El pasado 3 de diciembre, la Asamblea Nacional de Ecuador aprobó un paquete de enmiendas constitucionales1 promovidas por el partido oficialista Alianza País, con el respaldo de la Corte Constitucional. Entre los cambios más importantes se encuentran, por un lado, la proclamación de la comunicación como un servicio público, interpretada por algunos como una estrategia del gobierno para aumentar su control sobre los medios de comunicación (art. 384) y, por otro, la declaración como misión complementaria de las fuerzas armadas de apoyar en la “seguridad integral” del Estado (art. 158) que regulariza post factum la presencia del ejército en las calles de ese país.

ecuador

Sin embargo, la enmienda que mayor atención ha recibido entre la opinión pública es la aprobación de la reelección indefinida de todos los cargos de elección popular, incluyendo el de presidente de la República (art. 114).2 Con dicha modificación, Ecuador se suma a aquellos países latinoamericanos que, en los últimos años, han eliminado las restricciones a la reelección mediante modificaciones constitucionales, con las cuales varios presidentes han podido conservar su silla durante varios mandatos consecutivos o incluso de manera vitalicia.

No obstante las críticas que acompañaron por más de un año a tales propuestas, la Corte Constitucional de Ecuador avaló que la Asamblea Nacional modificara la Constitución mediante el procedimiento de enmiendas. Es necesario recordar que, desde 2008, en Ecuador existen tres maneras (que difieren en grado de rigidez) para modificar la Constitución –la asamblea constituyente, la reformas parciales y las enmiendas – y que corresponde a la Corte Constitucional determinar el procedimiento a seguir en cada caso.3 De los tres, el de las enmiendas es el proceso menos difícil para modificar el texto constitucional. A diferencia de las reformas parciales, las cuales necesitan ser aprobadas en sede parlamentaria y mediante referéndum popular, las enmiendas constitucionales sólo requieren el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional, mayoría con la que –por cierto– cuenta el partido fundado por actual presidente de Ecuador, Rafael Correa.

Sin embargo, considero que la decisión de la Corte Constitucional de Ecuador ha sido equivocada. Las modificaciones a la Constitución debieron seguir el procedimiento de reformas parciales y no el de las enmiendas. A pesar de que resulta altamente resbaladizo establecer una diferencia neta entre ambas, el texto constitucional es claro cuando señala que las enmiendas constitucionales en ningún caso deben alterar la estructura fundamental del Estado, o su carácter y elementos constitutivos, ni establecer restricciones a los derechos y garantías de los ciudadanos.

No obstante, el contendido de las modificaciones constitucionales aprobadas sí tienen un impacto directo en el goce y ejercicio de las libertades y derechos de los ciudadanos: de la libertad de expresión en el caso de la reforma a los medios de comunicación y de la seguridad personal por lo que hace a las tareas del ejército, por poner ejemplo. Además de que, contrario a lo sostenido por la Corte constitucional, la aprobación de la reelección indefinida para todos los cargos de elección popular constituye una alteración, en sentido negativo, a los elementos constitutivos del Estado, en específico, a su carácter democrático (art. 1).

Si bien la reelección no es en sí misma una medida antidemocrática –pues ésta permite a los ciudadanos “premiar” o “castigar” el desempeño de sus representantes mediante su voto– sí lo es el cambio de reglas a mitad del juego para beneficiar directamente a los gobernantes en turno. Este ha sido el caso de Venezuela durante el gobierno de Hugo Chávez (2009), de Evo Morales en Bolivia (2013) y del actual presidente de Nicaragua, Daniel Ortega, quien gracias a una reforma constitucional de 2014 podrá contender por tercera vez consecutiva en los comicios de este año.

Pero además, la reelección también se convierte en una perversión a la democracia cuando carece de limitaciones temporales, como en el caso ecuatoriano, ya que dificulta la rotación y renovación en el poder de las clases políticas. A pesar de que la posibilidad de la reelección indefinida entrará en vigor en Ecuador hasta mayo de 2017, lo cual imposibilita a Rafael Correa para postularse como candidato a la presidencia por cuarta vez consecutiva, ello no excluye que Correa y el resto de los gobernantes en turno opten por otro cargo en los comicios de febrero del siguiente año.

Una vez más, como en 2011,4 la Corte vende gato por liebre al pueblo ecuatoriano, disfrazando modificaciones constitucionales de gran calado con la etiqueta de “enmiendas”.

Guadalupe Salmorán. Licenciada en Derecho por la UNAM y doctoranda en Teoría Política en la Universidad de Turín, Italia.


1 Registro oficial no. SAN-2015-2378 del 18 de diciembre de 2015.

2 Con dichas enmiendas, además, i) se elimina el plazo de ocho años para regular la conformación de las regiones autónomas (transitoria primera, numeral 9); ii) se determina como competencia exclusiva del Estado central (y no de los municipios) emitir políticas sobre educación, salud, seguridad social y vivienda (arts. 261 y 264); iii) se corrige un error gramatical que sustituye la palabra “provisional” por la de “previsional” para referirse a los recursos que administra el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (art. 372); iv) se elimina la atribución de la Contraloría General de controlar “la consecución de los objetivos institucionales del Estado” (arts. 211 y 212); v) se reconoce el deber del Estado el pago de las pensiones de retiro a los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional (art. 370); vi) se establece que los trabajadores del sector público estarán bajo el régimen de la Ley Orgánica del Servicio Público(y ya no bajo el Código de Trabajo). Sin embargo, no se incluye su derecho a la contratación colectiva (arts. 229 y 326); vii) se delimita que los gobiernos autónomos descentralizados puedan promover consultas populares exclusivamente sobre temas de su competencia (art. 104); viii) se reduce de 35 a 30 años la edad para postularse como candidato a presidente de la república (art. 142).

3 Ver los artículos 441-444 de la constitución de Ecuador.

4 Me refiero al conjunto de “enmiendas” promovidas por Rafael Correa y aprobadas por referéndum popular (sin discusión parlamentaria previa) sobre diversos artículos de la constitución en materias como: (i) la caducidad de la prisión preventiva, (ii) medidas sustitutivas a la privación de la libertad, (iii) sustitución del pleno de la judicatura por un <<órgano transitorio>> para reformar la función judicial. Pero también modificar diversas normas ordinarias en materia penal, sobre (vi) prohibir los juegos de azar (como casinos y salas de juego), (vii) tipificar como delitos el enriquecimiento privado no justificado y la no afiliación a la seguridad social por parte de los empleadores y, por último (viii) regular los contenidos en los medios de comunicación. Primer suplemento del Registro Oficial Nº 490 del 13 de julio de 2011.

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Las reformas constitucionales de junio de 2011, colocaron a los derechos fundamentales y su defensa en el centro de la ingeniería constitucional. El nuevo paradigma implica que en el ejercicio de la función jurisdiccional, los jueces de toda la República están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, a pesar de las disposiciones en contrario establecidas en cualquier norma inferior.

Esta nueva forma de entender el derecho, fue lo que motivó que profesores de posgrado en derecho de la Universidad de Guadalajara impulsaran la creación de la Clínica de derechos humanos y amparo. La idea clave consiste en poner de relieve en las aulas que es prioritario dejar de ver a la Constitución, y en particular a los derechos humanos reconocidos en la misma, como un catálogo de buenas intenciones. Y, más bien, concebirlos como normas jurídicas que son susceptibles de interpretación y aplicación a casos reales.

En ese contexto, una vez instaurada esta Clínica, se les planteó a los alumnos el primer caso de litigio estratégico cuya finalidad era poner a prueba precisamente el nuevo andamiaje constitucional. Así es como se formuló la demanda de amparo indirecto a favor de una persona en condición de calle, conocida como Gerardo Martínez alias “Barrabás”. Esto con el objetivo de que, a partir una eficacia directa de las nuevas normas constitucionales,1 se le garantizara los derechos fundamentales de salud, identidad, seguridad social, vivienda, educación, alimentación, trabajo; en síntesis, el reconocimiento a la dignidad humana.

alimentacion

Así, tras la selección de una persona en situación de calle como quejoso, realizado el estudio del caso, se presentó, el pasado 13 de septiembre de 2012, la correspondiente demanda ante la Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en Materias Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco. Aquí una parte textual de los antecedes de la demanda de amparo:

PRIMERO.- El suscrito desde hace más de 20 años me encuentro en una grave situación de riesgo al vivir en la calle y no tener recurso social, económico o político alguno que me permita por mí mismo o a costa “de terceros acceder a los derechos mínimos consagrados en la Constitución y en los Tratados Internacionales firmados por el Estado mexicano.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la menesterosa situación de calle en que me encuentro, el deterioro de mi salud física y mental se agrava día a día, por lo que solicito con urgencia la pronta intervención de las autoridades señaladas como responsables quienes han sido omisas en proteger y garantizar el goce de los derechos humanos del suscrito.

