pensadorLa última semana el Pleno de la Suprema Corte mexicana se ha dedicado a la discusión de uno de los temas torales para el desarrollo de lo que hemos denominado “nuevo paradigma” de los derechos humanos. Se trata de varias contradicciones de tesis que enfrentan dos posiciones: la postura conservadora de considerar a la constitución como norma de clausura del orden jurídico nacional y cuya supremacía es inderrotable[1] y, por otro lado, la postura que considera que si bien la constitución es la norma suprema del ordenamiento, ésta puede ser derrotada siempre que existan normas válidas que representen una posición más benéfica para las personas en el ejercicio de sus derechos. Es decir, la constitución es derrotable por normas de derechos humanos de fuente internacional que sean válidas en México.

La primera contradicción de tesis (293/2011) pretende resolver la cuestión de si existe un “bloque de constitucionalidad” y si el principio interpretativo para resolver, en su caso, antinomias dentro de éste es el pro personae.

El proyecto discutido la semana pasada, presentado por el ministro Zaldívar, proponía la existencia de un bloque y negaba la existencia de jerarquía alguna entre las normas que le integran, siendo pues el principio pro personae la forma de resolver las antinomias que se presentaran dentro de éste. El desarrollo de la discusión develó tres posturas diversas:

  1. La representada por los ministros Pardo, Pérez Dayán y Luna Ramos para quienes la constitución es la norma suprema del orden jurídico mexicano y se trata de una norma inderrotable aun y cuando en ella se incorporen normas que restrinjan de forma ilegítima derechos humanos. Ello lo fundamentan en una interpretación del artículo 133 que no contempla en absoluto la nueva redacción del artículo 1° y que insiste en la jerarquía entre normas constitucionales y normas de derechos humanos de fuente internacional.
  2. La segunda postura, representada por los ministros Zaldívar, Cossío, Silva y la Ministra Sánchez Cordero, consiste en que la constitución es la norma suprema del ordenamiento en tanto que ella define la validez de las normas de fuente internacional dentro de éste, pero que la reforma al artículo 1° define la existencia de un bloque y, por tanto, en aplicación del principio de interpretación pro personae, las normas constitucionales pueden ser derrotadas.
  3. La tercera es una postura un tanto ambigua, pues se coloca entre las anteriores al reconocer que existe una “masa” de derechos o bloque, pero que por criterio de jerarquía la constitución puede restringir derechos y al hacerlo prevalece sobre cualquier norma de fuente internacional. Esta postura la representan los ministros Franco, Valls y Gutiérrez Ortiz Mena.

En un principio parecía que el proyecto de Zaldívar tendría una mayoría de 7 votos; sin embargo, al decantarse por las restricciones constitucionales, el proyecto se quedó con tan sólo 4 votos. Las posturas de los tres ministros resultan discordantes con otros criterios adoptados pues parece que retornan al criterio de jerarquía para la interpretación de normas de derechos humanos dentro del bloque:

El ministro Gutiérrez no ha cumplido todavía un año como integrante del tribunal constitucional por lo que no ha tenido ocasión para definir su postura tan claramente. Sin embargo, resalta que la contradicción de tesis 21/2011-PL que sigue en la lista sea proyecto es de ponencia y que en él se reconozca la existencia del bloque y el análisis de derechos de fuente internacional como una cuestión propiamente constitucional.

Las posiciones de los ministros Franco y Valls resultan un tanto extrañas dado que ambos ministros formaron parte de la mayoría que determinó inaplicar una norma constitucional en la acción de Inconstitucionalidad 155/2007. No se entiende pues, cómo es que estuvieron de acuerdo con la inaplicación de una norma constitucional, y ahora defienden las restricciones a los derechos contenidas en la constitución.

El voto del ministro Valls ha sido un tanto inesperado pues su razonamiento había sido el de reconocer el bloque y el principio pro personae como criterio de interpretación dentro de éste sin acudir a reglas de jerarquía. En la acción de inconstitucionalidad 155/2007, Valls votó con la mayoría para inaplicar una norma constitucional, entonces adujo[2] que:

[F]rente al establecimiento de un derecho humano y de restricciones a su ejercicio, tanto en nuestra Constitución Federal como en los instrumentos internacionales citados, debe, en aplicación del principio pro persona, consagrado en el artículo 1º, párrafo segundo de nuestro Pacto Federal preferirse aquella norma que favorezca la protección más amplia, esto es, la más extensiva cuando se trate de reconocer derechos protegidos e inversamente la más restringida cuando se trate de establecer restricciones al ejercicio de tales derechos…

