Ante los debates que se han generado a partir de concepciones encontradas en materia del derecho a un modo diferente de vida y al matrimonio entre personas del mismo sexo, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica, se ha utilizado una sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (Corte Europea o Tribunal de Estrasburgo) de forma sesgada e incorrecta. Contrario a lo que se ha argumentado, la Corte Europea sí reconoce el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo; como también lo hace de personas transgénero.1 Sin embargo, el análisis del caso debe ser contextualizado en la realidad europea, pues sus dictados no necesariamente siguen la misma lógica que otras cortes de derechos humanos, como la Interamericana.2

matrimonio-igualitario

En la sentencia del caso Schalk & Kopf vs Austria del 24 de junio de 2010, el Tribunal de Estrasburgo resolvió un caso de discriminación a una pareja homosexual, a la cual las autoridades austriacas no permitieron contraer matrimonio, en tanto que en la época de la denuncia, el supuesto no se encontraba previsto en la legislación local. Los hechos del caso sucedieron como usualmente ocurren en situaciones similares. Una pareja homosexual solicitó ante las autoridades austriacas el registro de matrimonio, que les fue negado frente al argumento que el matrimonio en Austria solo estaba reconocido para dos personas de sexo diferente. Una vez superados los requisitos convencionales de agotamiento de recursos internos, los afectados denunciaron al Estado austriaco ante la Corte Europea, por violación a los derechos humanos contenidos en los artículos 8,3 124 y 145 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: a la no discriminación, al respeto a la vida privada y al desarrollo de vida en familia.

Al analizar la jurisprudencia de la Corte Europea, es fundamental tener en cuenta que se trata de instituciones supranacionales (o intergubernamentales) cuya finalidad, además de proteger los derechos humanos, busca generar precedentes normativos de aplicación general a toda la comunidad. Para ello, es común leer en sentencias que el Tribunal de Estrasburgo se refiera al “consenso” de la comunidad. Es decir, al hecho que exista una tendencia generalizada en la región sobre el reconocimiento, alcances y tratamiento de un derecho humano determinado.

Ante ello, el propio Tribunal Europeo ha desarrollado in extenso el concepto de “margen de apreciación”, que implica dentro de la lógica de diversidad de los países miembros al Consejo de Europa, deferir determinados criterios en materia de derechos humanos a las autoridades de los Estados nacionales, sobre todo en materia de reparación, reconocimiento y extensión del ejercicio de los derechos humanos, como presupuesto de la diversidad regional en la materia. En esa medida, el margen de apreciación opera sobre la premisa de un piso común y las particularidades pueden ser decididas por los estados sujetos a la competencia contenciosa del Tribunal de Estrasburgo.6

Dicho lo anterior, la Corte Europea decidió que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no obliga a las partes a reconocer el derecho al matrimonio de personas del mismo sexo. Estableció que a la fecha de su pronunciamiento, no existía un consenso sobre la materia y, sobre todo, que se trata de un tema que deben decidir los Estados con base en el margen de apreciación. Una cosa es que haya resuelto que el Convenio no obliga a los Estados y otra muy distinta que no reconoce los derechos al casarse y a formar una vida familiar referidos en su artículo 12. Y lo decidió así, en atención a lo siguiente:

1.- En primer lugar, debido a que en el año 2010, Austria aprobó una legislación que permite a las personas del mismo sexo formar uniones civiles, prácticamente idénticas al matrimonio, a través del Registered Partnership Act. Por lo que consideró, que dentro del margen de apreciación de Austria en un tema como el que se trata, el Estado ya había cumplido con la obligación de dar un trato similar a circunstancias de hecho y de derecho iguales. Dígase, a reconocer la unión civil entre personas del mismo sexo.

2.- Entre otras cosas, resolvió que cualquier tipo de pareja, incluidas las homosexuales, tienen derecho a la vida privada, lo mismo que el derecho a realizar vida de familia. Asimismo, precisó que tanto las parejas de distinto como del mismo sexo, son igualmente capaces de llevar relaciones estables y comprometidas, por lo que están en una situación similar en cuanto a su reconocimiento legal y protección jurídica de sus derechos a formar una familia.

3.- Que en el caso Christine Goodwin citado, la inhabilidad de cualquier pareja para procrear, no puede ser un elemento que per se elimine el derecho a contraer matrimonio.

4.- Y que cuando legalmente se hace una diferenciación ante situaciones de hecho iguales o similares, se debe fundar y motivar bajo reglas de proporcionalidad, necesidad e idoneidad. Es decir, a partir de un bien jurídico tutelado definido por el Estado, el trato diferenciado debe ser justificado plenamente y acorde con el fin que se protege y la necesidad atribuida.

En esa medida, la Corte Europea resolvió otorgar margen de apreciación al Estado, sobre la premisa de que ya existía, al tiempo de emitir la sentencia, una figura igual o similar en grado de aproximación al matrimonio entre personas de diferente sexo, en donde las diferencias materiales y familiares (o paternales) eran menores. Lo que no implica que no reconozca el derecho de personas del mismo sexo a contraer matrimonio, sino que la lógica del Tribunal de Estrasburgo es deferir, cuando se pueda, a la legislación local para garantizar ese derecho fundamental y, en esa medida, reconoció el derecho de dos personas del mismo sexo a contraer matrimonio.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle

 


1 Christine Goodwin v. the United Kingdom [GC], no. 28957/95, ECHR 2002-VI.

2 Como lo ha resuelto en casos similares la Corte Interamericana, en Atala Riffo y Niñas vs. Chile y Bulacio vs. Argentina.

3 Artículo 8.1.- Toda persona tiene derecho a al respeto a su vida privada y familiar, de su domicilio y correspondencia.

4 Artículo 12.- A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.

5 Artículo 14.- El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

6 Para estos efectos, es importante tener en cuenta, además, que la Corte Europea de Derechos Humanos es parte del Consejo de Europa a la que pertenecen 47 países, dentro de los cuales hay muchos que no son parte de la Unión Europea, como Rusia o Turquía. Por ello, se torna tan importante el consenso y el margen de apreciación, como elemento de eficacia tanto de las resoluciones como de legitimización de la propia Corte

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El pasado 12 de noviembre del año 2014, la Dirección General de Comunicación y Vinculación Social de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación (SCJN) publicó a través del comunicado 202/2014 una sentencia que tuvo poco resonancia mediática pero que es de gran relevancia.

De acuerdo con este comunicado, la Primera Sala de nuestra SCJN adoptó por mayoría de cuatro votos la propuesta del ministro Arturo Zaldívar, para resolver un asunto sobre discriminación por razón de edad en el contexto de convocatorias de trabajo (vacantes laborales). Este asunto se originó cuando una empresa dedicada al ámbito restaurantero publicó dos vacantes laborales en donde la primera de ellas, refería a un puesto de recepcionista y se establecía como requisitos tener una edad entre los 18 a 25 años, ser de sexo femenino, contar con una excelente presentación, además de tener una estatura aproximada de 1.60 metros y talla 30. La segunda vacante, hacía referencia a ocupar un puesto de organizador de eventos y señalaba como requisitos contar con una edad de 18 a 35 años, además de ser un joven alegre y con buena presentación.

trabajo

Al parecer dichas vacantes laborales parecían inofensivas o, al menos, no distintas a muchas otras más que se difunden a diario. Sin embargo, varias personas interesadas en ocupar estas posiciones, y que no contaban con algunas de las características físicas y de edad anteriormente mencionadas, decidieron demandar por daño moral a la empresa que publicó dichas ofertas de trabajo ya que consideraron que las convocatorias laborales resultaban discriminatorias al establecer un rango de edad para solicitar dichos empleos.

Respecto a lo aquí comentado es importante que nos detengamos a analizar los dos primeros párrafos de la figura de daño moral contemplada en el artículo 1916 del Código Civil federal el cual establece lo siguiente:

Artículo 1916. Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas.

Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artículo 1913, así como el Estado y sus servidores públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928, todos ellos del presente Código. (Énfasis añadido).

De esta manera, el daño moral se entiende como la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración de aspectos físicos, o bien en la consideración de que de sí misma tienen los demás. Afectaciones que, sin duda, dejaron fuera del proceso de selección a un grupo de personas que, al no contar con las características físicas y de edad solicitadas, se sintieron discriminadas y vulneradas en sus derechos por la empresa que publicó las vacantes laborales ya referidas. De ahí que, a partir de esta definición de daño moral, demandaron esta discriminación con el propósito de que la empresa reparara el daño realizado mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado un daño material, tanto por responsabilidad contractual como extracontractual tal y como lo establece el segundo párrafo del artículo citado.