TERCERO.- Ante las condiciones climáticas que ponen en riesgo mi salud, ante la denigrante condición que representan (sic) vivir en situación de calle, las situaciones de inseguridad pública que ponen en riesgo mi integridad física, la falta de servicios públicos y de agua para mi higiene personal, la falta de atención médica y psicológica, y demás situaciones de vulnerabilidad solicito de manera urgente la pronta intervención de las autoridades señaladas como responsables que el impetrante de garantías no cuento con una vivienda digna que me permita protegerme de enfermedades y otros peligros, y que permitan el desarrollo pleno de mi persona así como el goce de todos y cada uno de mis derechos fundamentales.

CUARTO.- Derivado de la grave situación de riesgo en la que me encuentro al vivir en la calle, no tengo la oportunidad de acceder a un empleo digno ni a una educación que permita mejorar mis condiciones de vida.

QUINTO.- Asimismo al no contar con una vivienda digna y con ello estar expuesto a las inclemencias del tiempo, a la inseguridad, a la falta de agua para asearme, se expone mi salud física, sin tener conocimiento ni acceso a los servicios de salud tanto preventivos como tratamientos médicos y psicológicos que me permitan salvaguardar mi derecho a la vida y vivir con dignidad.

En la demanda, se señalaron como autoridades responsables a un total de 66 dependencias de los tres órdenes de gobierno (municipal, estatal y federal) y se señalaron como actos reclamados los siguientes: de las autoridades en materia de salud por la omisión de las mismas de garantizar su derecho humano a la salud mediante la protección constitucional y convencional más amplia en la prestación de servicios médicos, medicamentos y tratamientos especializados; en materia de identidad, el quejoso demanda a las autoridades responsables por la omisión de  garantizar el reconocimiento a la personalidad jurídica; en materia de seguridad social y vivienda, se ataca la omisión de proporcionar el acceso a la seguridad social, incluyendo el acceso a una vivienda adecuada, digna y decorosa; en materia de educación, se reclama la omisión de garantizar el derecho humano a la educación que le permita al quejoso mejorar sus condiciones de vida; en el tema de alimentación, se demanda por la omisión de la autoridad de garantizar el derecho humano a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad; en materia de trabajo, el quejoso plantea la omisión de las autoridades responsables de garantizar el derecho humano al trabajo y sus accesorios así como un seguro por desempleo; por último, a todas las autoridades se les demanda la omisión de garantizar el derecho fundamental al reconocimiento de la dignidad humana.2

No obstante, el mismo día de su presentación, en un ejercicio expedito y dogmático de “administración de justicia”, el Juez Primero de Distrito en Materias Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco tuvo por recibida la solicitud en cuestión, ordenó registrarla bajo el número de expediente 2001/2012 y la desechó de plano. Esto bajo el argumento de que esta demanda era notoriamente improcedente por “advertir que no existía un acto concreto, directo y personal contra el quejoso.” De este desechamiento de plano, vale la pena citar los siguientes argumentos del juzgador:

[…] Lo anterior, conduce al desechamiento de la demanda, pues en el caso, no se advierte la existencia de un acto concreto, directo y personal, necesario a “propósito del juicio de amparo que haga posible establecer el agravio personal y directo infringido al promovente, habida cuenta de que no manifiesta un acto concreto de negativa, pues se basa en apreciaciones personales y subjetivas relacionadas con las vicisitudes que enfrenta con motivo de la situación de calle en la que se encuentra.

“[…] Habida consideración, es insoslayable que el Estado cuenta con diversas instituciones de asistencia social para otorgar atención en forma gratuita, a los diversos grupos vulnerables de la sociedad, verbigracia, en el que se ubica el quejoso, consistente en la prestación de servicios médicos en sus diferentes especialidades, alimentarios, de estancia, albergue, educativos, y otros a los cuales el quejoso está en condiciones de acceder a efecto de que reciba la “atención que requiere, derivada de la situación de calle “en que señala se encuentra.

Ante tales argumentos del juzgador de amparo, se interpuso el recurso de revisión ante el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, bajo el número de expediente 480/2012. El cual, en su sesión del 15 de enero de 2013, determinó revocar el auto recurrido al considerar, sustancialmente, que no existía algún motivo manifiesto e indudable de improcedencia. De esta manera, el Juez Primero de Distrito en Materias Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco admitió y dio trámite a la demanda de amparo y, una vez desahogadas las etapas del juicio de garantías, dictó sentencia. Una parte de ésta  sobreseyó en el juicio de amparo y, en otra, negó la protección constitucional solicitada. Contra ese fallo, se interpuso el recurso de revisión, mismo que después varios vaivenes procesales, se radicó en el Sexto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región, con residencia en Cuernavaca, Morelos. El cual, a su vez, solicitó a la Suprema Corte de Justicia que ejerciera su facultad de atracción para conocer del asunto.

Así, después de tres años de la presentación inicial de la demanda —y con el correspondiente deterioro físico y mental del quejoso-, la Segunda Sala de la Suprema Corte, por unanimidad de cinco votos, decidió ejercer su facultad de atracción. Con lo cual surge una oportunidad histórica e invaluable, para que el máximo tribunal del país siente un precedente paradigmático en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales y, de esta manera, garantizar los derechos humanos de Gerardo Martínez alias “Barrabás”.

Manuel Ayala Reyes. Profesor de la maestría en derecho de la Universidad de Guadalajara.

Tadeo Eduardo Hübbe Contreras. Profesor de la maestría en derecho de la Universidad de Guadalajara.

María Agustina Rodríguez Moran. Alumna de la Clínica de derechos humanos y amparo.

Luis Alfonso Gómez Silva. Alumno de la Clínica de derechos humanos y amparo.


1 Pues hay que hacer notar, que en la fecha en que se presentó la demanda de amparo de que se trata, aún no se promulgaba la nueva Ley de Amparo.

2 Todo ello, con fundamento en los artículos 1, 3, 4, 5, 25, 30, 34, 123, 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1, 2, 3, 6, 7, 16, 17, 22, 23, 24, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1, 3 y 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 6, 10, 13 del Protocolo de San Salvador; y 6, 7, 11 y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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Permítame presentarle este estudio académico con un dato: en 1917 el artículo 41 de la Constitución tenía 63 palabras; hoy tiene más de cuatro mil. Esa tendencia al gigantismo aqueja a muchas otras disposiciones y ha provocado que la Constitución mexicana sea la segunda con más palabras a nivel mundial (solo es más extensa la Constitución de la India). Este dato nos habla de una tendencia que se fue saliendo de control y que ha convertido a la reforma constitucional en una práctica —casi— cotidiana. Esta práctica ha permitido modernizar las normas y las instituciones, canalizando a través del derecho los procesos de cambio político, pero nos ha salido muy cara en términos de técnica y estabilidad normativas.

desorden

En la Constitución mexicana hoy existen disposiciones duplicadas, inconsistencias terminológicas, desequilibrios regulatorios, desorden y artículos que son prácticamente reglamentarios. Ese caos la ha convertido en un instrumental normativo inaccesible y confuso. De hecho, me atrevo a aventurar que son pocos los mexicanos que la han leído y todavía menos los que la entienden. Esto no es una cuestión menor porque obstruye la edificación de un Estado de Derecho ya que inhibe la germinación de una cultura constitucional en el país.

Teniendo estas premisas como punto de partida, en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, en coordinación con el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, nos dimos a la tarea de realizar la revisión técnica del texto constitucional que usted podrá conocer en este portal. En este estudio académico realizado, en su versión impresa, para la Cámara de Diputados reordenamos y consolidamos a la Constitución mexicana. Lo hicimos teniendo cuidado de no suprimir normas ni alterar los acuerdos políticos que dan sustento a la Constitución vigente. En este sentido no nos propusimos redactar la Constitución ideal para México ni nos permitimos suprimir o adicionar disposiciones que atendieran a nuestras convicciones ideológicas. Simplemente optimizamos a la Constitución de 1917, vigente en 2015, para hacerla más clara, ordenada y, por lo mismo, accesible a la lectura.

Para lograrlo, además de realizar una revisión técnica del texto actual, elaboramos una “Ley de Desarrollo Constitucional” que, en nuestro ejercicio, constituye una suerte de complemento a la Constitución. En esta ley -que ya ha sido propuesta en otros momentos de nuestra historia y que existe en otros países- se ubican aquellas disposiciones que, sin dejar de ser importantes, engrosan en exceso a la Constitución. Esto, como el lector podrá conocer en el “estudio introductorio“, nos permitió restarle más de catorce mil palabras al texto constitucional lo que representa una reducción del 22.6% de su contenido. De esta manera, además de reordenado y consolidado, quedó un texto más breve pero no empobrecido. Esto fue posible porque esa Ley de Desarrollo Constitucional es una especie de extensión de la Constitución.