Si bien es cierto que el ministro Franco ha reiterado siempre que la constitución es la norma suprema del orden jurídico, no queda claro cómo es que reconoce la posibilidad de aplicar el princpio pro personae y la posibilidad de inaplicar una norma constitucional, pero al mismo tiempo sostiene la supremacía constitucional en términos jerárquicos frente a normas de fuente internacional cuando haya restricciones introducidas por el constituyente. En su voto particular a la acción de inconstitucionalidad 155/2007, Franco aclara que, si bien defiende la supremacía constitucional frente a normas de fuente internacional, puede haber restricciones legítimas a los derechos humanos que se fundamenten en otros principios constitucionales. Básicamente para Franco, los derechos pueden ser restringidos en la constitución y prevalecer frente a normas más amplias siempre y cuando la restricción esté relacionada con los principios de universalidad, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En la discusión de la AI 155/2007, Franco argumentó que:

[M]e parece que el párrafo segundo del artículo 1º, yo diría que inclusive no nada más es el párrafo segundo, es el artículo 1º en su conjunto, inclusive con referencias como algunos lo hicieron al artículo 133 para poder identificar cómo debemos ir interpretando el nuevo marco constitucional, pero particularmente el párrafo segundo, el Constituyente estableció la obligación de que tomemos en cuenta, no es una cuestión potestativa, es una obligación para nosotros los juzgadores tomar en cuenta junto con la Constitución los tratados internacionales y estar a la interpretación que resulte más favorable a la persona, y me parece que éste es un argumento toral que fijará, digamos, la posición de este Pleno en sucesivas ocasiones.”3]

¿Qué pasó, entonces, en el Pleno?

Debido a que el ministro Zaldívar no logró que una mayoría apoyara su proyecto, decidió modificar[4] éste para incluir la tercera postura, es decir, aquélla que reconoce que la constitución establece un parámetro de control que contiene normas de derechos de fuente nacional e internacional pero que insiste en que la constitución puede restringir derechos y éstas prevalecerán aún cuando existan normas más amplias. Lo que no ha quedado claro es por qué prevalecen: si por criterio de jerarquía o por principio de legitimidad. La diferencia no es menor.

Hay preocupación legítima –y me incluyo- de que la tesis aprobada, y que tendrá carácter de jurisprudencia, implique un paso hacia atrás en la consolidación de la reforma de 2011. Reconocer que las restricciones a los derechos humanos contenidas en el texto constitucional prevalecen siempre y por criterio de jerarquía implica anular el principio pro personae como criterio de interpretación dentro del bloque de derechos.

Sin embargo, también es verdad que los derechos no pueden ser absolutos y que los límites legítimos a su ejercicio son necesarios para la convivencia democrática. Precisamente allí es donde debe ponerse el acento: en la legitimidad de los límites a los derechos contenidos en la constitución, pues decir desde el Pleno que cualquier límite, por el sólo hecho de estar en la constitución, es legítimo, retrocede nuestro constitucionalismo varias décadas.

La diferencia entre la posturas está en las razones para considerar válidas las restricciones. Para Zaldívar, Cossío, Sánchez Cordero y Silva las restricciones serían válidas si son legítimas (cumplen con criterios de proporcionalidad y principios como el de progresividad o el de contenido esencial); mientras que para Valls, Franco y Gutiérrez, pareciera que el acento está en la jerarquía superior de la norma constitucional que legítimamente limita el ejercicio de un derecho. Me parece que todos están de acuerdo en que el límite es válido solamente si es legítimo.

El “truco”, creo yo, está en que aunque para algunos la restricción constitucional legítima prevalece por criterio de jerarquía, en el engrose se debe determinar que prevalece por ser un límite legítimo para proteger otros valores o principios de orden fundamental.

 

Geraldina Gónzalez de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de postgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplac – See more at: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=2666#sthash.HyYIah0X.dpuf

[1]Consciente de que existen diversas formas de entender y definir el concepto de derrotabilidad, aquí me refiero a la derrotabilidad lógica por normas que forman parte del mismo sistema, es decir, a la invalidación de una norma por la vía interpretativa por contradecir al sistema dentro de un determinado contexto.  

[2]Versión Taquigráfica de la sesión del 2 de febrero de 2012. http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl20120202v2.pdf

[3]Versión Taquigráfica del 7 de febrero de 2012. http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl201200207v2.pdf

[4]Mientras se escribe esto el Pleno vota a favor del proyecto (10 a favor, el Ministro Cossío en contra) y 9 ministros advierten que harán voto concurrente. Es decir, tendremos una resolución dividida. Para efectos de la tesis de jurisprudencia se deberán poner de acuerdo pues es ésta la porción obligatoria y no las razones que cada ministro o ministra tuvieron para llegar a tal conclusión.