En diversas instancias jurídicas se resolvió que en ningún momento se había ocasionado un daño moral por tales convocatorias. Pero la respuesta de la SCJN fue distinta: la Primera Sala determinó que estas vacantes laborales eran inconstitucionales ya que el derecho a la no discriminación debe ser respetado tanto por las autoridades así como por los particulares y, por ello, a pesar de la libertad que goza el empleador de contratar, éste último debe de abstenerse de discriminar al seleccionar al personal, distribuir el tiempo de trabajo e instaurar normas de conducta y disciplina en el lugar de trabajo.

La Primera Sala apuntó, además, que no es posible generalizar que debido a cierta edad las personas gocen de ciertas habilidades físicas y mentales, al tratarse de un factor altamente individualizado. Por tanto, la edad avanzada no supone necesariamente una menor productividad laboral, pues ello corresponde a un estereotipo social ya que en muchos casos, contar con mayor edad resulta en un alto nivel de productividad, precisión y constancia. De ahí que las habilidades y aptitudes no se pueden generalizar a partir de un rango de edad, sino que tales aspectos dependerán de pruebas individuales y no a partir de prejuicios.

Los ministros de la Primera Sala concluyeron, entonces, que los rangos de edad establecidos en las convocatorias laborales no estaban debidamente justificados, pues en ellos no existían razones suficientes para considerar que solamente las personas que gozaban de la edad exigida, pudiesen desempeñar los cargos de recepcionista en un restaurante y de organizador de eventos. Con lo cual se estableció que la inconstitucionalidad de estas convocatorias de vacantes laborales y se señaló que los actos discriminatorios eventualmente pueden dar lugar a que las empresas que realicen este tipo de prácticas paguen algún tipo de indemnización a las personas que hayan promovido alguna acción legal en contra.

Por último, vale señalar que el pasado 19 de octubre del año 2015 se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, la Norma Oficial Mexicana NMX-R-025-SCFI-2015 en materia de igualdad laboral y no discriminación. La cual establece los requisitos para que los centros de trabajo –sean públicos, privados o sociales- integren, implementen y ejecuten dentro de sus procesos de gestión y de recursos humanos, prácticas para la igualdad laboral y no discriminación. Un punto relevante de esta Norma es que invita a todas las empresas del país a obtener el llamado certificado de Igualdad Laboral y no discriminación que, en su caso, les permite obtener ciertos beneficios –como obtener puntos adicionales en el caso de licitaciones públicas para la adquisición de bienes y servicios que utilicen la evaluación de puntos y porcentajes. Ojalá este tipo de decisiones ayudan a fortalecer uno de los escenarios donde menos se respeta el derecho a la no discriminación: el mundo laboral.

Sergio Daniel López Fernández. Estudiante de la maestría en derecho en la Universidad Autónoma del Estado de México.

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Durante las sesiones públicas de los días 6, 10 y 11 de agosto del Pleno de la Suprema Corte de Justicia se presentó, discutió y decidió la acción de inconstitucionalidad 8/2014 presentada por la Comisión de Derechos Humanos del estado de Campeche en contra del artículo 19 de la ley que regula la sociedades civiles de convivencia en ese estado. Nos interesa en este espacio comentar la decisión adoptada por el tribunal.

construccion

Es necesario puntualizar primeramente que la sociedad civil de convivencia es una figura jurídica a través de la cual se establece «un domicilio común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua, para organizar [una] vida en común», y cuyo contrato constitutivo puede ser celebrado tanto por personas del mismo como de diferente sexo.1

El problema de inconstitucionalidad alegado por la Comisión de Campeche radicaba en que las personas que celebrasen este contrato de sociedad estaban impedidas legalmente para adoptar individual o conjuntamente, así como para compartir o encomendarse la patria potestad o guardia y custodia de sus hijos y/o hijas.2

Finalmente, con 9 votos a favor (de 103), quienes integran el Pleno de la Corte determinaron que tal prohibición es inconstitucional. La mayoría (6 votos4) consideraron que había un problema de discriminación contra las parejas de personas del mismo sexo; la minoría  de la mayoria (3 votos5) sostuvieron que el problema era de discriminación general, ocasionada tanto a parejas del mismo como de diferente sexo; en fin, únicamente el ministro Medina-Mora votó por la constitucionalidad de la disposición impugnada.

Ante tal escenario, prácticamente se presentó el disenso por las razones, habiendo llegado a un consenso sobre la inconstitucionalidad. Pretendemos por ello comentar las razones por las cuales ambos alegatos de la mayoría debieron tomarse como argumentos complementarios y no como excluyentes el uno del otro, como al final pareciere ser que se consideró.

El primer argumento a tomar en cuenta, y que fue utilizado por la minoría de la mayoria, es el que sostiene que el vicio de inconstitucionalidad se da por «discriminación general»,5 que es tal porque no únicamente afecta a las parejas formadas por personas del mismo sexo que celebran la sociedad de convivencia, sino a cualquier pareja bajo ese esquema, más allá de su conformación o de su orientación sexual.

En esta perspectiva, se acepta que las parejas homosexuales resultan discriminadas por la prohibición de adoptar o de compartir derechos de filiación, pero el motivo de la discriminación no vendría a ser su orientación o preferencia sexual, sino el simple hecho de estar unidas como compañeras convivientes; así, también las parejas heterosexuales son discriminadas, pues por la misma razón tienen igualmente vedada la posibilidad de solicitar adopción de personas.

Esta visión, por sí sola, no le hace justicia a la discriminación «sutil» sufrida por las personas homosexuales, y de algún modo la invisibiliza. No obstante, señalar únicamente esta forma de discriminación puede significar el desconocer que hay otras personas cuyos derechos son igualmente lesionados, en este caso los de las personas heterosexuales que no quieren optar por el matrimonio ni por el concubinato y; sin embargo, reclaman su derecho a formar una familia.

Es decir, muy posiblemente la medida prohibitiva del Congreso de Campeche tenía la intención primordial de que las parejas formadas por personas del mismo sexo no pudieren acceder a la adopción ni compartir o encomendar derechos de filiación; ahí es donde entra la discriminación por razón de orientación sexual. No obstante, el resultado de la medida fue menoscabar también los derechos de las parejas heterosexuales convivientes, y ahí es donde hablar de discriminación por orientación sexual es insuficiente.

Así, la sanción de invalidez de la disposición normativa no se daría únicamente por la intención de exclusión, sino por el resultado discriminador causado.

Ahora bien, el segundo alegato a considerar, y que resultó ser la razón fundamental por la cual la mayoría avaló la inconstitucionalidad de la norma, parte de reconocer plenamente la existencia de una categoría sospechosa, es decir, de un motivo de diferenciación legal que requiere ser cautelosamente examinado por el órgano judicial para no redundar en discriminación,7 tratándose en este caso de la orientación sexual de las personas, protegida por artículo 1º, párrafo 5 constitucional.

Si bien bajo el razonamiento de la discriminación general es cierto que tanto las parejas de personas del mismo sexo como las de diferente sexo unidas como compañeras convivientes están impedidas para adoptar, no se pueden dejar de advertir elementos de relevancia en la discusión: los impedimentos de hecho y de derecho que las parejas de personas del mismo sexo enfrentan al momento de tratar de hacer efectivos sus derechos.

Ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en esa línea, al establecer que «los países se deben abstener de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, pues los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas».8

En esta tesitura, analizando sistemáticamente el asunto, la discriminación hacia las parejas homosexuales que pretenden adoptar en Campeche va más allá de la figura de sociedad de convivencia, pues a diferencia de las parejas heterosexuales, que pueden acudir al matrimonio o al concubinato para adoptar, aquellas sólo tendrían la vía de sociedades civiles.

Lo anterior evidentemente constituye una exclusión indebida, es decir, discriminación indirecta, porque a pesar de que se trata de una prohibición aparentemente neutral, dado que incluye a los dos tipos de parejas, en realidad tiene una especial incidencia en los derechos de las personas homosexuales.

Negar tajantemente que no se estaba aquí en presencia de discriminación, ya sea directa o indirecta, por razón de orientación sexual, equivaldría a invisibilizar una de las problemáticas de hecho y de derecho que las parejas homosexuales enfrentan a lo largo del país de manera recurrente: la negación del reconocimiento y disfrute pleno de (todos) sus derechos.

Una vez que se ha visto el valor que ambas posiciones tienen –una proteger un mayor rango de personas lesionadas en sus derechos, la otra enfatizar la particular vulneración sufrida por uno de los grupos históricamente discriminados-, podemos pensar que más que dos posturas divergentes y antagónicas se trata de dos posturas complementarias.

En tal sentido, quienes integran el Tribunal Pleno, una vez cerciorándose de la inconstitucionalidad de la disposición prohibitiva, pudieron haber construido un mejor estándar de protección conjugando ambos argumentos: las sociedades de convivencia, en la medida en que impiden acceder al proceso de adopción a los convivientes, son inconstitucionales. Y, de manera particular, la negación del derecho de adopción no puede ser fundamentada en la orientación sexual de los convivientes.

