación que deben mantener la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos, lo cual repercute, entre otras tantas cosas, en la configuración del parámetro de control de regularidad de todo acto de autoridad —pública o privada— al que aspira el ordenamiento jurídico mexicano. En segundo lugar, deberá determinar el grado de obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en nuestro ordenamiento. Hasta ahora sólo se ha abordado el primer tema, al cual me referiré en esta nota.

Como en toda contradicción de tesis, una primera cuestión a dilucidar es fijar los puntos jurídicos discrepantes entre los tribunales contendientes (en este caso, dos Tribunales Colegiados de Circuito). Llama la atención que el proyecto fije la litis en un tema que, posteriormente, deja de lado. Me explico: la propuesta sostiene, en principio, que debe determinarse la “posición jerárquica de los tratados internacionales en materia de derechos humanos”, pero luego excluye cualquier posibilidad de “jerarquía” entre estas normas.

Esta aparente paradoja se explica, en parte, debido a que los juicios de amparo de los cuales derivaron las sentencias discordantes, se resolvieron antes de que entraran en vigor las reformas constitucionales de junio de 2011 (en materia de amparo y, precisamente, de derechos humanos). Si el proyecto concluye que estas reformas no pueden explicar los derechos humanos en términos de jerarquía, ésta es una condición del marco constitucional actual, no del marco que tomaron en cuenta los Tribunales Colegiados. Se entiende entonces que la jerarquía existía, que dio lugar a la discrepancia, y que ahora ha dejado de existir.

Otra aparente paradoja es que una de las razones que justifican la necesidad de estudiar el fondo de este asunto consiste en que la sentencia del “caso Radilla”, no resolvió el tema de la jerarquía de los tratados en materia de derechos humanos. A pesar de ello, como ya se dijo, el estudio no zanja la cuestión así formulada. Parece claro que al proyecto le interesa fijar un criterio respecto al modo de interacción de la Constitución y los tratados internacionales en esta materia. Y, de esta manera, no resolver meramente el tema de la “jerarquía” entre derechos.

En estos aspectos, cabe hacer dos observaciones. La primera es la gran importancia que tiene en nuestro ordenamiento el cauce procesal de las contradicciones de tesis, pues éstas permiten resolver problemas jurídicos bajo marcos normativos vigentes al momento de decidir, en nombre de la seguridad jurídica. La segunda es que, después de este asunto se encuentran enfiladas otras tres contradicciones de tesis, todas ellas entre las dos Salas de la propia Corte, que inciden en temas análogos.  

El estudio de fondo aborda una multitud de temas con gran sentido metodológico y apreciable confección técnica, la mayoría adecuadamente dimensionados. Destacaré entonces solamente dos de ellos en función de la especial problemática que, desde mi punto de vista, suscitan.

El estudio insiste en varios momentos sobre la existencia de un catálogo de derechos humanos en la Constitución, dentro del cual ahora deben considerarse insertos los existentes en tratados internacionales. Así, la propuesta se dirige hacia un universo extensivo, difuso e indeterminado de ese catálogo. El problema de esta representación es que el grado de ensanchamiento de ese catálogo —que equivale al grado de amplitud del parámetro de control de regularidad— resulta directamente proporcional al grado de incerteza de las normas que lo integran. En estas condiciones, el ejercicio de fijación de ese parámetro es, a priori, intencionalmente infinito. Además, esa falta de confines normativos equivale a una ausencia de precisión de los deberes exigibles a los poderes públicos.

Quizás una fórmula distinta de identificación de los derechos, como amplificarlos a partir de una metodología de interpretación conforme por los jueces, caso a caso —sustentada en el artículo 1º, segundo párrafo, constitucional—, pueda ser una solución que contribuya a evitar ese riesgo. Se trataría de construirlos jurisprudencialmente desde su base constitucional, y no desde un techo internacional indefinido. Un catálogo en construcción y no un catálogo ya prefijado con un sentido exorbitante.

En cuanto al principio de supremacía constitucional, el proyecto, tras la encomiable exhaustividad de su argumentación, no dota de un contenido satisfactorio a la última parte del párrafo primero del artículo 1º de la Constitución, que establece que el ejercicio de los derechos y sus garantías “no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece” —que es, junto al artículo 133—, el principal fundamento del sector de ministros que se ha manifestado en contra de la propuesta.

Lo que ocurre es que esa expresión, que sobrevivió a las reformas de 2011, tampoco suprime el “subsistema” normativo de carácter internacionalista que la Constitución misma también “establece”, que razona convincentemente la propuesta. En todo caso, resultaría exigible una motivación consecuente de la Suprema Corte en este punto, la cual podría terminar siendo el que apuntale cualquiera de estos dos escenarios: o una apertura sostenida hacia el derecho internacional de los derechos humanos o, por el contrario, su aplicabilidad condicionada en el ordenamiento interno, con todas las negativas consecuencias que esta última conclusión implicaría para la práctica jurídica de los derechos humanos en los años por venir en nuestro país. Ya veremos, en los siguientes días, como se desenvuelve a partir de esta propuesta la discusión y decisión de los ministro de la Corte

 

Alfonso Herrera García. Profesor de posgrado en la facultad de Derecho de la Universidad Panamericana. Twitter: @jAlfonsoHerrera

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