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La semana pasada, la Suprema Corte de Justicia (SCJN) reinició el debate de uno de los temas más importantes para la consolidación democrática en México: el papel que los derechos humanos tienen en el sistema jurídico nacional. El día de hoy se resolverá probablemente la discusión que gira en torno a dos problemas centrales que no han sido resueltos de manera definitiva y en los que hay contradicciones.[1] Primero, resolver la larga controversia sobre la jerarquía de las normas de derechos humanos en tratados internacionales y de la constitución. Segundo, responder a la cuestión sobre lo que pasa cuando existen antinomias entre un derecho constitucional y otro internacional. Lo que está en juego es que el nuevo paradigma constitucional, que coloca a los derechos humanos como el centro del sistema normativo independientemente de la fuente de la que provengan, podría ser echado abajo en la sede judicial. 

PrintHoy existen dos dilemas con dos posibles soluciones. La primera -sostengo se asocia a la concepción conservadora y tradicional del derecho-, resumible de la siguiente manera: “el problema debe resolverse reafirmando la primacía jerárquica de la constitución sobre los tratados de derechos humanos. Si no, ésta se les subordina, perdiendo su supremacía”. Esto resuelve también el segundo dilema relativo a las antinomias: al existir contradicción entre derechos de estas dos fuentes, prevalecerían los de la constitución por su jerarquía superior. Esta postura se refleja en la posición de la ministra Luna Ramos, quien incluso ha dicho que sostener lo contrario implicaría una “Traición a la Patria”.[2] La segunda solución sostiene lo contrario: “el artículo 1º establece un nuevo sistema que forma un bloque o catálogo de derechos humanos que rompe la lógica de la jerarquía para pasar a la de la integralidad o la armonía. Las antinomias se resolverían por procedimientos especiales de solución de conflictos entre derechos, como la ponderación, la valoración del peso de principios u otros”. Esta es la posición que sostienen los ponentes de ambos proyectos.

La primera solución encuentra, a mi parecer, dos errores insalvables en torno a la defensa de la supremacía constitucional vía el principio de jerarquía. Esta idea dice que la concepción kelseniana del derecho -en la que el sistema debe pensarse como una pirámide con la constitución en su cúspide- es la única respuesta correcta para cimentar un sistema jurídico. Los errores de pronunciarse a favor del argumento de la jerarquía se explican de la siguiente manera:

Al apegarse de manera formalista a la idea de la jerarquía porque el artículo 133 constitucional no fue modificado, se obviaría que a través de la reforma al artículo 1º, el poder reformador de la constitución ejerció el principio democrático fundamental de que cada sociedad puede escoger sus leyes y determinar la manera de gobernarse. Negar esto sería igual a decir que el reconocimiento expreso del artículo 1º sobre las nuevas dimensiones del orden jurídico no es válido porque otro artículo que fue decidido hace décadas no ha sido cambiado en la actualidad, sosteniendo en el fondo que el derecho es estático y, sobre todo, que el desarrollo de los derechos humanos es irrelevante para el formalismo constitucional. También se obviaría otro principio complementario al de soberanía popular en el binomio “democracia constitucional”: tomar a los derechos como límites y como principio ordenador dentro del sistema. Adoptar el criterio de jerarquía y desinflar la relevancia de los derechos internacionales sería a todas luces un retroceso mayúsculo.

Segundo error: esta postura olvida que precisamente la supremacía de la constitución se mantiene con la propuesta de los ministros ponentes. Esto debido a que la constitución, a través de la decisión fundamental del poder reformador de la constitución, es quien en su artículo 1º reconoce el nuevo sistema jurídico. Este artículo dice que tanto los derechos de la constitución como los de los tratados aplicables constituyen el nuevo criterio de validez del resto de las normas del sistema. Al poner a los derechos como centro ordenador –sean constitucionales o internacionales- se desecha la idea de la jerarquía porque los derechos funcionan como principios que coexisten en un mismo nivel, son interdependientes e indivisibles y su colisión no debe solucionarse determinando la jerarquía o superioridad de uno sobre otro.  

Ahora bien: al día de hoy, todo indica que el proyecto del ministro Zaldívar obtendrá la mayoría de los votos. Hay sin embargo un último riesgo que podría ser muy alto. Distintos ministros han sostenido que podrían apoyar el proyecto en cuanto a superar la idea de la jerarquía, siempre y cuando éste se modificara para reconocer que la última parte del primer párrafo del artículo 1º debe interpretarse de manera que cuando la constitución tenga una restricción expresa al ejercicio de los derechos, se favorezca lo que diga ésta. Aceptar esto sería inaceptable salvo que se especificara que al hablar de “restringir y suspender” se hace referencia directa al artículo 29 constitucional, que establece expresamente los supuestos de “restricción y suspensión” de derechos y garantías. Dos razones son suficientes para explicar por qué de dejar abierta la petición de estos ministros, no sólo el proyecto sería incongruente, sino que se correría el riesgo de echar el avance atrás, por una concesión más política que jurídica.