Encontrar la mayor —argumento de discriminación general— y la mejor —argumento de discriminación indirecta— protección de las personas es un mandato constitucional que debe guiar la toma de decisiones por parte de cualquier órgano del Estado, incluida, por supuesto, la Suprema Corte.

Juan Jesús Góngora Maas. Estudiante de la maestría en Protección Constitucional y en el Sistema Interamericano de los Derechos Fundamentales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la Maestría en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila. Twitter: @Geraius


1 Ley Reguladora de Sociedades Civiles de Convivencia del estado de Campeche. Art. 1.

2 Ídem. Art. 19.

3 Margarita Luna Ramos estuvo ausente de las sesiones.

4 De la ministra Sánchez Cordero y de los Ministros Gutiérrez, Zaldívar, Aguilar, Silva, y Pérez.

5 De los ministros Cossío Díaz, González Salas y Pardo Rebolledo.

6 Así lo denominó el ministro Cossío Díaz durante la discusión del día 11.

7 Véase, entre otros, el amparo en revisión 581/2012 resuelto por la Primera Sala el 5 de diciembre de 2012.

8 Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C no. 239; §80.

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El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos. En esta edición se presentan los asuntos conocidos en el período enero-febrero 2015.

1. Derechos del debido proceso[1]

¿Afecta el derecho al debido proceso y otros derechos constitucionales, que un juez de amparo niegue a una persona información clasificada por la autoridad responsable como reservada o que requiere a las propias responsables para que sea presentada?

La Corte resolvería afirmativamente y, en ese sentido, las personas podrían interponer un recurso de queja contra la decisión del juez. Entendido en sentido contrario, se podría presentar un daño grave y trascendental, debido a que dichos documentos podrían impactar en el sentido de la sentencia definitiva dictada en el juicio de amparo, por lo que negar el acceso al quejoso se le dejaría en estado de indefensión, no permitiéndosele acciones como la ampliación de su demanda o bien rebatir lo sentado en tales documentos. De igual forma, por lo que hace al requerimiento a las responsables, la naturaleza propia de la información, clasificada como reservada, justificaría que por un recurso de queja se analice la posibilidad de exhibir dicha información en un juicio de amparo.

2. Derecho de audiencia[2]

¿En qué momento debe darse vista al quejoso cuando el órgano colegiado advierte una causal de improcedencia diferente a la advertida por el Juzgado de Distrito? Respondería la Corte, el asunto debe quedar en lista y ahí, darle vista al quejoso, para proceder en los términos respectivos y posteriormente retomar el asunto, analizando los argumentos expuestos.

3. ¿Procede el juicio de amparo contra actos del Consejo de la Judicatura Federal?[3]

En este caso se analizaba el tema del régimen laboral del Poder Judicial Federal, a través del la posibilidad de revisar una decisión del Consejo de la judicatura Federal, sobre un conflicto de naturaleza laboral con una de sus empleadas. El problema se planteaba en dos niveles.

Primero. La ley de amparo señala que las decisiones del Consejo de la Judicatura Federal son inatacables, por lo que se solicitaba el análisis de constitucionalidad de esta disposición.

Segundo. El análisis de constitucionalidad tenía que pasar por definir, qué lectura se debía de hacer al texto fundamental en esta materia.

derechosLa Corte aceptaría, retomando el concepto de restricción constitucional, la hipótesis de improcedencia constitucional, en ese sentido las decisiones del CJF son inatacables, cuando estén referidas al ejercicio de las facultades que le fueron conferidas –administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación- y aquellas vinculadas con los conflictos de trabajo entre el Poder Judicial de la Federación y sus trabajadores, emitidas funcionando en Pleno o en Comisiones. Igualmente, abona en la interpretación a la hipótesis cuando el CFJ actúe como particular en una relación de coordinación –y no de supra-subordinación- donde igual será improcedente el juicio de amparo, por existir el procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

4. Derechos laborales y factores de producción[4]

Este asunto tiene su origen en la modificación de un contrato colectivo de trabajo –disminuyendo los derechos de los trabajadores- determinada por una Junta de Conciliación y Arbitraje, bajo el argumento de que se acreditaba la necesidad de la medida, en razón de la difícil situación económica de la empresa.

Sobre ello, el Sindicato de Trabajadores solicitó que el laudo fuera declarado improcedente. La Corte declaró procedente el amparo.

El ponente en su exposición señalaría la importancia de este asunto en los siguientes términos: “El proceso de resolución que hemos seguido en este asunto responde claramente al interés de salvaguardar, primordialmente, los derechos constitucionales establecidos para los trabajadores dentro del equilibrio de los factores de la producción, pero sin desconocer que las condiciones económicas generales del país y, en particular, de una determinada industria, pueden afectar a las empresas, al grado de hacer imposible su operación y poner en riesgo lo más importante de la relación laboral que, es la fuente de trabajo.”

Ahora bien, el tema central lo pondría la Corte en definir bajo qué estándar se determinaría la necesidad de la modificación del contrato, y ello pasaba por responder lo siguientes: ¿Por qué los derechos de los trabajadores tienen que disminuirse? Y ¿por qué en esa forma determinada por la Junta de Conciliación?

Al definir la Junta la disminución de las prestaciones de los trabajadores, diría la Corte, más allá de significar que la empresa se encontraba en una situación económica apremiante –lo cual era insuficiente- debió de fundar y motivar cómo esto significaría un elemento que garantizara la subsistencia de la empresa, pero no lo hizo así.

5. Discapacidad y discriminación[5]

La legislación de Baja California, definía los Centros de Desarrollo Infantil como: “el establecimiento donde se brinda cuidado temporal, alimentación y que en su caso brinden educación inicial, a menores en edad lactante, maternal, preescolar y menores con discapacidad no dependientes, cualquiera que sea su denominación”. En ese sentido se debía analizar si la especificidad de “menores con discapacidad no dependientes” estaba creando una discriminación hacia otro tipo de discapacidad.

Diría la ministra ponente, no hay necesidad de la distinción, ni razonabilidad porque las desventajas resultan de mayor gravedad que las hipotéticas ventajas de aceptar la validez de la norma.

En los Sistemas Universal e Interamericano de Derechos Humanos, no se ha distinguido entre tipos de discapacidad, aceptar tal diferencia, sería contrario a los mismos y al principio pro persona reconocido en el sistema constitucional mexicano

Es importante indicar de que en los efectos de la declaratoria de invalidez, se le dio al Congreso de Baja California, hasta el siguiente periodo de sesiones para legislar sobre ello.

6. Sistema penitenciario[6]

El objetivo de este asunto, era tratar de definir y dar contenido, al principio de reinserción social establecido en la Constitución, originalmente el proyecto era un poco más ambicioso, pero conforme se fueron dando las votaciones, se fueron restringiendo lo temas analizados y resueltos, para quedar considerados aquí, los de manera más claramente definidos.

¿La participación de la víctima en la audiencia de beneficios ante el juez de ejecución es congruente con el principio de reinserción social?[7]

Es constitucional, pero la Corte no avaló el argumento propuesto por la ministra ponente, sobre la coherencia con el principio de reinserción social.

De igual manera se aprobaría que no hay ninguna vulneración, porque en delitos graves, a personas que han sido condenadas con una sanción, dada la gravedad de los mismos, la propia ley establezca que no tienen derecho a los beneficios de preliberación –tratamiento preliberacional y libertad preparatoria-[8].

La Corte declararía válido que: “La Autoridad Ejecutora podrá suprimir el libre acceso a un derecho o prerrogativa de los sentenciados en los Centros Penitenciarios cuando su ejercicio tenga fines ilícitos”[9]

Refrendando decisiones de este tipo tomadas en la Sala –no gozar de algún beneficio, por la comisión de determinados delitos-, declararía que la improcedencia de los beneficios de tratamiento preliberacional y libertad preparatoria, cuando se trata de delitos considerados como graves -lo cual se da de manera independiente de los tratamientos técnicos o de los estudios que se practiquen- es una medida constitucional, donde no se impide la reinserción social ya que cualquier otra medida puede ser aplicada.

¿Qué se deberá considerar para la ubicación de los sentenciados en los centros penitenciarios?

Diría la Corte, al no lograr la votación necesaria para declarar inconstitucional la última parte del artículo respectivo: “la mayor información posible sobre cada uno de ellos a través de datos documentales, entrevistas y observación directa de su comportamiento; información que complementará a los estudios técnicos”[10].

Medidas disciplinarias: ¿Cuál es su naturaleza? ¿Se requiere que sea el juez de ejecución de sanciones penales quien las imponga al sentenciado o es posible que lo haga la autoridad administrativa?[11]

El problema radicaba en definir si las medidas disciplinarias como amonestación, exclusión temporal de ciertas diversiones, suspensión de visitas familiares, aislamiento por no más de 30 días, resultaban al final de cuentas en una modificación de la pena, porque de ser así, debían ser tomadas por una autoridad judicial y no administrativa.