Quienes elaboramos el estudio —coordinado por Héctor Fix-Fierro y Diego Valadés— estamos conscientes de que las constituciones, además de instrumentos jurídicos, son documentos políticos. También sabemos que algunas voces, incluso dentro de nuestro Instituto, han estado promoviendo -no sin argumentos- la convocatoria para una asamblea constituyente que apruebe una nueva Constitución. Ambas cuestiones son relevantes, merecen atención y debate, sobre todo ahora que se acerca el centenario del texto aprobado en 1917 y que la realidad del país demanda acciones desde las instituciones para transformar nuestro entorno social —¡todavía!— caracterizado por la desigualdad y por la exclusión.

Nuestro estudio no ignora lo primero ni está necesariamente en contradicción con la agenda reconstitucionalizadora. Simplemente se hace cargo de otra dimensión de nuestros entuertos constitucionales. Pensamos que un texto reordenado y consolidado de la Constitución, acompañado de una Ley de Desarrollo, sería mucho mejor —para la vida política, jurídica y social— que lo que tenemos actualmente. Al mejorar la técnica de nuestro texto constitucional la haríamos accesible para todos y, de paso, potenciaríamos su estabilidad y eficacia. Con ello ganaríamos certeza y seguridad jurídicas.

Sobre esa base podríamos seguir discutiendo si esa es la Constitución que queremos para México. Pero esa discusión legítima —y quizá necesaria— tendría como punto de partida un texto ordenado que usted puede conocer ahora. El trabajo fue publicado en versión impresa por Talleres Gráficos de la Nación en agosto de 2015 y se presenta ahora en esta versión electrónica.

Aquí usted podrá conocer un gráfico comparativo entre la Constitución vigente hasta el momento en el que realizamos el estudio (y que se estará actualizando de manera permanente) y los textos de la Constitución Reordenada y Consolidada y de la Ley de Desarrollo Constitucional. También podrá conocer estos dos documentos de manera integral. Para todos los casos, los Departamentos de Informática Jurídica y de Legislación y Jurisprudencia del IIJ-UNAM, diseñaron este micrositio que le permitirá conocer cuáles son los ajustes que proponemos. Así podrá constatar que no alteramos nuestro texto constitucional. Simplemente lo reordenamos y consolidamos. Ojalá disfrute de nuestro estudio y, si le parece buena idea, nos ayude a difundirlo.

Pedro Salazar Ugarte. Director del Instituto de Investigaciones Jurídica – UNAM.

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arraigoEl pasado 14 de abril de 2015, el pleno de la Suprema Corte decidió por 6 votos a favor y 5 en contra la constitucionalidad del artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales  que establece el arraigo en caso de delitos graves hasta por 40 días. La figura del arraigo ha sido ampliamente debatida en foros nacionales e internacionales por ser violatoria de derechos humanos, tales como la libertad personal, el debido proceso y por ser un caldo de cultivo para la tortura y otros tratados crueles inhumanos y degradantes. Yo me pregunto: ¿Dónde quedaron las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos? ¿Dónde está el control de convencionalidad y el principio pro persona? ¿Acaso estamos frente a un límite constitucional?

El derecho de los tratados establece claramente que no se puede alegar derecho interno como razón para no cumplir con una obligación internacional, por su parte, el Proyecto sobre Responsabilidad Internacional de los Estados derivada del Hecho Ilícito, claramente señala que las autoridades judiciales de un Estado comprometen la responsabilidad internacional del mismo. Desde mi perspectiva, con dicha resolución, la Corte está comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado al considerar constitucional al arraigo cuando éste claramente viola una serie de derechos consagrados en diversos tratados sobre derechos humanos de los cuales México es parte, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

El hecho de que 6 ministros de la Suprema Corte consideren que el arraigo es constitucional,  no implica que el mismo no vulnere derechos humanos internacionalmente reconocidos.  Si esto es así, existe la posibilidad de que en un caso individual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos realice un control de convencionalidad del arraigo. Si esto sucede me parece que la Corte Interamericana resolvería declarando la responsabilidad internacional del Estado mexicano por la violación de diversos derechos humanos consagrados en los tratados interamericanos, ordenando su derogación y la inaplicación de los criterios judiciales contrarios. Yo me pregunto, después de la reforma en materia de derechos humanos y los criterios jurisprudenciales derivados de la misma: ¿No le corresponde a la Suprema Corte la protección de los derechos humanos de fuente nacional e internacional? ¿O en caso de delitos graves o delincuencia organizada algunos derechos desaparecen? ¿O tenemos que esperar una decisión de la Corte Interamericana sobre el tema?

Gabriela Rodríguez. Profesora de Tiempo Completo Departamento de Derecho ITAM.

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El pasado martes 17 de febrero se envió una terna para designar al próximo ministro que cubrirá la vacante del Ministro Sergio Valls, quien falleció en diciembre pasado. Soy partidaria de cambiar el sistema, pero por ahora es lo que hay, así es que aquí algunas propuestas para mejorarlo.

Discreción no implica falta de justificación

El hecho de que la Constitución disponga que el titular del ejecutivo federal enviará las ternas al Senado, no implica que se trate de una decisión libre y a capricho del presidente.

El envío de la terna por parte del ejecutivo debe cumplir con los requisitos de fundamentación y motivación, pues aunque la Constitución la disponga como una facultad discrecional tácita, debe cumplir con los requisitos de los artículos 95 y 96 constitucionales, así como con los principios del Estado constitucional. Dentro de estos parámetros, la determinación sobre quiénes integran las ternas no puede ser tomada atendiendo a los caprichos personales o momentáneos del titular del ejecutivo federal, su decisión debe obedecer a más bien criterios razonables y democráticos. Y estos criterios deben ser justificados ante la opinión pública en un ejercicio de transparencia y rendición de cuentas, para dar legitimidad tanto al próximo ministro, como a la labor institucional de la Corte.

Para justificar la candidatura a ministro, el presidente de la Republica debiese explicar cómo realizó el ejercicio de toma de decisión explicando los principios y valores que lo guiaron, además de justificar ante la opinión pública cómo es que el candidato en cuestión cumple con los requisitos subjetivos que establece el último párrafo del artículo 95: “Los nombramientos de los ministros deberán recaer preferentemente entre aquellas personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica.”

La transparencia y la justificación de las decisiones en el proceso entero de nombramiento de ministros, tanto por parte del ejecutivo federal, como por parte del Senado, son indispensables para su legitimación.

Ahora bien, una de las reglas indispensables para la integración de las ternas sería el de la regulación sobre la repetición de candidatos ya rechazados. Pues se han dado ya tres casos en que ministros designados han participado en diversas ternas que han sido en un primer momento rechazadas. La Constitución establece que el presidente enviará una “nueva terna” si la primera fuese rechazada. Debe aclararse si “nueva” implica integrada por tres nuevas (distintas) personas o simplemente el “nuevo” se refiere a enviar una terna que cambien uno o dos candidatos pero se mantenga a uno o dos que estuvieron en la primera terna. Lo lógico sería la primera interpretación, pues si en la primera terna ningún candidato obtuvo el voto de las dos terceras partes del Senado, ¿para qué volver a enviar a un candidato que según la primera votación no cumple con los requisitos constitucionales para ser ministro? De otra forma, ¿por qué no fue electo?

Procedimiento ante el Senado ¿Y las reglas?

question.mark2Una vez que el Senado recibe las ternas, las reglas constitucionales para esta etapa del procedimiento son mínimas y bastante generales. Se establece solamente que los candidatos comparecerán ante el órgano y que éste elegirá a uno de los tres mediante el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes. No se establece si las comparecencias deben ser ante el Pleno o ante comisiones, ni tampoco cuál es el objetivo o el formato de éstas. No se dice si deberá comparecer una vez o varias. Si los senadores deben basar su voto en la comparecencia o tomar en cuenta otra información, si las comisiones deben emitir un dictamen y qué contenido debe tener éste. Si las comisiones deben recomendar al Pleno a un candidato o solamente limitarse a verificar los requisitos constitucionales, si debe proporcionar otra información a los senadores. Si debe haber una discusión en las comisiones dictaminadoras o si debe haber un debate en el Pleno. Si en las comparecencias puede haber preguntas o interpelaciones.

Así, pues, la falta de certeza sobre la realización de las comparecencias no abona a la transparencia y rendición de cuentas. El ciudadano interesado en seguirlas no tiene manera de saber con antelación sus formalidades y funcionamiento y a veces la comunicación del procedimiento no es eficaz. La cobertura en medios no es tampoco la deseable, la nota por lo general aparece, pero no de manera destacada. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recomienda precisamente la existencia de reglas claras para las designaciones[1]: “[L]os Estados deben emitir de manera previa y públicamente las convocatorias y procedimientos con los requisitos, criterios y plazos para que cualquier persona que considere satisfechos los requerimientos pueda acceder a los puestos de fiscal, juez, jueza, defensora o defensor público.”