Los derechos se entienden en sus límites, los cuáles –de aceptarse el proyecto que elimina la idea de la jerarquía- deben determinarse bajo mecanismos de ponderación y de solución de antinomias. Entender que se puede dar “jerarquía” a las restricciones constitucionales, sería aceptar de manera implícita que una norma de derecho protegida más ampliamente en un tratado o “carente de una restricción” que la misma norma sí tiene en la constitución, podría ser limitada por la restricción constitucional. Esto, en breve, significaría dejar una cláusula excepcional de jerarquía a un sistema que por su naturaleza no podría permitirla. Se aceptaría un sistema internamente incompatible, ilógico e incongruente con la idea que sostiene: la excepción destruiría a la regla.

Resolver a favor de la jerarquía o de la posible excepción que se anuncia entre líneas en algunas intervenciones, nos regresaría décadas en la comprensión de los derechos humanos y en el fondo echaría abajo un avance realizado por el poder reformador de la constitución. Toda doctrina en la que los derechos de las personas no sean el centro, debería descartarse por ir en contra de la dignidad como fundamento de los derechos y de una sociedad democrática. El momento histórico de vencer al conservadurismo ha llegado.

Vladimir Chorny Elizalde. Relator para la Libertad de Expresión de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y profesor de la materia de Derechos Humanos en la Universidad Nacional Autónoma de México.


[1] El primer proyecto a discutir, del Ministro Arturo Zaldivar, se da sobre la Contradicción de Tesis 293/2011 (ver en: http://es.scribd.com/doc/163378746/Contradiccion-de-Tesis-293-2011-Proyecto-Zaldivar). El segundo, a cargo del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena por los criterios encontrados de la Primera y Segunda Salas de la SCJN (ver en: http://es.scribd.com/doc/163378727/Contradiccion-de-Tesis-21-2011-PL-Proyecto-Gutierrez-Ortiz-Mena).

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SCJN2Mi impresión al leer el proyecto del ministro Zaldívar fue dual: por un lado, me pareció que se trataba de una propuesta impecable en cuanto a su capacidad reconstructiva y expositiva del “nuevo paradigma” de derechos humanos y de sus implicaciones al interior del orden jurídico. Sin embargo, también me generó duda de si podría ser apto para convencer a sus colegas. Es decir, no estoy tan seguro de sus virtudes persuasivas para conciliar con la postura de la ministra Luna Ramos e inclusive para sumar aquellos ministros que se encuentran a mitad de camino. Los cuales, sobra mencionar, marcarán la diferencia en un órgano que requiere tomar decisiones colegiadas y maximizar la posibilidad de generar acuerdos entre su miembros.

El debate al interior de la Corte y fuera de ella tras la sesión del jueves 29, me ha generado también muchas dudas. Se ha dicho que gira en torno a la jerarquía de los derechos de los tratados internacionales, la existencia del fantasmagórico bloque de constitucionalidad, los alcances del artículo 1º constitucional o respecto el parámetro de control constitucional. Pero, me pregunto genuinamente: ¿cuál es el problema jurídico central y de fondo que se discute? ¿Se presentan en orden correcto sus problemas? ¿Cómo se redactan los puntos concretos a debatir y en qué orden para luego votarlos y generar consensos?

Diré aquí que el debate en cuestión gira alrededor de dos posturas: la A representada por el ministro Zaldívar y la B por la ministra Luna, quienes adoptan dos criterios para la solución de antinomias: mientras que Zaldívar se apoya en el artículo 1º, Luna Ramos en el artículo 133 constitucionales:

A. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma y los tratados de derechos humanos debe resolverse atendiendo al principio pro persona.

B. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma constitucional y otra (incluyendo las de derechos humanos contenidas en tratados) debe resolverse a favor de la primera.

El proyecto vendría a proponer una interpretación que estaría vigente a partir de la reforma constitucional de derechos humanos del 2011 según la cual, la regla B ha dejado de ser operativa únicamente para la solución de problemas relacionados con los derechos humanos de donde resultaría que:

A1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir derechos humanos; por tanto, el artículo 1º permite inaplicar incluso una norma constitucional y aplicar la norma más favorable a las personas.

La postura contraria vendría a proponer, en sentido contrario a los alcances normativos de la reforma y operando bajo un “paradigma” distinto pero también incluido en la Constitución, que el principio pro persona debe ceder ante la regla B de donde resultaría que:

B1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir una disposición contenida en el texto constitucional; por tanto, se deben inaplicar o anular las normas contrarias a la Constitución (o preferir ésta en lugar de aquellas).