Se entenderían estas medidas como actos de molestia y no de privación, pues su contenido supondría una afectación en la esfera jurídica del sentenciado; sin embargo, dicha afectación en los derechos de éste sería temporal y preventiva, y tendría como finalidad conservar el orden y el respeto al interior del Centro en el que el sentenciado se encontrare ejecutando su pena.

Acorde con lo anterior, se definiría que tales medidas pueden ser impuestas por una autoridad administrativa, como el caso del Consejo Técnico propuesto por la ley en análisis; no obstante, reconoció que se debe respetar y satisfacer ciertos requisitos acordes con el objetivo de las medidas.

¿La incorporación de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal al Comité de Visita General previsto en la ley impugnada, supone una violación a la autonomía de esta Comisión?[12]

No, aquello no supone una limitación en su actuar, conserva su libertad y autonomía, ya que se considera las funciones encomendadas se encuentran dentro de las que constitucionalmente desempeña, de defensores de derechos humanos, en este caso en el régimen de reinserción social.

¿El requisito de cubrir el costo del dispositivo de monitoreo electrónico, que permite gozar del beneficio de reclusión domiciliaria, supone una violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación de los sentenciados?

El proyecto propondría que es una acción afirmativa necesaria que impide privar a una persona de un beneficio legal y el establecimiento de obstáculos para el logro de los fines del principio de readaptación social, pero el argumento fue desestimado[13].

7. Acceso a la justicia. Acciones afirmativas. Núcleos ejidales[14]

En este asunto se analizaba el problema de los plazos para la interposición de una demanda de amparo en relación con los núcleos ejidales o comunales de población. El punto en análisis era que la ley de amparo anterior -aunque como diría uno de los ponentes, la hipótesis se trasladó a la ley vigente- no determinaba un plazo y con esto, diría el promotor del juicio de amparo en análisis, se podría estar generando un trato discriminatorio y violentaba las formalidades del procedimiento.

Se resolvería que esta decisión de la falta de plazo, se traducía en una acción afirmativa o positiva, que se había dado por el contexto histórico de vulnerabilidad de los ejidos, lo que se traducía en una medida proporcional.

Señalaría la Corte: “entraña una norma que establece un tratamiento diferenciado, en tanto prevé de manera excepcional y acotada para los núcleos de población, sujetos al régimen ejidal o comunal, que puedan promover el juicio de amparo en cualquier tiempo; y constituye una medida temporal de discriminación positiva, que fue creada al haberse reconocido todo un contexto de circunstancias generadoras de un estado de desigualdad material entre tales entes tutelados”.

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com

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[1] Contradicción de Tesis 157/2014. Sesionada el día 20 de enero de 2015. Ponente Min. Jorge Mario Pardo Rebolledo. Votación favorable, p. 40.

[2] Contradicción de Tesis 325/2014. Sesionada el día 22 de enero de 2015. Ponente Min. Olga Sánchez Cordero. Votación económica unánime, p. 71.

[3] Amparo Directo en Revisión 1312/2014. Sesionado el día 27 de enero de 2015. Ponente. Min. José Fernando Franco González Salas. Engrose consultable aquí.  

[4] Amparo directo 4/2009. Sesionado el 28 de septiembre de 2009, 18 de febrero de 2010, 17, 19 y 23 de agosto de 2010 –todas las anteriores fue ponente el Min. Cossío Díaz-, el 29 de enero de 2015. Ponente Min. Alberto Pérez Dayán. Mayoría de 8 votos por la concesión del Amparo. Consultable aquí.

[5] Acción de Inconstitucionalidad 86/2009. Ponente Min. Olga Sánchez Cordero. Sesionada el 7 de noviembre de 2013; 3, 5, 9 y 10 de febrero de 2015. Ley de Salud Pública para el Estado de Baja California –reformas 13 de noviembre de 2009-; CPEUM; Convención de los Derechos del Niño y Convención Americana de Derechos Humanos.

[6] Acción de Inconstitucionalidad 16/2011 y su acumulada 18/2011. Ponente Min. Olga Sánchez Cordero. 10, 12, 16, 17 y 19 de febrero de 2015. Ley de Ejecución de Sanciones Penales y Reinserción Social para el Distrito Federal. CPEUM. Convención Americana de Derechos Humanos.

[7] Sesión de 19 de febrero de 2015, pág. 12. Unanimidad por el proyecto modificado.

[8] Sesión del 17 de febrero de 2015, p. 15. 7 votos en contra de la propuesta.

[9] Sesión del 17 de febrero de 2015, p. 23, 7 votos en contra de la propuesta.

[10] Sesión del 17 de febrero de 2015, p. 33. Se votarían dos propuestas que pretendían declarar inconstitucionalidad: Primera, sobre “y observación directa de su comportamiento”, 8 votos en contra de la propuesta. Segunda, “información que complementará a los estudios técnicos”, 6 votos en contra de la propuesta.

[11] Sesión del 19 de febrero de 2012, pág. 28. 8 votos a favor de la propuesta modificada.

[12] Sesión del 19 de febrero de 2015, pág. 46. 8 votos a favor de la propuesta modificada

[13] Sesión del 19 de febrero de 2015, pág. 65. 6 votos a favor de la propuesta del proyecto, por lo que es desestimada y se declaró válido el artículo.

[14] Amparo directo en revisión 466/2011. Ponente Min. Jorge Mario Pardo Rebolledo,  Sesionado el día 21, 25 y 26 de noviembre de 2013 (Pon. Min. Margarita Luna Ramos); 23 de febrero de 2015.

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Una de las cuestiones más peliagudas de la reforma al juicio de amparo del 2011 es el interés legítimo y su relación con el principio de relatividad de las sentencias. Ambas cuestiones se encuentran en el artículo 107 constitucional, fracciones I y II, respectivamente. Lo cual implica que su jerarquía es la misma y que los juzgadores deberán, eventualmente, hacer malabares en los procesos de amparos en aras de proteger los derechos.

Esto significa que, caso por caso, la Corte deberá ir dotando de contenido el concepto de interés legítimo y su relación con los intereses colectivos o intereses difusos, para de esta manera delimitar el principio de relatividad de las sentencias -el que parecería anticuado cuando se habla de intereses que por su naturaleza no pueden asignarse a un individuo particular o quejoso.

La semana pasada, en este sentido, se publicó una sentencia de amparo (AR 152/2013), donde la primera Sala le concede la razón a 39 personas homosexuales de ser discriminadas por normas sobre matrimonio en el estado de Oaxaca. Además de la relevancia de la declaración de inconstitucionalidad de la norma civil oaxaqueña, en esta sentencia la Sala sienta las bases para la determinación del interés legítimo en caso de que se alegue la discriminación indirecta de una norma en su porción valorativa, sin que medie acto de aplicación o algo que llama “afectación por estigmatización”.

En esta sentencia, se realiza un análisis jurisprudencial del interés y su relación con las normas autoaplicativas y heteroaplicativas. De tal manera que para determinar si los quejosos tienen interés, se parte de la cuestión sobre si “la afectación asociada a la impugnación por discriminación es susceptible de actualizarse con la mera existencia o vigencia de la norma.”

La Sala concluye que sí, pues las normas jurídicas no solamente disponen una conducta específica, sino que también conllevan un mensaje, distinguiendo entre la parte dispositiva y valorativa de las normas. De tal forma que la Sala determina que la parte valorativa de las normas jurídicas, al representar una valoración social de esa conducta que regula, puede transmitir un mensaje implícito o explícito en que el Estado discrimine (voluntaria o involuntariamente) a determinadas personas, aún y cuando la norma no esté dirigida (en su parte dispositiva) a regular conductas relacionadas con éstas.

…la discriminación [por tanto] no sólo se puede resentir cuando la norma regula directamente la conducta de un grupo vulnerable, sino también mediante aquellas normas que promocionan y ayudan a construir un significado social de exclusión o degradación […] lo relevante es que la norma genera un clase especial de afectación, que corre de manera paralela y que afecta directamente a los quejosos como terceros: la estigmatización por discriminación, la cual es incondicionada.