Por otro lado, el cumplimiento de requisitos subjetivos no es un tema de relevancia en las comparecencias y los votos. Hasta ahora, en ninguna designación se ha hecho referencia a éstos –ni en el dictamen, ni en los posicionamientos ante el Pleno-, cuando son los que justamente hacen diferentes a los candidatos.

El voto en el Pleno del Senado. Sus razones y su porcentaje.

Otra cuestión que debiese ser regulada mediante ley reglamentaria es el voto y el quórum. Sería deseable que el Pleno justifique la elección, de manera que se hace necesario un debate en el Senado, donde ya sea que los partidos o los senadores a título particular justificasen el sentido de su voto.

Además, al ser votación por cédula, no se sabe qué partido votó a favor del designado[2]. Se desconocen las razones por las que se votó en contra. En el caso de la designación de los ministros Pérez y Gutiérrez, por ejemplo, no hay inclusive registro en el Diario de los Debates sobre los votos que no fueron para ellos; es decir, no se sabe si se votó por los otros dos candidatos o hubo abstenciones.

Por su parte, en cuanto al quórum de senadores presentes vale recordar que para que pueda trabajar el Senado se exige la mitad más uno de los senadores, de manera que un ministro, ¡un juez constitucional!, podría ser electo con tan solo dos tercios de la mitad: 44 votos.

La fórmula original de designación de ministros disponía un quórum de instalación para la sesión del Congreso de al menos dos terceras partes de los diputados y senadores y quórum de votación que equivalía a la mayoría absoluta de los votos no sería mala idea establecer un quórum más alto para la sesión de designación de ministros: legitimaría su elección.

La política en las designaciones y la oposición

La razón por la que algunos Estados optan por formar comités de designación es la de aislar el proceso de la política. Se razona que si son los partidos políticos quienes tienen injerencia directa en el nombramiento de jueces constitucionales, buscarán entonces ministros adeptos a su ideología, mermando con ello la independencia judicial.

Al parecer, para lograr garantizar la independencia de los jueces constitucionales, se requiere que la política tenga poco peso a la hora de designar jueces, pues con ello resulta un proceso que goza de mayor legitimidad al percibirse que se elige a quienes cumplen con las credenciales necesarias y no a personas fieles a una ideología o que podrían serles incondicionales.

El problema no es una mera teoría, Estados Unidos es un buen ejemplo. Las tendencias con las que la Corte resuelve están relacionadas con el juego de fuerzas políticas en la Casa Blanca y el Capitolio. En Alemania tradicionalmente se han dividido las designaciones entre los dos grandes partidos (Cristianodemócrata y Socialdemócrata).

La participación directa del Senado mexicano en la designación de ministros, con dos partidos fuertes como lo son el PRI y el PAN (a pesar de existir un sistema tripartita, en el Senado de la República la izquierda tiene poco peso en las decisiones) y el sistema de ternas, hacen que la designación de ministros caiga directamente dentro de la arena política, es decir, en el reparto y negociación entre el PRI y el PAN. El proceso se presta a la negociación entre ambos partidos y a la designación de ministros fieles a éstos. Al cooptarse la designación por los dos partidos más fuertes, el sistema necesariamente se cierra y se vuelve incontrolable pues una mayoría calificada secuestra el procedimiento.

En este sentido, sería deseable la participación de la sociedad civil[3] en la nominación de candidatos a integrar las ternas, así como aumentar el quórum para las sesiones, la justificación del voto y que la comisión de justicia del Senado, o la que esté encargada de las comparecencias, tuviese una composición equilibrada, estando obligada a recomendar a un candidato al Pleno por medio de un dictamen razonado y justificado.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace

[1]Mientras esto se escribe, la Comisión de Justicia en el Senado publicó su acuerdo acerca de las reglas a que se someterán las comparecencias para los tres candidatos.

[2]Se entiende que el voto por cédula tendría como finalidad precisamente desvincular al ministro electo de un partido o fracción política, sin embargo, no se logra (es evidente por el número de votos) y resta responsabilidad a los senadores sobre el voto emitido.

[3]El acuerdo de la Comisión de Justicia prevé en sus puntos 7 y 8 la participación indirecta de la sociedad civil a través del envío de información, opiniones y preguntas.

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Estamos por cumplir cien años con nuestra Constitución. Nuestra relación con ella nunca ha sido sencilla. Podemos hablar de una historia problemática, llena de paradojas, estancada a ratos, llena de fervor en otros. Nuestra Constitución ha sido todo: víctima de revanchas ideológicas, culpable del desastre nacional en turno, responsable de la violencia, promotora del desarrollo, promesa de un futuro feliz.

Hace ya más de cien años, Emilio Rabasa, sin duda el constitucionalista más agudo de nuestra historia, advertía nuestra actitud frente a la Constitución (en referencia a la Constitución de 1857): “Se le amaba como símbolo, pero como ley era desconocida por todos”. Venerábamos al texto constitucional como símbolo de la unidad nacional y de nuestra soberanía; la venerábamos como elemento condensador de los deseos de la nación. En esas páginas no veíamos normas, sino un proyecto de país; no encontrábamos reglas e instituciones, sino una utopía política; nunca hallamos en esos párrafos un complejo entramado de instancias y procedimientos que organizaban y limitaban al poder, más bien lo que veíamos era la esperanza de aglutinarnos como nación alrededor de ellas. Por ello, su cumplimiento era prescindible; lo indispensable era su existencia.

Nuestra actitud frente a la Constitución de 1916-1917 no ha sido muy distinta. Al contrario, la distancia entre el poder político y la Constitución se acrecentó. En el discurso oficial ya existía un nuevo suceso histórico que explicaba la unidad nacional: la revolución mexicana. La Constitución podía ser el recipiente en el que se vertieron los reclamos de la revolución, pero no la explicaba. Ésta había estallado por las enormes desigualdades que se acrecentaron durante el porfiriato y la falta de libertades políticas. Durante los gobiernos de Obregón y Calles se creó una nueva narrativa gubernamental: la revolución nos explicaba como mexicanos, a la revolución nos debíamos como país. De esta manera, en el discurso del gobierno, la Constitución pasó a un plano detrás de la revolución.

Pero su importancia como elemento legitimador del régimen no había desaparecido. Conforme las referencias a la revolución comenzaron a desgastarse, a la Constitución se le vio como un documento presente, fresco, de avanzada. Lo que no cambio, sin embargo, fue que su relevancia se mantuvo en términos esencialmente política.

La tradición del régimen autoritario fue siempre respetar la Constitución. Jamás desobedecerla en público, nunca desacatarla en nombre de alguna idea superior. Impensable mandarla al diablo. La revolución y la Constitución justificaban un régimen, un discurso y la existencia misma de un partido político. La Constitución nunca se hacía a un lado de manera pública.

fantasia2Las facultades del poder ejecutivo, por ejemplo, se encontraban en ese documento histórico. Pero, ¿quién diría que durante nuestro régimen de partido hegemónico el poder ejecutivo se limitaba a ejecutar las facultades ahí establecidas?, ¿quién afirmaría que el presidente se asomaba a lo que Kelsen denominó la Norma Fundante Básica para corroborar si una de sus acciones estaba prevista como constitucional?, ¿quién aseveraría que el presidente y su partido se veían limitados en su actuar por lo dispuesto en dicho texto?, ¿quién sostendría que en México se vivía lo que establecía el texto constitucional: división de poderes, federalismo, mecanismos de control político? El presidente no requería de la Constitución porque simplemente no la necesitaba y tampoco le incomodaba. Los cambios sociales se daban a través de otros medios y otras acciones. El presidente no necesitaba a la Constitución porque –fácticamente- estaba por encima de ella y de cualquier institución. Quizás, como escribió hace ya algunos años Jesús Silva-Herzog Márquez, el único componente institucional del sexenio era el sexenio mismo.

La transición a la democracia cambió nuestra lectura de la Constitución. Dejó de ser la vasija donde juntábamos nuestras expectativas y aspiraciones para pasar a ser el documento que poseía una dimensión normativa. Las reformas al poder judicial de 1994 fueron fundamentales para cambiar esa lectura y comenzar a tomar, al menos seriamente, la dimensión normativa de la Constitución. Dicha reforma conceptualizó a la Constitución como norma, otorgándole a la–nueva Corte más facultades de control constitucional (acciones y controversias constitucionales). La reforma era clara: si concebimos al texto constitucional como una norma, entonces debemos tener jueces que revisen si las normas inferiores son acordes a lo establecido en la superior.

Los gobiernos emanados de la transición democrática vieron en la Constitución la palanca idónea para realizar cambios (y la naciente democracia electoral los posibilitó). Si el presidente de la República no podía ya por sí mismo modificar la realidad, entonces había que ir a reformar el texto constitucional. Ya no sería éste la piscina de buenos deseos y grandes proyectos nacionales, sino un texto donde se diseñaban nuevas instituciones y se protegían nuevos derechos. Comenzábamos a despertar de nuestra larga “siesta constitucional”[1].