La oposición extrema entre ambas posiciones permite sin duda una tercera versión C que puede formularse del siguiente modo:

C1. Si bien es cierto que la Constitución obliga a aplicar la norma más favorable, en ciertas ocasiones puede establecer explícitamente restricciones a los derechos humanos, por tanto, en estos casos, debe prevalecer la norma constitucional.

Me parece que algunos ministros han apoyado la regla C1 (Pardo Rebolledo, por ejemplo) pero no estoy seguro si el resto la aceptaría, quizás por temor a que se vea debilitada su postura en algún sentido. Pienso también que hay algunas versiones extremas del constitucionalismo que rechazarían terminantemente esta posibilidad. Lo interesante de C1 es que plantea una interrogante fundamental cuya respuesta marca la diferencia decisiva y de fondo entre las posturas de Zaldívar y Luna: ¿Puede la Constitución establecer restricciones legítimas a los derechos humanos? La respuesta que es consecuente con el punto de partida del proyecto de Zaldívar afirmaría:

A3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos siempre y cuando estas puedan justificarse a su vez a la luz de los derechos humanos mismos (a través, por ejemplo, de un test de proporcionalidad).

La respuesta que es más consecuente con la postura disidente expresaría simplemente que:

B3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos humanos cuando el constituyente así lo establezca.

¿Qué ministros aceptarían A3 o B3? Es una de la grandes interrogantes. Y digo una, porque a partir de ahí surge otra nueva cuya respuesta no es tan clara a partir de una lectura de la intención del constituyente. Es la relativa al quién está facultado para enjuiciar el apego de la constitución a los derechos establecidos en tratados internacionales o lo que es lo mismo: ¿qué autoridad posee legitimidad para realizar un control convencional de la constitución?

Esa es la cuestión última y de fondo que no toca abiertamente el proyecto y cuya respuesta, repito, no es evidente a la luz de la reforma constitucional del 2011. Aquí la mayoría estaríamos de acuerdo en que a la luz de la Convención Americana el órgano facultado expresamente para dicha labor es la Corte Interamericana, pero ¿está facultada la Suprema Corte, los tribunales federales, los del fuero común?

Ahora, que si de lo que estamos discutiendo en el fondo es entonces la justificación de un control de convencionalidad de la constitución en manos de todos los jueces del país deberíamos también debatir, por ejemplo, cuál es la ruta para ejercerlo jurisdiccionalmente. Si, por ejemplo, es necesario también partir de una especie de presunción de convencionalidad del constituyente permanente como requisito previo a la inaplicación de una norma constitucional antes de arrojarnos ciegamente a los brazos del activismo judicial contagiados por la fiebre interamericana.

Pienso que hay fuertes razones para defender las premisas del proyecto del ministro Zaldívar, aunque no sé si esas razones justifican sus implicaciones generales hacia el diseño institucional ya en sede de una discusión en el máximo tribunal constitucional. Lo que quiero decir es que se trata de un debate cuyos alcances reales deben estimarse, quizás, a la luz de casos particulares (el arraigo, los derechos políticos de los ministros de culto) y no a partir de un problema jurídico planteado en abstracto a raíz de una contradicción de tesis como la que nos mantiene discutiendo.

Leopoldo Gama. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama

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La Corte sesionó de nuevo el pasado 27 de agosto para discutir el proyecto del Ministro Zaldívar sobre los alcances del artículo 1º constitucional reformado en 2011. El debate continuará el día de hoy, jueves 29. El pasado martes abrió el debate el ministro Pérez Dayán y concluyó su intervención inicial con la elocuencia de un jurista de otros tiempos:

Finalizo. La Constitución mexicana como documento representa la voluntad escrita y materializada de un pueblo organizado. 

Como concepto es, en palabras del propio Constituyente de 1917, la suma de sus voluntades, el factor de su unión da soporte a su soberanía y conjuga la esencia y destino de una Nación. La supremacía que la recubre supone, por lo mismo, una posición incompatible con cualquier otra norma cuyo origen resulte de la competencia de sus Poderes constituidos, estos tienen como referente y límite de validez su conformidad con aquélla, por ello, tal cual lo expresó el señor Ministro Valls Hernández al hacer uso de la palabra, cualquier antinomia que surja entre sus postulados y el resto de las normas derivadas, quedará resuelto automáticamente a favor del texto supremo, de suerte que toda modificación o desaplicación de éste, debe obedecer a la convicción del propio Constituyente como portavoz de la voluntad nacional, y no de ninguno de sus intérpretes.

Como puede inferirse de sus palabras, en definitiva, ni él ni el ministro Valls apoyarían el proyecto del ministro Zaldívar porque el mismo propone reconocer a las normas internacionales en materia de derechos humanos una jerarquía constitucional. De hecho, ambos ministros comparten la postura que había expuesto dos días antes el ministro Pardo Rebolledo y que afirma que la supremacía constitucional reside en las normas de la propia constitución que imponen límites o restricciones a los derechos.