De tal forma que lo que la Sala reconoce es que “…junto a la afectación material o tradicional que puede generar la parte dispositiva de una norma, puede existir una afectación inmaterial que produce el mensaje transmitido por la norma, es decir, por su parte valorativa.” Y lo relevante aquí es que este mensaje produce una afectación, un “…estigma por discriminación puede ser una afectación expresiva generada directamente por una norma, la cual comúnmente se traduce en una serie de eventuales afectaciones materiales secundarias, con motivo de la puesta en práctica del contenido prescrito por la norma, como es la exclusión de beneficios o distribución inequitativas de cargas… [Y que] si existe una afectación de estigmatización por discriminación generada directamente, se debe reconocer interés legítimo para impugnarla, sin esperar el acto de aplicación.”

construccionEn este sentido, la sentencia desarrolla un test para determinar el interés legítimo por discriminación incondicionada que parte del concepto que denomina “afectación por estigmatización”. Se define “estigmatización” como “un daño jurídicamente relevante que es actual y real, producida por un mensaje del cual el quejoso es destinatario, quien lo puede combatir sobre la base de defender un interés garantizado por el derecho objetivo, como es el derecho a la no discriminación, contemplado en el artículo 1° constitucional… [De tal forma que la] comprobación del interés legítimo por esta especial afectación se demuestra, pues en caso de obtener el amparo, los quejosos obtendrían un beneficio jurídico consistente en la supresión del mensaje alegado de ser discriminatorio, mediante la declaratoria de inconstitucionalidad, la que haría cesar el mensaje que les genera perjuicio.”

Y para determinarlo, propone primero analizar si se trata de una afectación real o de un interés simple. Es decir, que la “…discriminación es impersonal y objetiva e implica un perjuicio social, directo, personal y casi individualizable…” y no una mera afectación ideológica o subjetiva. Luego hay que distinguir entre la afectación que genera un estigma por alegada discriminación de la discriminación misma. Es decir, determinar si “existe un mensaje perceptible objetivamente mediante el análisis cuidadoso del contexto de la norma general, consistente en una discriminación por la utilización de alguna de las categorías sospechosas del artículo 1° constitucional, que identifica al quejoso como miembro de ese grupo.”

La Primera Sala, de esta manera, establece la comprobación de los siguientes requisitos para determinar si existe el interés legítimo para impugnar una norma por razón de una afectación por estigmatización:

a) Se combata una norma de la cual se extraiga un mensaje perceptible objetivamente –aunque no cabe exigir que sea explícito, sino que puede ser implícito– del que se alegue exista un juicio de valor negativo o estigmatizador, mediante la indicación de los elementos de contexto de los símbolos utilizados, la voluntad del legislador, la historia de discriminación, etcétera, que simplemente permitan afirmar al quejoso que dicho mensaje es extraíble de la norma. No será requisito exigir al quejoso acreditar un acto de aplicación de la parte dispositiva de la norma que regule el otorgamiento de beneficios o la imposición de cargas.

b) Se alegue que ese mensaje negativo utilice un criterio de clasificación sospechoso, en términos del artículo 1º constitucional, del cual el quejoso es destinatario por pertenecer al grupo identificado por alguno de esos elementos –origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas–.

c) Finalmente, se debe acreditar que el quejoso guarda una relación de proximidad física o geográfica con el ámbito espacial de validez de la norma, sobre el cual se espera la proyección del mensaje.

Por último, y respecto de la posibilidad temporal para impugnar la norma, la Sala concluye que “…una ley, cuya parte valorativa contenga un mensaje que se repute como discriminatorio por hacer distinciones con base en una de las categorías sospechosas prohibidas en el artículo 1° constitucional, debe considerarse que es autoaplicativa –sin importar la fecha de entrada en vigor– y que sus efectos son permanentes, pues no se agotan en un instante, sino que se actualizan de momento a momento, por lo que se pueden impugnar en cualquier tiempo.” Es decir, no hay plazo para impugnar una norma que produce una afectación por estigmatización.

Este estándar sirve para determinar solamente si la quejosa tiene, o no, legitimación para acudir al juicio de garantías. Una vez verificado éste, el juzgador deberá proceder a analizar si la norma impugnada es discriminatoria o existe alguna justificación razonable y proporcional para su existencia dentro de una sociedad democrática (párrafo 107).

Ahora bien, a pesar de ser hoy solamente una sentencia aislada (es decir, que no constituye un criterio obligatorio para el resto de los juzgadores), se trata de un criterio de enorme relevancia pues permite justificar el interés legítimo (la legitimación para poder acceder al proceso) de minorías discriminadas por la sola existencia de determinadas normas (como en este caso son las de los códigos civiles o constituciones locales que contienen disposiciones de matrimonio exclusivamente heterosexual) cuyos efectos van más allá de la famosa “fórmula Otero” o del principio de relatividad de las sentencias. A pesar de que el amparo se concede únicamente a las quejosas, la norma impugnada se declara contraria a la Constitución y la puerta de entrada al proceso se abre de par en par para las minorías homosexuales en el estado de Oaxaca ¡y en toda la República! Los efectos políticos de esta determinación están todavía por verse, pero bien se puede adelantar que se avecina una ola –ya no sólo lluvia- de amparos.

Esta herramienta permitirá a cualquier minoría discriminada acceder a la justicia para invalidar —o al menos, lograr la inaplicación de normas discriminatorias. Lo lamentable de nuestro sistema de justicia constitucional son los frenos, absurdos, impuestos tanto por el principio de relatividad de las sentencias, como por el concepto de jurisprudencia. Creo que es hora de revisarlos.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de postgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de postgrado en Alemania. Twitter: geraldinasplace – See more at: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=3812#sthash.awW0yxZh.dpuf
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En total, ya son dieciséis los Estados que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo a nivel nacional (en el Reino Unido se acaba de aprobar);[i] y son dos los que lo tienen al menos en algunas de sus jurisdicciones.[ii] Tal vez no se trate una cifra impactante en términos globales, pero el rápido aumento en el número –todo esto ha ocurrido en menos de doce años– indica que ésta es una causa que está permeando a las democracias. Más que discutir aquí lo inevitable de este cambio, me interesa cuestionar lo deseable que resulta el mismo: ¿cuáles son algunos de los problemas con la lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo?  

NO-VICTORYExisten diversas críticas que se han esgrimido en contra de esta causa. Una –la más conocida, quizá– es la que busca conservar al matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer.[iii] La otra es la que ha surgido de los que, si bien están a favor del reconocimiento jurídico de la diversidad sexual –incluso en el ámbito familiar–, se oponen a la estrategia que privilegia al matrimonio como el sitio para la transformación.  A grandes rasgos, se sostiene que la lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo es insuficiente para atacar los problemas que aquejan a las personas con una sexualidad diversa, a la par de que perpetúa un esquema injusto en el que todas las relaciones familiares que no se adecúan al esquema matrimonial (más allá de la orientación sexual de la pareja), resultan desprotegidas. Básicamente: luchar por el matrimonio entre personas del mismo sexo propicia un castigo a las sexualidades y familias diferentes. 

Uno de los textos clásicos sobre la opresión que viven las sexualidades diversas es el de la antropóloga Gayle Rubin, “Reflexionando sobre el sexo”, escrito en 1984. Rubin se dedicó a esquematizar la regulación de la sexualidad e identificar las “escuelas de pensamiento” que más se utilizan para justificarla y perpetuarla. En sociedades como la estadunidense –y la mexicana–, existe una concepción de la sexualidad en donde se asume que es perversa (o sospechosa), salvo que se demuestre lo contrario. La gran excepción a esta premisa ha sido la sexualidad reproductiva que se ejerce al interior del matrimonio. Para Rubin, existe, además, una jerarquización de las sexualidades, en cuya cúspide reside la matrimonial. Es ésta la que goza de todos los beneficios –jurídicos y sociales– en la comunidad (empezando por una presunción de salud y estabilidad). Entre más se aleje la sexualidad practicada de la única legítima, más bajo cae en la escala: obtienen menos beneficios y hasta comienzan a sufrir castigos. Las parejas heterosexuales monogámicas y estables que no están casadas; las que no son monogámicas (o estables); las que no tienen hijos; las del mismo sexo; los polígamos; los transexuales; las personas que se dedican al trabajo sexual; y los que tienen algún tipo de fetiche o parafilia (los sadomasoquistas, en particular, fueron un objeto de estudio de Rubin), etcétera.

Dentro de este esquema, el matrimonio entre personas del mismo sexo no dinamita la jerarquización misma de las sexualidades o la lógica que informa su regulación –todo es ilegítimo salvo que se demuestre lo contrario–. Lo único que hace es ascender a un grupo específico de la población en la escala: las parejas del mismo sexo que desean adecuarse al esquema matrimonial. Ni siquiera mejora la circunstancia de todos las personas gays o bisexuales, sino sólo la de los que se comportan como las parejas heterosexuales casadas tradicionales.[iv] Hasta acaba por convertirse, muchas veces, en una arma más en contra de los perversos: ¿por qué no pueden ser como sus iguales reformados?[v] 

El segundo problema con esta causa es que enfoca los recursos y la movilización en un bien –el matrimonio– que tampoco resuelve la mayoría de los problemas de las personas con una sexualidad diversa. La discriminación laboral o en la vivienda –por ejemplo–, el acceso a tratamientos de salud –sobre todo relacionados con el VIH– o el acoso policíaco quedan prácticamente excluidos del foco público. Los jóvenes sin casa –que en EUA, el 40% lo son por causa de su sexualidad–, tampoco resultan beneficiados por este cambio.[vi] Desde aquí, no sólo son los gays domesticados los aventajados, sino los que tienen cierto ingreso. Todos los demás, quedan fuera de la protección.  