Ello no implica que comenzáramos a observar y a utilizar a la Constitución como la norma que permea al resto del sistema jurídico interno, otorgando validez formal y material a todas las normas inferiores. Sería un absurdo aseverar que estos gobiernos gobernaron acatando todas las disposiciones constitucionales y procurando cumplir con lo ahí establecido. No. Más bien, se creyó que la única legitimación para actuar era la que otorgaba el propio texto constitucional. Su dimensión normativa era ésa: permitía que se ejecutaran las competencias que ahí se otorgaban.

Un ejemplo reciente, pero no el único: el actual gobierno y el llamado pacto por México inauguraron la era de la fantasía constitucional. Bajo la creencia que basta una reforma, un cambio a la Constitución, para modificar la realidad. Lo que dice la Constitución, será. Hoy los mexicanos tenemos mejor educación porque así lo dispone el texto constitucional. Entraremos en una etapa de crecimiento económico porque ya fue aprobada la reforma energética. México es un país más libre por la aprobación de la última reforma político-electoral. La patria es más próspera porque se aprobó la reforma financiera. Constitución: conjunto de palabras mágicas que, al modificarse, transforman la realidad.

Noventa y ocho años después de la promulgación de la Constitución, aún no podemos decir que vivimos bajo un régimen constitucional. La democracia mexicana tiene una larga lista de pendientes. Posiblemente, el más apremiante es el de establecer un verdadero régimen constitucional. Si la democratización mexicana implicó una mayor distribución del poder y medios de acceso más efectivos, el reto de nuestro constitucionalismo sigue siendo el de hace casi cien años: organizar mejor al poder y limitarlo y, al mismo tiempo, promover los derechos y las garantías que ahí se han establecido.

Terminar con la impunidad, crear un verdadero régimen federal, activar los mecanismos congresionales cuando haya excesos o abusos por parte del ejecutivo, limitar la intervención del gobierno en la vida privada de los ciudadanos, hacer del nuevo sistema de justicia penal una realidad, evitar la arbitrariedad por parte de los poderes públicos… son sólo algunas de las cuestiones que requieren a una Constitución viva y despierta; en pocas palabras, una Constitución que se cumple.

Aunque no falten las fricciones, constitucionalismo y democracia deben caminar de la mano. La distribución del poder es inseparable de su organización. Hemos pasado ya más de quince años imaginando formas de distribuir y ampliar el acceso el poder. Es ya hora de empezar a tomar en serio su limitación. Es la mejor manera de honrar a la Constitución.

Juan I. ZavalaEstudiante de la licenciatura en Derecho en el ITAM. Twitter: @jzavalagt

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[1] Silva Herzo Márquez, Jesús. “El antiguo régimen y la transición en México”. Editorial Planeta/Joaquín Mortiz. México, 1999. P. 37

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En México convergen distintos movimientos migratorios: es un país de origen, de destino, de retorno y de tránsito de personas migrantes. El gobierno ha enfrentado estos fenómenos desde una óptica de seguridad nacional, de control y de criminalización, a través de una política disuasiva de la migración irregular de las personas que transitan por territorio mexicano.

En 2013, el Instituto Nacional de Migración (INM) registró 86 mil 929 eventos de extranjeros detenidos en estaciones migratorias, de los cuales uno de cada 10 (9 mil 893) fueron registrados como menores de edad. Asimismo, el INM reportó 80 mil 79 eventos de extranjeros devueltos a su país de origen o de residencia habitual . La gran mayoría de las personas deportadas son originarias de Centroamérica , particularmente de Honduras, Guatemala y El Salvador, países que enfrentan graves problemas socio-políticos, con altos índices de violencia. Las detenciones de personas migrantes en México se llevan a cabo en 58 estaciones migratorias y estancias provisionales distribuidas en puntos estratégicos del flujo migratorio.

Todo Estado democrático tiene la obligación de garantizar la igualdad ante la ley y, por tanto, todas las personas, incluidas las que migran, deben gozar de los mismos derechos. En México, el orden jurídico contempla sólo algunas restricciones a dicha regla general, mismas que deben estar contempladas en la propia Constitución y estar acordes con el marco jurídico internacional. No obstante, diversas políticas públicas y disposiciones legales en materia migratoria restringen los derechos de las personas migrantes, sin que dichas limitaciones sean constitucionales ni compatibles con las obligaciones internacionales de México en materia de derechos humanos.

Al respecto, cobra especial relevancia la detención administrativa de personas migrantes en estaciones migratorias que no pueden acreditar su estancia regular en el país, pues se trata de una medida prevista en la Ley de Migración y a la que el INM destina una cantidad considerable de recursos, ya que constituye uno de los pilares de la política migratoria actual.

inmEl elemento más importante que debe considerarse respecto de la privación a la libertad de personas migrantes (a la que, por cierto, la legislación migratoria se refiere eufemísticamente con los términos de “presentación” o “alojamiento”), es que no está prevista en la Constitución. La norma máxima contempla distintas formas de detención y señala plazos máximos para cada una de ellas, sin que la detención administrativa con fines de control migratorio encuadre en alguna de ellas, además de que excede cualquiera de los plazos conferidos a la autoridad administrativa para privar de la libertad a una persona. Toda privación de la libertad que no esté de conformidad con la legislación nacional será ilegal o arbitraria, tanto con respecto a la legislación nacional como con el derecho internacional.

La detención administrativa de personas migrantes debe analizarse también a la luz de diferentes estándares de derechos humanos que son vinculantes para el Estado mexicano: para que la detención no sea considerada arbitraria, es necesario que el Estado demuestre que la detención sea razonable en todas las circunstancias, necesaria en el caso concreto y proporcional a la finalidad legítima, tal como lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Vélez Loor vs. Panamá.

Los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad requieren que antes de privar de la libertad a una persona, la autoridad debe considerar otros medios en virtud de los cuales se pudieran alcanzar los mismos objetivos, sin interferir con el derecho a la libertad y la seguridad personales. Si bien es cierto que la legislación mexicana contempla como alternativa la custodia, la falta de una adecuada regulación y su accesibilidad en la práctica la vuelven cuestionable: un ejemplo es que, entre enero de 2010 y diciembre de 2011, el INM otorgó únicamente 92 custodias, de acuerdo con International Detention Coalition (con base en información obtenida a través de los mecanismos de acceso a la información).

Los periodos de tiempo en los que las personas migrantes permanecen privadas de la libertad deben tomarse en cuenta igualmente. La Ley de Migración establece que los extranjeros no podrán permanecer por un plazo mayor a 15 días hábiles en una estación migratoria, y establece las siguientes excepciones permitiendo que el período se extienda hasta 60 días hábiles en los siguientes casos:

• Que no exista información fehaciente sobre su identidad y/o nacionalidad, o exista dificultad para la obtención de los documentos de identidad y viaje;
• Que los consulados o secciones consulares del país de origen o residencia requieran mayor tiempo para la expedición de los documentos de identidad y viaje;
• Que exista impedimento para su tránsito por terceros países u obstáculo para establecer el itinerario de viaje al destino final;
• Que exista enfermedad o discapacidad física o mental médicamente acreditada que imposibilite viajar al migrante presentado.

La Ley de Migración indica que, transcurridos los 60 días hábiles, el extranjero deberá abandonar la estación migratoria y el INM le otorgará la condición de estancia de visitante con permiso para realizar un trabajo remunerado en el país. En caso de que el extranjero haya interpuesto un recurso administrativo o judicial en el que se reclamen cuestiones inherentes a su situación migratoria en territorio nacional, o se haya interpuesto un juicio de amparo y exista una prohibición expresa de la autoridad competente para que el extranjero pueda ser trasladado o para que pueda abandonar el país, no hay un tiempo máximo de detención. Es decir, sin plazos máximos la detención puede ser prolongada y, en algunos casos, indefinida, especialmente para los apátridas o los solicitantes de asilo sin documentación cuya identidad no puede ser verificada, o cuando los procedimientos de asilo se retrasan o, en el caso de otros inmigrantes, cuando su expulsión no puede llevarse a cabo por razones jurídicas o prácticas.

La detención administrativa a la que son sometidas las personas migrantes que no acrediten una estancia legal en territorio mexicano, no sólo es un tipo de privación de la libertad que no está prevista expresamente en el texto constitucional, sino que excede cualquiera de los plazos que la Constitución confiere a la autoridad administrativa para privar de la libertad a una persona, además de que puede llegar a ser indefinida y, por tanto, arbitraria.

El marco jurídico internacional en materia de derechos humanos establece garantías procesales respecto de la detención, mismas que se aplican independientemente de la condición migratoria del individuo. Las personas migrantes, al igual que los nacionales, tienen derecho al disfrute de protección judicial, al acceso a la justicia, así como a las garantías judiciales.