En contrapartida, la ministra Sánchez Cordero –dejando testimonio involuntario del sentido que tiene hoy en día la agrupación de nuestros ministros por su orientación ideológica- se decantó abiertamente por la interpretación del ministro Zaldívar:

… tratándose de normas relativas a los derechos humanos éstas se sustraen de la referida jerarquía y su primacía atiende más bien a un criterio material atento al principio pro persona al efecto armónico o a la conformidad que existe entre los enunciados normativos cuyo contenido es propio de los derechos humanos de fuente nacional o de fuente internacional.

Acto seguido tocaría el turno a la ministra Luna Ramos fijar su postura. Ella, congruente con lo que ha venido diciendo dentro y fuera de la Corte –algunos días antes, en un evento en la Ciudad de Morelia, había declarado la postura de Zaldívar, Gutiérrez Ortiz Mena, Cossío y Sánchez Cordero (por supuesto sin nombrarlos) constituye “traición a la patria”- y, haciendo eco de las lecciones impartidas en las facultades de Derecho más tradicionales, retomó las conocidas tesis de Hans Kelsen:

Esto es en sí, lo que se establece a través de nuestra Norma Fundamental, que para nosotros constituye nuestra Constitución. A partir de esta Norma Fundamental, se establece –les decía– una serie continuada de fases de procesos legislativos de creación jurídica, que va a darle a la Norma Fundamental, desde la aplicación más abstracta que implica la propia disposición establecida en la Constitución, hasta la norma más concreta que constituye la individualización de toda la pirámide jerárquica de normas.

Su postura no es insensata ni parte de postulados incoherentes. Se trata de una posición respetable y atendible pero que, al menos a mi juicio, responde a una concepción del derecho constitucional que ha quedado en el pasado. Luna Ramos, de hecho, no cita expresamente a Kelsen pero sí al connotado jurista y ex ministro mexicano, Felipe Tena Ramírez que murió en 1994 a los 89 años y que delineó sólidas interpretaciones de los artículos 133 y 1º constitucionales vigentes desde 1917.

El problema es que la ministra, en 2013, si bien constata los cambios al texto constitucional aprobados en 2011, se aferra a la interpretación delineada en el siglo pasado. De esta manera, razona como si no se hubieran modificado los artículos 1º, 15, 103 y 105 constitucionales de manera relevante. Su idea de la supremacía constitucional se mantiene anclada a la noción de la soberanía nacional de estirpe decimonónica y sus argumentos prefiguran una Corte que quiere ser solamente Tribunal de Casación y no Tribunal Constitucional.

Tal vez la posición de la ministra y los demás ministros que comparten su postura pueda explicarse porque todos ellos provienen de la carrera judicial. Se trata de una hipótesis interesante porque permitiría explicar las dificultades que existen para consolidar una corte constitucional con juzgadores de carrera y, al mismo tiempo, las dificultades que enfrentan los ministros externo al poder judicial para comprender las lógicas y las prácticas del poder que encabezan.

Es importante recordar que las contradicciones de tesis que se discuten ahora en el pleno de la SCJN provienen de interpretaciones confrontadas que son anteriores a las reformas constitucionales en materia de amparo y derechos humanos. Las contradicciones se presentaron en 2008 y las reformas se verificaron en 2011. Así que la discusión sobre la jerarquía de las normas de origen internacional ya estaba asentada en sede judicial cuando las normas no habían cambiado y, en términos generales, mantenían el contenido que estudió Tena Ramírez. Pero parece lícito afirmar que el Poder Reformador de la Constitución intervino en esa disputa e introdujo nuevas normas que se decantan en la dirección trazada por Zaldívar, Sánchez Cordero, Cossío y Gutiérrez Ortiz Mena. Fue el legislador el que determinó cuál era la interpretación correcta y lo estableciendo una nueva redacción constitucional.

Esto es interesante porque, paradójicamente, los ministros que defienden el viejo paradigma dicen hacerlo en deferencia hacia ese Poder de reforma constitucional. Por ejemplo, según la ministra Luna Ramos, es inadmisible que las normas provenientes de tratados internacionales prevalezcan sobre normas constitucionales aprobadas por el poder democrático. La paradoja reside en que esta defensa ya no tiene asidero constitucional y no lo tiene, precisamente porque el Poder Reformador de la Constitución así lo dispuso. De esta manera la actitud deferente con el mismo, en este caso, impone reconocer el cambio de paradigma.