Finalmente, está el problema del castigo a la diversidad familiar. La lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo refuerza la idea de que el matrimonio es la institución a través de la cual se deben tutelar los lazos familiares.[vii] Para Nancy D. Polikoff, autora de Beyond (Straight and Gay) Marriage. Valuing All Families Under the Law, es fundamental cuestionar esta primacía del matrimonio. Más que exigirle a las personas que se adecúen a él, habría que ver cómo el derecho reconoce los múltiples arreglos que ya se dan en la práctica y que operan dentro de un esquema familiar más amplio[viii] (como, por ejemplo, los roommates, que muchas veces cumplen funciones que el derecho le reconoce propiamente a las familias, como las de cuidado, compañía o hasta apoyo económico). Esta crítica obliga a cuestionar por qué se le adscriben tantos beneficios al matrimonio, por no decir que también obliga a preguntar por qué, en primer lugar, se condiciona el disfrute de ciertos derechos al estado civil de las personas. Más que ampliar quienes caben dentro del matrimonio, los esfuerzos deberían dirigirse a ampliar quienes son considerados familiares, así como las opciones para proteger estos lazos. 

Si bien estas posturas no implican, en sí, estar en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo, las preguntas que plantean no dejan de ser fundamentales. ¿Al proteger a unos, a quiénes se desprotegen? ¿Qué permanece sin ser cuestionado? ¿Qué esquemas de discriminación se perpetúan? ¿Cuáles son los límites de los derechos conquistados?

Cualquiera que sea la respuesta, queda claro que el campo del derecho es el de la lucha eterna.

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM, maestra en Derecho por la universidad de Yale. Twitter: @samnbk


[i] Holanda (2001), Bélgica (2003), España y Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega y Suecia (2009), Portugal, Islandia y Argentina (2010), Dinamarca (2012) y Brasil, Francia, Uruguay y Nueva Zelanda (2013). En el Reino Unido, la Cámara de los Lores acaba de aprobar una reforma cuyo efecto –si es aprobada también por la Reina Isabel II– sería permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Está Colombia, que es un caso especial: el 20 de junio de este año venció el plazo que dictó la Corte Colombiana para que el Congreso legislara al respecto. No lo ha hecho y se está viendo cómo subsanar esta omisión.

[ii] Estados Unidos es uno (aunque los matrimonios sólo son válidos en los estados que los reconocen), México es otro (en donde si bien sólo se pactan estas uniones en ciertas entidades, se reconocen en todas)–.

[iii] Las siguientes son las lecturas más completas y representativas que he podido leer sobre este tipo de crítica sustantiva: “What is Marriage?” de Robert P. George, Sherif Girgis y Ryan T. Anderson, “Response to Martha Nussbaum’s ‘A Right to Marry?’” de David Novak y “Who Should Be Allowed Into the Marriage Franchise?” de Douglas W. Allen. Claro: también está la postura del Vaticano –plasmada, por ejemplo, en las Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento legal de las uniones entre personas homosexuales– y de Ministros como Sergio Aguirre Anguiano.

[iv] Por eso se le denomina una estrategia asimilacionista: asimila a los homosexuales a los heterosexuales.

[v] Véase “Covering” de Kenji Yoshino, pp. 838-848.

[vi] Para leer más sobre esta segunda crítica, se sugiere leer Against Equality: Queer Critiques of Gay Marriage, editado por Ryan Conrad y “The Gay Agenda” de Libby Adler. De Adler también sugiero Gay Rights and Lefts: Rights Critique and Distributive Analysis for Real Law Reform.

[vii] En México, se reconoce el concubinato en muchas jurisdicciones.  

[viii] Uno de los puntos más novedosos de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 que resolvió la Suprema Corte de Justicia de la Nación es, precisamente, su conceptualización del derecho a la protección de la familia, un derecho que tutela todos los lazos familiares que se den en la práctica y no sólo el matrimonio.

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voladoEl pasado miércoles 12 de junio, tras una discusión privada, los integrantes de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia votaron, 3 a 2, por desechar el proyecto del ministro Luis María Aguilar en relación al amparo promovido por Yssel Reyes.

Esto quiere decir, a diferencia de lo que se ha reportado en algunos medios, que el caso de Yssel Reyes sigue sin ser resuelto. Los ministros acordaron turnar una vez más la elaboración del proyecto de sentencia ahora al ministro Fernando Franco.

Hasta el 18 de junio, la Corte no ha liberado una versión estenográfica de la discusión ni ha emitido un comunicado oficial al respecto.

El nuevo proyecto no tiene fecha límite para su presentación, por lo que podrían pasar desde semanas hasta meses para que el caso vuelva a ser discutido en la Segunda Sala. De no aprobarse la segunda versión, la Segunda Sala podría pedir a un ministro de la Primera que formulara un tercer proyecto, o el caso podría ser llevado al Pleno.

Yssel Reyes demandó al banco HSBC ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje por su despido en 2007. Según Reyes, HSBC lo despidió por ser VIH positivo e incurrir en gastos médicos excesivos.

Aquí pueden leer la primera y segunda parte de la entrevista que hizo El Juego de la Suprema Corte a Reyes y sus abogados.

Esteban Illades.  Periodista y escritor. Tránsfuga del Derecho. Twitter: @Esteban_is

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En alguna obra[1], Nietzsche juega con la palabra idiosincrasia para dirigir uno de sus infinitos ataques, esta vez a los filósofos: no solo a sus “peculiaridades” (sentido estricto del término), sino de plano a algunas de sus idioteces (sentido a que alude el alemán por su parentesco fonético) como su falta de sentido histórico y su desprecio por la noción de devenir o cambio, a lo que se refiere como “egipticismo”. La adoración del monolito, de la gran piedra; la unción del Tratado, la fijación de la Idea: aspiraciones o ilusiones compartidas por un gremio desafecto a los problemas terrenales y que en cambio vive en el reino de lo abstracto.

piramidesAlgo similar podríamos decir de no pocas de nuestras leyes o de su práctica. Su divorcio con la realidad no es inusual. Empero, eso no importaba: si la realidad se empeñaba en rebasar nuestro marco jurídico, lejos de dotar a éste de flexibilidad se apretaba la camisa de fuerza para que el disfraz de legalidad cubriera un cuerpo social disparejo y lleno de llagas. Con las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y del juicio de amparo de 2011 y el revigorizado protagonismo de los instrumentos internacionales en nuestro sistema jurídico, muchos nostálgicos de la pirámide kelseniana, del orden que manaba de la cima constitucional hacia los áridos terrenos del día a día han puesto el grito en el cielo: ¿Cómo es posible que el pueblo esté perdiendo su soberanía? ¿Porqué las decisiones tomadas en organismos internacionales han de pesar más que las de nuestros representantes? ¿Cómo una Corte interncinal va a decirle qué hacer a nuestra Suprema Corte?

El caso de Yssel Reyes -cuya explicación de este asunto se puede leer aquí y aquí– no solo es importante para él ni para la posibilidad de que por fin se dote a los trabajadores de herramientas judiciales eficaces (o, al menos, más de lo que son las que ahora existen) que les permitan defender sus derechos en caso de ser violentados por su empleador asegurando con ello un auténtico acceso a la justicia, sino también porque representa un ejemplo de las fuerzas en colisión que han de modelar la manera en que entendemos nuestras instituciones. De un lado, los “tratadistas[2]” o soberanistas de cepa que admiten tan solo como fuente del Derecho al Constituyente (expresión de la “voz del pueblo”) a la que ha de someterse todo el sistema y por el otro los “ensayistas”, aquellos que anteponen a la supuesta perfección conceptual del sistema una flexibilidad que atienda sobre todo a las mejores formas de solventar los conflictos de las personas.

Nuestra tradición jurídica consideró siempre a las garantías individuales como derechos del gobernado oponibles a la autoridad, máxima fuente de abusos. Esas garantías eran “otorgadas” por la Constitución, una “gracia” a los ciudadanos. El arribo de los derechos humanos a nuestro texto constitucional (que ya no los “otorga” sino que los “reconoce”) representa un viraje en su concepción. Son ahora el eje de nuestro sistema y por ello todos estamos obligados a observarlos. La Corte debe dilucidar si los particulares (en el caso de Yssel, su patrón) pueden violar derechos humanos[3], algo que es novedoso si lo comparamos con nuestras concepciones del siglo XIX, pero que ya no lo es si nos miramos en el espejo internacional.