La Constitución en México reconoce el derecho de toda persona a una defensa legal por parte de un abogado de su elección a partir del momento en que es detenida. Más aún, cuando la persona detenida no cuenta con recursos, el Estado debe brindarle una defensa jurídica gratuita. A pesar de que, en papel, las personas migrantes tienen derecho a la asistencia jurídica durante el procedimiento administrativo migratorio, en pocas ocasiones gozan de dicha asistencia ya que, por una parte, los obstáculos establecidos en la práctica limitan el acceso de abogados de organizaciones de la sociedad civil a las estaciones migratorias y, por otra, porque el Estado no cuenta con un cuerpo de defensores de oficio para cuestiones relativas a la privación de libertad por motivos migratorios.

La Ley de Migración establece que la persona migrante tiene derecho al debido proceso , aunque en la práctica se limita constantemente su acceso al expediente administrativo y, en varios casos, se viola la obligación de asegurar la disponibilidad de peritos traductores certificados para garantizar el debido proceso de quienes se encuentren frente a trámites o procedimientos administrativos que pongan en riesgo sus derechos fundamentales, como la libertad o posible expulsión.

Las reflexiones en torno a la detención a la que son sometidas más de 80 mil personas anualmente en nuestro país son un llamado de atención al Poder Ejecutivo en torno a su política migratoria, al Poder Legislativo en torno a la legislación migratoria, y al Poder Judicial en torno a sus atribuciones para garantizar la constitucionalidad y legalidad de los actos y políticas del Poder Ejecutivo.

Numerosas organizaciones de la sociedad civil trabajan cotidianamente desde hace varios años ayudando a las personas migrantes en su tránsito por México, y se han sumado a un esfuerzo encaminado a llevar ante los tribunales, particularmente ante la Suprema Corte de Justicia, los dilemas de la legislación migratoria vigente. El objetivo de las diversas organizaciones es acudir ante el máximo tribunal para obtener un pronunciamiento que brinde certeza sobre la interpretación que debe darse al derecho a la libertad de las personas migrantes en el país, conforme a la Constitución y a los tratados internacionales de los que México es parte. El pronunciamiento de la Suprema Corte determinaría el alcance de los derechos de los migrantes y las obligaciones de todas las autoridades, de manera que cese la inhumana práctica de encerrar a las personas migrantes en prisiones migratorias como castigo por no portar papeles en su tránsito por el país.

Alejandra Carrillo Soubic. Consultora en temas de migración y desarrollo.
Santiago Corcuera Cabezut. Vicepresidente de la Comisión Mesoamericana de Juristas A.C., y miembro del Comité de Desaparición Forzada de la Organización de las Naciones Unidas.
José Antonio Guevera Bermúdez. Presidente de la Comisión Mesoamericana de Juristas A.C. y miembro del Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la Organización de las Naciones Unidas.

 

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pensadorLa última semana el Pleno de la Suprema Corte mexicana se ha dedicado a la discusión de uno de los temas torales para el desarrollo de lo que hemos denominado “nuevo paradigma” de los derechos humanos. Se trata de varias contradicciones de tesis que enfrentan dos posiciones: la postura conservadora de considerar a la constitución como norma de clausura del orden jurídico nacional y cuya supremacía es inderrotable[1] y, por otro lado, la postura que considera que si bien la constitución es la norma suprema del ordenamiento, ésta puede ser derrotada siempre que existan normas válidas que representen una posición más benéfica para las personas en el ejercicio de sus derechos. Es decir, la constitución es derrotable por normas de derechos humanos de fuente internacional que sean válidas en México.

La primera contradicción de tesis (293/2011) pretende resolver la cuestión de si existe un “bloque de constitucionalidad” y si el principio interpretativo para resolver, en su caso, antinomias dentro de éste es el pro personae.

El proyecto discutido la semana pasada, presentado por el ministro Zaldívar, proponía la existencia de un bloque y negaba la existencia de jerarquía alguna entre las normas que le integran, siendo pues el principio pro personae la forma de resolver las antinomias que se presentaran dentro de éste. El desarrollo de la discusión develó tres posturas diversas:

  1. La representada por los ministros Pardo, Pérez Dayán y Luna Ramos para quienes la constitución es la norma suprema del orden jurídico mexicano y se trata de una norma inderrotable aun y cuando en ella se incorporen normas que restrinjan de forma ilegítima derechos humanos. Ello lo fundamentan en una interpretación del artículo 133 que no contempla en absoluto la nueva redacción del artículo 1° y que insiste en la jerarquía entre normas constitucionales y normas de derechos humanos de fuente internacional.
  2. La segunda postura, representada por los ministros Zaldívar, Cossío, Silva y la Ministra Sánchez Cordero, consiste en que la constitución es la norma suprema del ordenamiento en tanto que ella define la validez de las normas de fuente internacional dentro de éste, pero que la reforma al artículo 1° define la existencia de un bloque y, por tanto, en aplicación del principio de interpretación pro personae, las normas constitucionales pueden ser derrotadas.
  3. La tercera es una postura un tanto ambigua, pues se coloca entre las anteriores al reconocer que existe una “masa” de derechos o bloque, pero que por criterio de jerarquía la constitución puede restringir derechos y al hacerlo prevalece sobre cualquier norma de fuente internacional. Esta postura la representan los ministros Franco, Valls y Gutiérrez Ortiz Mena.

En un principio parecía que el proyecto de Zaldívar tendría una mayoría de 7 votos; sin embargo, al decantarse por las restricciones constitucionales, el proyecto se quedó con tan sólo 4 votos. Las posturas de los tres ministros resultan discordantes con otros criterios adoptados pues parece que retornan al criterio de jerarquía para la interpretación de normas de derechos humanos dentro del bloque:

El ministro Gutiérrez no ha cumplido todavía un año como integrante del tribunal constitucional por lo que no ha tenido ocasión para definir su postura tan claramente. Sin embargo, resalta que la contradicción de tesis 21/2011-PL que sigue en la lista sea proyecto es de ponencia y que en él se reconozca la existencia del bloque y el análisis de derechos de fuente internacional como una cuestión propiamente constitucional.

Las posiciones de los ministros Franco y Valls resultan un tanto extrañas dado que ambos ministros formaron parte de la mayoría que determinó inaplicar una norma constitucional en la acción de Inconstitucionalidad 155/2007. No se entiende pues, cómo es que estuvieron de acuerdo con la inaplicación de una norma constitucional, y ahora defienden las restricciones a los derechos contenidas en la constitución.

El voto del ministro Valls ha sido un tanto inesperado pues su razonamiento había sido el de reconocer el bloque y el principio pro personae como criterio de interpretación dentro de éste sin acudir a reglas de jerarquía. En la acción de inconstitucionalidad 155/2007, Valls votó con la mayoría para inaplicar una norma constitucional, entonces adujo[2] que:

[F]rente al establecimiento de un derecho humano y de restricciones a su ejercicio, tanto en nuestra Constitución Federal como en los instrumentos internacionales citados, debe, en aplicación del principio pro persona, consagrado en el artículo 1º, párrafo segundo de nuestro Pacto Federal preferirse aquella norma que favorezca la protección más amplia, esto es, la más extensiva cuando se trate de reconocer derechos protegidos e inversamente la más restringida cuando se trate de establecer restricciones al ejercicio de tales derechos…

Si bien es cierto que el ministro Franco ha reiterado siempre que la constitución es la norma suprema del orden jurídico, no queda claro cómo es que reconoce la posibilidad de aplicar el princpio pro personae y la posibilidad de inaplicar una norma constitucional, pero al mismo tiempo sostiene la supremacía constitucional en términos jerárquicos frente a normas de fuente internacional cuando haya restricciones introducidas por el constituyente. En su voto particular a la acción de inconstitucionalidad 155/2007, Franco aclara que, si bien defiende la supremacía constitucional frente a normas de fuente internacional, puede haber restricciones legítimas a los derechos humanos que se fundamenten en otros principios constitucionales. Básicamente para Franco, los derechos pueden ser restringidos en la constitución y prevalecer frente a normas más amplias siempre y cuando la restricción esté relacionada con los principios de universalidad, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En la discusión de la AI 155/2007, Franco argumentó que:

[M]e parece que el párrafo segundo del artículo 1º, yo diría que inclusive no nada más es el párrafo segundo, es el artículo 1º en su conjunto, inclusive con referencias como algunos lo hicieron al artículo 133 para poder identificar cómo debemos ir interpretando el nuevo marco constitucional, pero particularmente el párrafo segundo, el Constituyente estableció la obligación de que tomemos en cuenta, no es una cuestión potestativa, es una obligación para nosotros los juzgadores tomar en cuenta junto con la Constitución los tratados internacionales y estar a la interpretación que resulte más favorable a la persona, y me parece que éste es un argumento toral que fijará, digamos, la posición de este Pleno en sucesivas ocasiones.”3]

¿Qué pasó, entonces, en el Pleno?