La ministra Luna Ramos –a quien retomo de forma reiterada porque expuso con detalle su posición en contra del proyecto- identificó algunas de las materias que, desde su punto de vista, de manera atinada ha introducido el Poder Constituyente permanente en el texto constitucional y que podrían verse cuestionadas si prevalece la interpretación propuesta por Zaldívar:

El arraigo, la no reinstalación en su empleo de los agentes del Ministerio Público, los policías y los peritos, la innata cabilidad de ciertas resoluciones, el trato desigual para procedimientos de sentenciados y procesados de crimen organizado, la extinción de dominio, la prohibición para que los ministros de culto desempeñen cargos públicos, la exclusividad para que el Estado realice determinadas actividades productivas, se pondría en tela de duda, entre otras cosas, también el principio de prisión preventiva, y podríamos señalar muchísimos más.

Para la ministra el hecho de que todas esas figuras se encuentren en la constitución, está bien por el solo hecho de que así lo decidió el Constituyente Permanente y, además, porque responden a nuestra realidad nacional. Así, sin más. Para ella la labor del poder que reforma a la Constitución no puede cuestionarse porque ésta sigue siendo la norma suprema del ordenamiento sea cual sea su contenido. La tesis es relevante porque permite identificar el núcleo del diferendo que ocupa a los ministros.

Si se adopta la tesis propuesta por Zaldívar no es suficiente con que una norma se encuentre constitucionalizada para que deba prevalecer. Tanto menos si es una norma que entra en contradicción con una norma contenida en el bloque de derechos. Cuando ello sucede –por ejemplo con las figuras que recupera la ministra Luna Ramos-,  caso por caso, debe realizarse una interpretación. Si una persona llegara a cuestionar la validez de alguna de las figuras del listado, alegando que existe una norma de origen internacional (o incluso nacional como el principio de presunción de inocencia para el caso del arraigo) que amplía la protección de un derecho, entonces, el juzgador debe realizare un ejercicio de interpretación y de ponderación.

Ambas son posturas positivistas pero la de Zaldívar solo de tipo metodológico; la de Luna Ramos, en cambio, también de índole ideológico.

Me concentro en uno de los ejemplos elegidos por la ministra Luna Ramos con la intención de demostrar que sus preocupaciones tienen menos sustento del que supone: la prohibición para que los ministros de culto desempeñen cargos públicos. Lo elijo porque el tema me interesa y porque el resto de la lista contiene algunas restricciones, a mi juicio, indefendibles.

Es un hecho que el artículo 130 de nuestra constitución señala que:

d) En los términos de la ley reglamentaria, los ministros de cultos no podrán desempeñar cargos públicos. Como ciudadanos tendrán derecho a votar, pero no a ser votados. Quienes hubieren dejado de ser ministros de cultos con la anticipación y en la forma que establezca la ley, podrán ser votados.

En cambio el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros tratados internacionales establece lo siguiente (Art. 25):

Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;

c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país

Sin duda existe una potencial contradicción entre ambas normas por lo que es necesario emprender un ejercicio interpretativo. Ello fundamentalmente con la finalidad de determinar si la limitación del artículo 130 constitucional constituye o no una “restricción indebida” a un derecho político y para determinar si la misma, en el contexto constitucional mexicano, debe mantener su validez y surtir efectos.

Para los ministros Luna Ramos, Pardo Rebolledo, Valls, Pérez Dayán y, como se hizo evidente después, Luis María Aguilar, dicho ejercicio interpretativo es innecesario porque la sola existencia de la restricción contenida en el 130 constitucional resuelve la aporía. Para los ministros Zaldívar, Cossío, Sánchez Cordero, Gutiérrez Ortiz Mena, en cambio, la labor de un juez constitucional exige el reconocimiento de la contradicción y su solución mediante una interpretación que eche mano de otros elementos normativos.

Por ejemplo, en el caso concreto, se podría recuperar el texto del artículo 40 constitucional que define a México como una República democrática, representativa federal y laica. Desde mi perspectiva, este último atributo dota de asideros a la restricción constitucional y distingue a nuestro ordenamiento político jurídico del de otras naciones –también firmantes del Pacto Internacional referido- como, por ejemplo, Argentina cuya constitución señala (Art. 2º) que:  El  Gobierno federal sostiene el culto católico, apostólico, romano”.

El artículo 25 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticostiene vigencia en ambos ordenamientos nacionales y forma parte del bloque constitucional de cada uno de los dos países pero, en Argentina, tiene un alcance que no puede tener en México porque aquél país adopta un régimen confesional y el nuestro uno laico. La restricción constitucional de nuestro artículo 130, entonces, debe interpretarse en ese contexto particular. Siguiendo esta línea argumentativa, en México, la limitación a los derechos políticos no es “indebida” porque adquiere contexto y sentido en el marco de una República laica.