España[4] y Chile[5] previenen ya en sus ordenamientos laborales acciones de tutela de los trabajadores para hacer frente a las posibles lesiones a sus derechos fundamentales ocasionados por el patrón. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha establecido como objetivo mundial el de respetar, promover y aplicar los principios y derechos fundamentales en el trabajo[6]. Finalmente, tras una opinión consultiva (18/03) solicitada por nuestro propio país a la Corte Interamericana de Derechos Humanos con motivo de la disminución de los derechos de los migrantes mexicanos en Estados Unidos frente a sus empleadores, la CIDH sostuvo que “el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales”. La incorporación misma del concepto de trabajo decente a nuestra ley laboral sigue la línea marcada por la OIT.

Todos estos ejemplos dan cuenta de una misma tendencia: incrementar la red de protección a los trabajadores reconociendo simplemente una situación de hecho, es decir, que los empleadores pueden discriminarlos, hostigarlos, utilizar ilícitamente sus datos personales o afectar su derecho al honor y la privacidad y que ello debe ser sancionado jurídicamente de forma independiente a los derechos laborales tradicionales. Los alcances de estas sanciones, los posibles abusos de los empleados o las dificultades procesales de estas figuras son todos temas no fáciles de zanjar. Lo que parece ya inadmisible es que se afirme que un empleador no puede cometer esa clase de conductas porque de acuerdo a nuestro sistema los derechos humanos únicamente son vulnerados por las autoridades del Estado.

Acaso por primera vez en nuestro país, ciertas normas se han adelantado a los practicantes del Derecho, quienes no terminan de explotar del todo las novedosas posibilidades: la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares, las acciones colectivas incorporadas al artículo 17 constitucional, la Ley de Firma Electrónica Avanzada, el sistema acusatorio penal, los juicios en línea en materia fiscal, etc. Los “tratadistas” del Derecho se rehúsan a aceptar que las concepciones monolíticas sirven ya muy poco para enfrentar los problemas actuales, casi todos atravesados por múltiples fenómenos y aristas y que solo pueden abarcarse desde un punto de vista multidisciplinario. El egipticismo mexicano en el Derecho resulta ya obsoleto, anacrónico: la eterna Esfinge sirve bien como monumento, pero no como lugar para habitar este mundo.

José Luis Rostro y Erick López Serrano: abogados del quejoso.


[1] El crepúsculo de los dioses, editorial Alianza.

[2] Con el término aludo, por oposición a los “ensayistas”, no  a los instrumentos internacionales jurídicos sino a aquellas obras que antaño aspiraban a abarcar y agotar un tema en libros inmensos que se concebían inmutables. El mismo sentido posee en el primer párrafo.

[3] La nueva Ley de Amparo (artículo 5) equipara a ciertos particulares con la Autoridad Responsable siempre y cuando ejerzan “funciones [que] estén determinadas por una norma general” como podrían llegar a ser los Notarios o los concesionarios de un servicio público. Resta por ver cómo se aterriza esta previsión, pero ese requisito excluye un sinfín de posibilidades.

[4]  Artículo 177 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

[5] Artículo 485 del Código de Trabajo.

[6]Declaración de la OIT sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa adoptada en Ginebra, 2008 http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—dgreports/—cabinet/documents/genericdocument/wcms_099768.pdf

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hsbc2Ésta es la primera parte de una entrevista realizada a Yssel Reyes, un hombre de 39 años que fue despedido de HSBC en 2007. Reyes argumenta que la compañía lo echó después de 14 años por los gastos médicos que generaba su condición de VIH positivo. El caso del ex-trabajador bancario fue atraído por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia y se espera que sea resuelto la siguiente semana.

Yssel Reyes se bajó del taxi y subió a su oficina en el piso de Recursos Humanos en el edificio de HSBC en Reforma. Se sentó a trabajar frente a la computadora, como todos los días.

De repente, uno de sus compañeros, de otra área del corporativo, se le acercó y le hizo una pregunta abrupta y seca: “Oye, ¿que tú tienes SIDA?”. Era 2007.

Diez años antes, cuando Reyes trabajaba para el banco, que entonces se llamaba Bital, fue diagnosticado como VIH positivo. Llevaba cuatro años trabajando ahí, primero en una sucursal bancaria como cajero y después como asesor en las oficinas centrales.

Ésta era la primera vez que alguien, en 14 años de vida laboral, le había preguntado algo así.

Hasta ese entonces, Reyes había mantenido su sexualidad y su condición en privado. Pero de la noche a la mañana, en la oficina todos sabían que era VIH positivo. “Hasta mis compañeros de cuando trabajaba en la sucursal”, dice en entrevista.

La información, contenida exclusivamente en su expediente médico –confidencial por ley–, era del dominio público en HSBC. Alguien la había filtrado.

A partir de ahí, su día a día en el trabajo se llenó de lo que él describe como “hostigamiento”. “Algunos ya no me saludaban. Yo entraba al baño, y los veía. Estaban en plena miada y se salían”, recuerda.

Lo mismo ocurrió con sus jefes. De manejar la rotación y asignación de personal, parte de sus responsabilidades en el trabajo, fue convertido en capturista, función para la que el banco subcontrataba a otras compañías.

Sus cheques tenían un nuevo concepto en la descripción. Decían “empleado incapacitado”. Reyes seguía yendo de forma regular al trabajo, pero la compañía lo tenía bajo una clasificación que, según él, se utilizaba para “enfermos terminales”.

En septiembre de ese año, bajo un clima de presión extrema –Reyes sostiene que se llegó a enfermar por las circunstancias–, la compañía le dio la puntilla. “Tienes que subir al área de jurídico porque te quieren ver. Tienes que ver una situación laboral”, le dijo una compañera.

Sus jefes lo estaban esperando en una sala de juntas. “Ya es insostenible mantener la relación laboral contigo y por tanto vamos a prescindir de tus servicios”, recuerda Reyes que le dijeron. De inmediato le pidieron que firmara una renuncia, y que “después” podría negociar su liquidación. Se negó.

“¿Así nomás?”, les preguntó. La respuesta lo dejó frío: “Si quieres salir bien de aquí es así, si no tú lo vas a lamentar más que nosotros”.

Reyes narra que lo tuvieron encerrado casi cinco horas, hasta que terminaron por echarlo del edificio. “Los harté”, dice.

Oficialmente no había pasado nada: ni él había renunciado ni la compañía lo había liquidado. Pero su foto ya estaba en la entrada, con un mensaje de que no lo dejaran ingresar al edificio. Y su seguro médico –fundamental para el tratamiento que llevaba– había sido cancelado al instante.

(HSBC, a través de Lyssette Bravo, Directora de Asuntos Públicos, prometió responder a una solicitud de información para la elaboración de esta nota sobre la terminación de la relación laboral con Reyes. La respuesta será publicada en este espacio cuando sea dada a conocer).

De mal en peor

Reyes, de pelo negro corto con un poco de gomina, barba de un par de días, y quien gusta hablar con las manos, estudió la licenciatura en Mercadotecnia en la Universidad del Valle de México. Comenzó a trabajar en Bital como cajero mientras terminaba la carrera y se mantuvo con la compañía después de concluir sus estudios. “Fue una oportunidad que tuve para irme desarrollando”, dice. Subió la escalera corporativa hasta convertirse en asesor del área de Recursos Humanos.

Para Reyes, la situación en el banco cambió con la compra de Bital por parte de HSBC en noviembre de 2002. “Empezaron a llegar nuevos directivos, una nueva administración. Llegaron con otra mentalidad, pero una mentalidad bastante hostigante en cuanto a cuestión laboral. Que si no hacías esto te corro, si no haces aquello también”.

Reyes se mantuvo con la compañía a pesar de la situación, en parte porque necesitaba tratamiento médico especializado por su enfermedad, cubierto por seguro médico y fuera de su alcance en caso de estar desempleado.

Cuando fue diagnosticado se trataba por fuera, pero los altos costos lo obligaron a acudir al seguro médico de la empresa. Ahí empezó el problema. No mucho después, Reyes apareció en una lista de “gastos médicos catastróficos”.

“Uno de mis compañeros que estaba en Recursos Humanos me dijo ‘oye, me acaba de llegar un listado de todas las gentes que han generado gastos médicos muy altos y tú estás aquí… Aguas porque a toda esta gente la van a ir sacando’”, recuerda. En la lista también había personas con diabetes, padecimientos cardiacos y cáncer, según Reyes.

Después de eso, él acudía al trabajo cada vez más presionado. Los rumores de que iba a ser despedido cobraban fuerza. Y luego pasó algo peor.