Debido a que el ministro Zaldívar no logró que una mayoría apoyara su proyecto, decidió modificar[4] éste para incluir la tercera postura, es decir, aquélla que reconoce que la constitución establece un parámetro de control que contiene normas de derechos de fuente nacional e internacional pero que insiste en que la constitución puede restringir derechos y éstas prevalecerán aún cuando existan normas más amplias. Lo que no ha quedado claro es por qué prevalecen: si por criterio de jerarquía o por principio de legitimidad. La diferencia no es menor.

Hay preocupación legítima –y me incluyo- de que la tesis aprobada, y que tendrá carácter de jurisprudencia, implique un paso hacia atrás en la consolidación de la reforma de 2011. Reconocer que las restricciones a los derechos humanos contenidas en el texto constitucional prevalecen siempre y por criterio de jerarquía implica anular el principio pro personae como criterio de interpretación dentro del bloque de derechos.

Sin embargo, también es verdad que los derechos no pueden ser absolutos y que los límites legítimos a su ejercicio son necesarios para la convivencia democrática. Precisamente allí es donde debe ponerse el acento: en la legitimidad de los límites a los derechos contenidos en la constitución, pues decir desde el Pleno que cualquier límite, por el sólo hecho de estar en la constitución, es legítimo, retrocede nuestro constitucionalismo varias décadas.

La diferencia entre la posturas está en las razones para considerar válidas las restricciones. Para Zaldívar, Cossío, Sánchez Cordero y Silva las restricciones serían válidas si son legítimas (cumplen con criterios de proporcionalidad y principios como el de progresividad o el de contenido esencial); mientras que para Valls, Franco y Gutiérrez, pareciera que el acento está en la jerarquía superior de la norma constitucional que legítimamente limita el ejercicio de un derecho. Me parece que todos están de acuerdo en que el límite es válido solamente si es legítimo.

El “truco”, creo yo, está en que aunque para algunos la restricción constitucional legítima prevalece por criterio de jerarquía, en el engrose se debe determinar que prevalece por ser un límite legítimo para proteger otros valores o principios de orden fundamental.

 

Geraldina Gónzalez de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de postgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplac – See more at: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=2666#sthash.HyYIah0X.dpuf

[1]Consciente de que existen diversas formas de entender y definir el concepto de derrotabilidad, aquí me refiero a la derrotabilidad lógica por normas que forman parte del mismo sistema, es decir, a la invalidación de una norma por la vía interpretativa por contradecir al sistema dentro de un determinado contexto.  

[2]Versión Taquigráfica de la sesión del 2 de febrero de 2012. http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl20120202v2.pdf

[3]Versión Taquigráfica del 7 de febrero de 2012. http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl201200207v2.pdf

[4]Mientras se escribe esto el Pleno vota a favor del proyecto (10 a favor, el Ministro Cossío en contra) y 9 ministros advierten que harán voto concurrente. Es decir, tendremos una resolución dividida. Para efectos de la tesis de jurisprudencia se deberán poner de acuerdo pues es ésta la porción obligatoria y no las razones que cada ministro o ministra tuvieron para llegar a tal conclusión.

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democracyEl debate sobre la jerarquía entre normas de derechos humanos contenidas en la constitución y en los tratados internacionales ya empezó y ha sido sumamente interesante. Al igual que Pedro Salazar, consideramos que el proyecto puesto a consideración del pleno por el ministro Arturo Zaldívar es un documento sólido, garantista y acorde con la finalidad de la reforma de 2011 en materia de derechos humanos.

En este sentido, uno de los temas que se está discutiendo es el de la interpretación de la última parte del artículo 1º, primer párrafo, constitucional. El cual establece que “el ejercicio (de los derechos previstos en la constitución y en los tratados) no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta constitución establece”. De esta disposición, algunos ministros han querido derivar la jerarquía superior de los derechos constitucionales respecto aquéllos ubicados en tratados internacionales.  

En nuestra opinión, la literalidad del precepto establece claramente que los derechos sólo podrán restringirse y suspenderse en los casos y bajo las condiciones que la constitución establece. Lo que significa, por ejemplo, que la libertad de expresión sólo se puede restringir según el artículo 6o constitucional cuando ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público. Pero también significa, según el art. 15 de la constitución, que los derechos humanos previstos en la constitución y en los tratados no pueden ser restringidos por otros tratados.   

Ahora bien, lo que más nos interesa discutir en esta entrada es el argumento expresado por varios ministros en el sentido de que no se pueden equiparar los derechos humanos previstos en la constitución con los previstos en los tratados, pues los primeros se establecen a través de un proceso democrático especialmente cualificado -reforma a la constitución-, mientras que los segundos no, puesto que en la celebración de los tratados sólo participan el presidente de la República y el Senado. Hasta aquí se podría decir que la balanza se inclina a favor de los derechos constitucionales. Sin embargo, el análisis de calidad democrática no puede quedar aquí.

En primer lugar, la calidad democrática o no de un procedimiento no puede sólo basarse en lo que prevén las normas, sino en el cumplimiento efectivo de esas previsiones que buscan la participación y deliberación de todos los afectados. Desde este punto de vista, podría suceder que la adopción de una reforma constitucional fast track que no cumpliera con el procedimiento legislativo, sustantivamente hablando, fuera menos legítima que la adopción de un tratado en la que sí se dio una amplia participación y deliberación. Pero supongamos, por el bien del argumento, que los dos procedimientos cumplen bien sus requisitos.

La pregunta es si la diferencia de procedimiento para la adopción de una reforma constitucional y la celebración de un tratado tiene una relación necesaria con la propuesta de jerarquía adelantada por algunos ministros. En otras palabras, ¿el hecho de que los derechos humanos deriven de un procedimiento formalmente más democrático implica que tengan una mayor jerarquía? Creemos que no. La razón es que la propia constitución prevé la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, lo que niega cualquier tipo de jerarquía entre éstos, ya sea porque deriven de diversas fuentes, procedimientos o pertenezcan a “diferentes generaciones”.

Pero hay un argumento aún más interesante. La calidad democrática del procedimiento por el cual se adoptan los derechos humanos es una razón para evaluar el procedimiento en sí mismo, pero no sus resultados. En efecto, una cosa es la calidad democrática de la fuente de la decisión y otra la calidad democrática del contenido de esa decisión. Lo que en el presente caso se traduce en lo siguiente: una cosa es que el procedimiento de reforma constitucional formalmente hablando tenga mayores credenciales democráticas en comparación con el procedimiento de adopción de los tratados internacionales, y otra cosa es que los resultados de ambos procedimientos sean más o menos democráticos. Así, tanto del procedimiento de reforma como del de celebración de tratados derivan derechos humanos y, en esa medida, la calidad democrática del resultado de los procedimientos es la misma. Así, la pretensión de establecer una jerarquía entre derechos derivada de la mayor calidad de un procedimiento, no es convincente.

Pero hay un último argumento. Como manifestamos en otra entrada en este mismo blog, la igualdad jerárquica entre derechos humanos previstos en la constitución y en los tratados, sí tiene una implicación democrática importante para nuestra práctica constitucional. En efecto, el problema central de adoptar la tesis de la jerarquía de los derechos previstos en la constitución sobre los derechos previstos en los tratados es que otorga a una fuente (la constitución) y, por ende, al órgano que la interpreta (la SCJN) la facultad de decidir que existe una contradicción entre derechos constitucionales e internacionales y, por tanto, que debe prevalecer “el texto constitucional” o, más específicamente, la interpretación que haga éste del texto constitucional. Es decir, le otorga el poder de cerrar el proceso deliberativo sin la posibilidad de que su interpretación pueda ser objetada con base en otras normas, en otra sede y por otros actores.

Interpretación que, por lo demás, está condicionada por la “rigidez verbal” del enunciado constitucional. Nos explicamos: una de las objeciones “democráticas” a la constitucionalización de derechos se basa en la limitación que para el debate constitucional implican las propias palabras en las que los enunciados de derechos están establecidos. Así, la posibilidad de abrir el debate más allá de la literalidad de un enunciado –posibilidad que permite el hecho de que los derechos estén expresados de distintas formas y en distintos documentos, sin que uno prevalezca sobre otro- amplía las oportunidades de argumentación, obviando la fraseología.

Además, la tesis de no jerarquía implica que la norma de derechos humanos o la interpretación que más favorezca a la persona es una cuestión que es objeto de un debate continuo en el que se puede echar mano tanto del texto de la constitución como del de los tratados. Por ello, lo valioso -en términos deliberativos- de la propuesta del ministro Zaldívar es que no se inclina a priori por una determinada fuente y/o interpretación. Por el contrario, lo que implica la propuesta de la jerarquía es que en caso de contradicción entre la interpretación de la constitución y de los tratados internacionales, debe prevalecer la primera. Y para colmo deja dicha decisión en manos de los propios jueces nacionales, quienes son los que pueden determinar que existe una contradicción entre los principios constitucionales y los previstos en los tratados internacionales y, por ende, que se debe dar prioridad al “texto constitucional” (o más bien a la interpretación que éstos hicieron del texto constitucional).