HierarchyDe esta manera queda a salvo la discusión sobre la supremacía, se supera el debate sobre las jerarquías y, al mismo tiempo, dentro del paradigma del bloque de constitucionalidad se logran armonizar dos normas en aparente contradicción. En este asunto específico, entonces, sería posible llegar a la misma conclusión que la ministra Luna Ramos pero desde el nuevo paradigma. Esto no sucederá en todos los casos pero sirve para mostrar que los límites o restricciones a los derechos no siempre serán derrotados si se acepta el bloque de constitucionalidad.

Durante el debate, el ministro Gutiérrez Ortiz Mena propuso distinguir los temas a debate perfilando, primero, una toma de postura general sobre la cuestión medular -¿cuál es el parámetro de control constitucional en México?; ¿solamente el texto constitucional o éste más las normas de derechos humanos provenientes de fuente internacional?- para dejar el debate de las antinomias (o contradicciones) y su resolución para más después. De esta manera, como lo advirtió la ministra Luna Ramos, habría sido posible dilucidar primero diferendo fundamental: “los que están a favor del proyecto, están a favor de una no jerarquización, y los que estamos en contra, partimos de una posición jerárquica.”

Sin embargo, la mayoría de los ministros consideró que era inevitable abordar las dos cuestiones de manera simultánea. Por lo mismo, la discusión fue entremezclando –a veces de manera confusa y en otras de forma ilustrativa- el tema de la jerarquía con el de las antinomias y su posible solución. Así que todo indica que los ministros deberán pronunciarse sobre ambas cuestiones de manera sucesiva pero imbricada.

El proyecto de Zaldívar, por ahora, cuenta con el apoyo de la ministra Sánchez Cordero y de los ministros Cossío y Gutiérrez Ortiz Mena. Éste último –porque el ministro Cossío ha pedido intervenir hasta el final- ha expresado algunas tesis dignas de rescatarse. Para empezar sostuvo que, desde su perspectiva, la discusión no atañe a la jerarquía de los tratados internacionales ya que estos, sin excepción, están por debajo de la Constitución. El punto nodal –a su entender- reside en la ubicación de las normas que contienen derechos humanos y que provienen de fuente internacional. Son éstas las que amplían la materia constitucional y conforman el bloque, masa o red de derechos.

Pero, además, con agudeza, advirtió que no se trata de incluir una lista interminable de derechos en el máximo nivel normativo del ordenamiento mexicano sino de complementar derechos que ya existen y que están integrados mediante los principios de universalidad, interdependencia e indivisibilidad.   Finalmente hizo notar que la constitución no contempla la restricción de derechos sino solamente del ejercicio de los mismos. Se trata de una cuestión relevante.

Si pensamos, por ejemplo, en el caso que ya he referido del artículo 130 tenemos que los ministros del culto son y seguirán siendo titulares de los derechos políticos que corresponden a todos los ciudadanos mexicanos pero, mientras desempeñen la función que voluntariamente han decidido llevar a cabo, no pueden ejercer algunos de ellos. Ello, vale la pena reiterarlo, porque aunque exista una norma internacional que potencialmente avalaría esa pretensión, viven en una República laica.

Así las cosas, en un ejercicio de ponderación y armonización normativa tendríamos que –en este tema que ha generado muchas suspicacias- el efecto potencial del principio pro persona quedaría neutralizado no solo porque “es voluntad del pueblo mexicano” adoptar una forma de estado en la que la separación del Estado y las Iglesias es definitiva sino también porque la restricción no resulta excesiva ni desproporcionada.  Los ministros del culto siguen amparados por el bloque de constitucionalidad pero el ejercicio de algunos de sus derechos políticos se encuentra legítimamente restringido.

La discusión sigue abierta y todo indica que –si, como supongo, el ministro Presidente está a favor del proyecto- le tocará al ministro Fernando Franco definir la votación. No es fácil adivinar el sentido de su voto. Pero, por el momento, ha dado una notable lección de responsabilidad. Después de escuchar a sus colegas pidió tiempo y espacio para estudiar, reflexionar y decidir como votará. Su actitud es valiosa y valerosa porque lo que está en juego no es poco y los argumentos que han expresado sus compañeros merecen una ponderación cuidadosa. Una ponderación similar a la que exigen las contradicciones entre los derechos humanos. Sinceramente espero que haga suyo el principio pro persona y reconozca que, en este caso, la “voluntad del pueblo mexicano”, expresada por el Constituyente permanente, desde 2011, ha sido la de ampliar el bloque, la masa o la red de nuestros derechos.

Pedro Salazar Ugarte. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Su más reciente libro es Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco ensayos latinoamericanos (Fontamara, México, 2013).

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Su m – See more at: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=3021#sthash.GOYNEJF6.dpuf
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