Un día, camino al trabajo, el taxi que llevaba a Reyes por Periférico fue embestido en una carambola. “Quedé yo prensado en el carro y con los golpes de todos los carros que venían atrás”, dice. Se fracturó la columna y el doctor le dijo que tal vez no volvería a caminar. Tuvo que ser operado. Su rehabilitación fue dolorosa y complicada.

No ayudó que recibiera llamadas constantes del trabajo: “Una de las coordinadoras del área de servicio médico me hablaba para ver cómo iba y [me preguntaba] por qué tardaba tanto [en recuperarme]… No me fracturé un dedo de la mano, me fracturé la columna [le respondió]… Me hablaban todo el tiempo, que qué pasaba”.

Con la presión añadida de las llamadas, Reyes aceleró la recuperación. A pesar de tener incapacidad por más de medio año, a los dos meses ya estaba de vuelta en la oficina. Y ya caminaba otra vez. Pero con mucho dolor.

En el trabajo, Reyes continuaba como capturista. Un día, una de sus jefas se le acercó con una lista para que la transcribiera. En ella estaban los nombres de la lista anterior, la de los “gastos catastróficos”. Ella le dijo lo siguiente, comenta: “Vamos a hacer un proyecto para toda la gente que tiene enfermedades crónicas; se les va a tener que ir dando de baja paulatinamente pero les vamos a tener que dar otro argumento”. El nombre de Reyes estaba ahí.

“¿Tal cual?”, se le pregunta a Reyes en la entrevista. “Tal cual”, responde. La mujer no se había dado cuenta de lo que había hecho. Reyes imprimió la lista por precaución y todavía la tiene guardada. Se la mostró a sus abogados después.

Algo que Reyes no calculó en su esfuerzo por volver fue que se podía exceder. Tuvo que regresar al doctor y recibió malas noticias. Tenía que operarse una vez más: se había lastimado el tobillo, la tibia y el peroné por el esfuerzo. Esta vez, el tiempo estimado de incapacidad era de una semana. Todos los gastos estaban cubiertos por el seguro, como su incapacidad anterior, pues el choque era considerado un accidente de trabajo.[1]

Sin embargo, ésa fue la gota que derramó el vaso. Un día antes de la cirugía, ya que Reyes había dejado todos sus papeles en orden y sus jefes habían aprobado su ausencia, recibió el recado de ir al jurídico.

Ahí, rodeado por el personal directivo, Reyes recibió la noticia de que ya no era parte de HSBC. “Hazle como quieras”, le dijeron y le arrancaron el gafete. Ni pudo sacar sus pertenencias personales. Hasta la fecha siguen guardadas en el corporativo, seis años después. El motivo que le dieron fue que había estado incapacitado demasiado tiempo y que “no podían confiar en él”, recuerda. “Con eso de que no sabemos qué te vaya a pasar, con eso de que te enfermas, pues yo no sé si pueda contar contigo”, le había dicho su jefe directo.

Así, sin más, Reyes se había quedado sin trabajo, sin seguro y con un futuro negro.

Esteban Illades. Periodista y escritor. Tránsfuga del Derecho. Twitter: @Esteban_is  


[1] Según el artículo 474 de la Ley Federal del Trabajo, se considera como accidente de trabajo el sufrido por el trabajador al trasladarse del domicilio al lugar del trabajo. Ver: http://info4.juridicas.unam.mx/juslab/leylab/123/480.htm (fecha de consulta, 24 de mayo de 2013).

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En el imaginario colectivo ha permeado, más o menos, la idea de que ninguna mujer debería ser discriminada en sus labores por el hecho de estar embarazada. También suele reconocerse que nadie debería ser discriminado por alguna discapacidad, preferencia sexual,o enfermedad. Que el color de la piel o el origen étnico no debiese importar para acceder a un empleo, permanecer o ascender dentro de la empresa. El artículo 1º constitucional recoge desde hace varios años esta prohibición. ¿Qué pasa, sin embargo, si efectivamente un trabajador es discriminado dentro de su fuente de empleo? ¿Y si sus datos personales son mal utilizados por el patrón? ¿Qué ocurre, en general, con los derechos de los trabajadores dentro de una empresa privada?

El pasado mes de agosto, la Segunda Sala de la Suprema Corte atrajo el amparo directo 69/2012. Lo hizo al considerar que los temas que en este juicio se ventilan, son de interés y trascendencia no solo para el demandante, sino para nuestro sistema jurídico. De acuerdo con la SCJN, los temas de relevancia son los siguientes: “Determinar si a los particulares se les puede atribuir violación de derechos humanos hacia los trabajadores, si las Juntas de Conciliación y Arbitraje pueden pronunciarse respecto a violaciones y si el trabajador tiene derecho a recibir indeminización por esa situación.”

En el caso concreto, Yssel Reyes Delgado era un trabajador bancario portador del VIH, sus datos personales contenidos en el expediente clínico fueron transmitidos de la proveedora de servicios médicos al banco. Esta información, que sólo deben conocer el empleado y su médico, fue diseminada dentro de la fuente de trabajo, lo que ocasionó que aquél fuera objeto de conductas discriminatorias por parte de sus superiores, sufriendo en última instancia un despido injustificado. Nuestra actual Ley Federal del Trabajo prevé sanciones determinadas para el patrón que cese sin motivo alguno a un trabajador. En cambio, nada especifica, ni establece alguna vía, en caso de que un empleado sea discriminado por su patrón, se violente su privacidad en relación con sus datos personales (o, en general, se haga mal uso de ellos) o se le prive del derecho de acceso a la salud que en el caso del hoy quejoso era una auténtica situación de vida o muerte. Un trabajador que padezca este tipo de lesiones en sus derechos humanos no cuenta hoy en día con ninguna vía judicial para conseguir que esos derechos se respeten y, en su caso, le sea reparado el daño en la medida de lo posible.

Desde el siglo XIX, la concepción jurídica predominante en nuestro país es que únicamente las autoridades podían afectar los derechos. El Estado monopolizaba el poder ante el cual se erigían los derechos como única forma de contención de los individuos. Poco a poco, sin embargo, ha quedado claro que los particulares son capaces de ejercer un poder igual o incluso de manera más efectiva que el estatal. La economía mundial no es conducida por los representantes populares, sino por directivos y ejecutivos privados. Este desplazamiento ha despojado al Estado de su condición de soberano, limitándolo muchas veces a fungir como árbitro de las contiendas entre particulares. Esta nueva dinámica posee múltiples consecuencias, entre ellas, no poder seguir considerando que meramente los agentes del Estado violentan derechos. No es ya la autoridad estatal la única que puede incumplir la Constitución al agraviar a una persona.

Al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte se ha referido a la actuación de personas no representantes de órganos del Estado, que afectan derechos, como un “ilícito constitucional”: una transgresión directa de un particular a nuestra ley suprema en perjuicio de alguien que, como él, tampoco es una autoridad. La horizontalidad de esta relación sustituye o -mejor- complementa así a la verticalidad propia de la visión jurídica tradicional.

Los legisladores han sido inconsecuentes al dejar de generar un marco normativo claro y sencillo que dote a los trabajadores cuyos derechos constitucionales han sido violentados por el patrón, de herramientas jurídicas prácticas que les permitan defender y hacer realidad sus demandas. Por ejemplo, en que además de un proceso laboral tradicional tenga el trabajador que acudir a instancias administrativas –como la CONAPRED que ni obliga ni sanciona, o el IFAI que aunque puede sancionar por sumas millonarias a un particular, es incapaz de emitir condena alguna para resarcir el agravio sufrido por un trabajador en relación a sus datos personales, o iniciar un juicio civil en aras de una reparación del daño- hace que una problemática de origen laboral se tenga que juzgar en dos instancias (con la carga extra de los costos de representación para el trabajador) se convierte en un modo distinto de impedir el acceso a la justicia. Son escenarios que no niegan en efecto tajantemente el acceso a la justicia, pero cuya complejidad es tal que de manera sencilla puede inhibir a cualquier posible demandante.

La Segunda Sala de la SCJN tiene pues la oportunidad histórica de incorporar a nuestro sistema jurídico una posibilidad judicial de defender los derechos fundamentales de los trabajadores atropellados por sus empleadores, de abrir la puerta para que esos derechos no sean meramente frases perdidas en una maraña normativa sin resultados tangibles. Reconocer sin trabas ni tecnicismos que los patrones (empresas privadas) sí pueden violar los derechos sus empleados, que el juzgador laboral (en este caso una Junta de Conciliación y Arbitraje) puede y debe conocer de esos conflictos en una sola instancia y que debe reparar el daño, significaría un paso indispensable para hacer efectivo el acceso a la justicia. Pues no hay que olvidar, desgraciadamente, que el caso de Yssel Reyes Delgado está lejos de ser el único.

 

José Luis Rostro y Erick López Serrano: abogados del quejoso.

Nota: el nombre del quejoso se hace público en este documento previa autorización de éste.

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