Micaela Alterio. Doctoranda en derechos humanos. Universidad Carlos III de Madrid.

Roberto Niembro Ortega. Hauser Globlal Scholar. LL.M. NYU Twitter: @RNiembro1

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La iniciativa de reforma al artículo 1º constitucional presentada por el diputado Arroyo Vieyra encendió las señales de alerta de muchos especialistas y organizaciones de la sociedad civil, las que con mucho tino la han calificado como una regresión en materia de derechos humanos. En esta entrada quisiera expresar los argumentos por los que, en mi opinión, sí se trata de una iniciativa regresiva aunque no por las razones que se han expresado hasta el momento.

Empiezo por lo que debiera ser obvio pero sobre lo que muy pocos han llamado la atención. Me refiero a la falta de impulso social detrás de la reforma, así como la poca o nula discusión popular que existió al respecto antes de su presentación. Como se sabe, a diferencia de lo que sucede con la presente iniciativa, la reforma del 2011 en materia de derechos humanos sí tuvo detrás una fuerte movilización de las ONG´s, así como larguísimas discusiones académicas. En ese sentido, la primera pregunta es: ¿por qué esta iniciativa al iniciar la legislatura/sexenio y a qué intereses atiende? Hasta donde llega mi conocimiento, la única explicación que encuentro es el “miedo” que tienen algunos sectores a la apertura en materia de derechos humanos, que en definitiva es un proceso irreversible. Por otro lado, según recuerdo, la iniciativa de reforma constitucional no estaba dentro de las propuestas de campaña, momento en el cual la ciudadanía podría haber debatido sobre su oportunidad o conveniencia. Lo que en cualquier caso no puede ser es que se utilice el poder que han dado las urnas para pretender modificar la Constitución a capricho del gobernante de turno, siendo que su reforma debe hacerse a través de un proceso deliberativo especialmente cualificado.

¿Cuál es la trascendencia de la iniciativa que se plantea? En algunos espacios se ha dicho que con esta iniciativa se cancelan nuestros derechos previstos en los tratados internacionales. En mi opinión, esto no es correcto y no deberíamos alentar este discurso, pues aun suponiendo que se apruebe, no es verdad que los derechos previstos en los tratados vayan a dejar de ser vinculantes. Ahora bien, lo que sí es verdad es que si bien la iniciativa no cancela la obligación de interpretar los derechos de conformidad también con los tratados internacionales, sí los deja en un papel secundario. El texto de la iniciativa es el siguiente: “De existir una contradicción de principios entre esta Constitución y los Tratados Internacionales de los que México sea parte, deberá prevalecer el texto constitucional, conforme a lo previsto en su artículo 133”.

¿Y qué hay del principio pro homine? Por otro lado se ha dicho que el principio pro homine se verá relegado por el de jerarquía de la Constitución. De nueva cuenta, creo que con el fin de hacer más fuerte la crítica a esta mala iniciativa, se está alentando una lectura de la propuesta que no se compadece con su texto y que tampoco debiéramos alentar previendo que pueda ser aprobada. En efecto, si nos atenemos al texto de la iniciativa, ésta no dice que el principio pro homine deba dejarse de lado, sino que en caso de contradicción entre los principios constitucionales y de los tratados internacionales deben prevalecer los primeros. Lo cual, como veremos es reprochable, pero no significa que los principios constitucionales no deban interpretarse de tal manera que se favorezca la protección más amplia.

Si esto es así, el problema entonces es que se relegan “los tratados internacionales”. Pero,  ¿qué implicaciones tiene esto?, ¿es que en materia de derechos los tratados internacionales son más garantistas?

Aquí llego al punto que más me interesa tratar y que considero es el más trascedente. Que los derechos sean interpretados de conformidad con los tratados internacionales no nos asegura per se que se dará la protección más amplia a la persona. Esto es así pues, salvo contadas excepciones (piénsese por ej. el caso del trabajo forzoso analizado en la A.I. 155/2007), los tratados internacionales no dicen con precisión -como si se tratara de reglas-, cuáles son las implicaciones de los derechos que prevén, como tampoco dicen con exactitud cuáles son los límites a estos. Al igual que las Constituciones, los tratados utilizan un lenguaje ambiguo que debe ser interpretado y está sujeto a controversia. De hecho, los tratados pueden ser objeto de interpretaciones muy diversas pero igualmente razonables. Lo importante es entonces quién hace la interpretación de los tratados y cómo son –generosas, restrictivas- esas interpretaciones.

Dicho de otra manera, la exclusión de medidas arbitrarias o la protección más amplia para las personas no se garantiza por el sólo hecho de que los tratados tengan prevalencia sobre la Constitución o viceversa o que tengan la misma jerarquía, sino porque la interpretación más garantista que se haga de ellos sea la que prevalezca. Sin embargo, en una sociedad regida por el pluralismo y el desacuerdo ético determinar cuál de las interpretaciones es más garantista no es cosa fácil. Así, ante la falta de criterios sustantivos que nos digan que tal o cuál interpretación es más garantista, nuestra única herramienta para favorecer la protección más amplia es la institucionalización de procesos continuos e incluyentes de deliberación constitucional, cuyos participantes estén en una posición de igualdad formal y material, y en los que exista la posibilidad de objeción recíproca. De esta manera, el problema central de la iniciativa es que implícitamente otorga a un órgano -en este caso nacional- la facultad de decidir que existe una contradicción entre principios constitucionales e internacionales y, por tanto, que debe prevalecer “el texto constitucional”, o más específicamente, la interpretación que haga éste del texto constitucional. Es decir, le otorga el poder de cerrar el proceso deliberativo sin la posibilidad de que su interpretación pueda ser objetada en otra sede y por otros actores.

Me explico. Tal y como está el artículo 1º constitucional hoy en día, cual sea la interpretación que más favorezca a la persona es una cuestión que es objeto de un debate continuo en el que se puede echar mano del texto de la Constitución y de los tratados, pero sin que la Constitución establezca en última instancia cuál es dicha interpretación. Así, lo valioso del artículo 1º vigente no es que nos asegure per se “la protección más amplia”, pues eso depende de la interpretación que haga en el caso concreto el operador jurídico encargado de interpretar los derechos, sino en que no se inclina a priori por una determinada voz, como sí lo hace la iniciativa del diputado Arroyo. En efecto, lo que implica dicha iniciativa es que en caso de contradicción entre la interpretación de la Constitución que hacen los jueces nacionales y la interpretación de los tratados internacionales que hacen los jueces nacionales, pero sobre todo los internacionales, debe prevalecer la primera. Y para colmo deja dicha decisión en manos de los propios jueces nacionales, quienes son los que pueden determinar que existe una contradicción entre los principios constitucionales y los previstos en los tratados internacionales y, por ende, que se debe dar prioridad al “texto constitucional” (o más bien a la interpretación que éstos hicieron del texto constitucional). El problema no está tanto que “se deja de garantizar la protección más amplia”, pues ésta no depende de la prevalencia de los tratados sobre la Constitución, o que los derechos sean interpretados de conformidad con los tratados, sino de que sea la interpretación de los actores nacionales la que prevalezca “por ser la suya”.

De esta manera, en el fondo la razón por la que la iniciativa ha generado tanta oposición son las implicaciones que puede tener en relación con el poder de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) para interpretar nuestros derechos, en la que por diversas razones confían más los opositores de la iniciativa. En efecto, la consecuencia más palpable de la reforma del 2011 fue, en mi opinión, que sirvió de fundamento para que la Suprema Corte -en el caso Radilla- hiciera obligatorios para todos los jueces mexicanos los criterios de la CoIDH en los casos en que México sea parte, y orientadores cuando no lo sea. Así, los críticos de la iniciativa tienen un miedo fundado a que se eche para atrás este criterio de la Corte y sea más difícil hacer valer las generosas interpretaciones de la Corte Interamericana. Este es el meollo de la cuestión. Más allá de que la reforma de 2011 vino a reforzar la obligación de los operadores jurídicos de tomar en cuenta los tratados internacionales, estos ya formaban parte de lo que algunos llaman “bloque de constitucionalidad”, es decir, de lo que debería servir como parámetro de control. Desde esta perspectiva, la consecuencia práctica más importante del nuevo artítuclo 1º es que sirvió para que la Suprema Corte se tomara en serio las interpretaciones de la CoIDH y dictará la resolución del Caso Radilla, que se quiere conservar.

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD. www.analistastc.com Twitter: @RNiembro1

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