En total, ya son dieciséis los Estados que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo a nivel nacional (en el Reino Unido se acaba de aprobar);[i] y son dos los que lo tienen al menos en algunas de sus jurisdicciones.[ii] Tal vez no se trate una cifra impactante en términos globales, pero el rápido aumento en el número –todo esto ha ocurrido en menos de doce años– indica que ésta es una causa que está permeando a las democracias. Más que discutir aquí lo inevitable de este cambio, me interesa cuestionar lo deseable que resulta el mismo: ¿cuáles son algunos de los problemas con la lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo?  

NO-VICTORYExisten diversas críticas que se han esgrimido en contra de esta causa. Una –la más conocida, quizá– es la que busca conservar al matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer.[iii] La otra es la que ha surgido de los que, si bien están a favor del reconocimiento jurídico de la diversidad sexual –incluso en el ámbito familiar–, se oponen a la estrategia que privilegia al matrimonio como el sitio para la transformación.  A grandes rasgos, se sostiene que la lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo es insuficiente para atacar los problemas que aquejan a las personas con una sexualidad diversa, a la par de que perpetúa un esquema injusto en el que todas las relaciones familiares que no se adecúan al esquema matrimonial (más allá de la orientación sexual de la pareja), resultan desprotegidas. Básicamente: luchar por el matrimonio entre personas del mismo sexo propicia un castigo a las sexualidades y familias diferentes. 

Uno de los textos clásicos sobre la opresión que viven las sexualidades diversas es el de la antropóloga Gayle Rubin, “Reflexionando sobre el sexo”, escrito en 1984. Rubin se dedicó a esquematizar la regulación de la sexualidad e identificar las “escuelas de pensamiento” que más se utilizan para justificarla y perpetuarla. En sociedades como la estadunidense –y la mexicana–, existe una concepción de la sexualidad en donde se asume que es perversa (o sospechosa), salvo que se demuestre lo contrario. La gran excepción a esta premisa ha sido la sexualidad reproductiva que se ejerce al interior del matrimonio. Para Rubin, existe, además, una jerarquización de las sexualidades, en cuya cúspide reside la matrimonial. Es ésta la que goza de todos los beneficios –jurídicos y sociales– en la comunidad (empezando por una presunción de salud y estabilidad). Entre más se aleje la sexualidad practicada de la única legítima, más bajo cae en la escala: obtienen menos beneficios y hasta comienzan a sufrir castigos. Las parejas heterosexuales monogámicas y estables que no están casadas; las que no son monogámicas (o estables); las que no tienen hijos; las del mismo sexo; los polígamos; los transexuales; las personas que se dedican al trabajo sexual; y los que tienen algún tipo de fetiche o parafilia (los sadomasoquistas, en particular, fueron un objeto de estudio de Rubin), etcétera.

Dentro de este esquema, el matrimonio entre personas del mismo sexo no dinamita la jerarquización misma de las sexualidades o la lógica que informa su regulación –todo es ilegítimo salvo que se demuestre lo contrario–. Lo único que hace es ascender a un grupo específico de la población en la escala: las parejas del mismo sexo que desean adecuarse al esquema matrimonial. Ni siquiera mejora la circunstancia de todos las personas gays o bisexuales, sino sólo la de los que se comportan como las parejas heterosexuales casadas tradicionales.[iv] Hasta acaba por convertirse, muchas veces, en una arma más en contra de los perversos: ¿por qué no pueden ser como sus iguales reformados?[v] 

El segundo problema con esta causa es que enfoca los recursos y la movilización en un bien –el matrimonio– que tampoco resuelve la mayoría de los problemas de las personas con una sexualidad diversa. La discriminación laboral o en la vivienda –por ejemplo–, el acceso a tratamientos de salud –sobre todo relacionados con el VIH– o el acoso policíaco quedan prácticamente excluidos del foco público. Los jóvenes sin casa –que en EUA, el 40% lo son por causa de su sexualidad–, tampoco resultan beneficiados por este cambio.[vi] Desde aquí, no sólo son los gays domesticados los aventajados, sino los que tienen cierto ingreso. Todos los demás, quedan fuera de la protección.  

Finalmente, está el problema del castigo a la diversidad familiar. La lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo refuerza la idea de que el matrimonio es la institución a través de la cual se deben tutelar los lazos familiares.[vii] Para Nancy D. Polikoff, autora de Beyond (Straight and Gay) Marriage. Valuing All Families Under the Law, es fundamental cuestionar esta primacía del matrimonio. Más que exigirle a las personas que se adecúen a él, habría que ver cómo el derecho reconoce los múltiples arreglos que ya se dan en la práctica y que operan dentro de un esquema familiar más amplio[viii] (como, por ejemplo, los roommates, que muchas veces cumplen funciones que el derecho le reconoce propiamente a las familias, como las de cuidado, compañía o hasta apoyo económico). Esta crítica obliga a cuestionar por qué se le adscriben tantos beneficios al matrimonio, por no decir que también obliga a preguntar por qué, en primer lugar, se condiciona el disfrute de ciertos derechos al estado civil de las personas. Más que ampliar quienes caben dentro del matrimonio, los esfuerzos deberían dirigirse a ampliar quienes son considerados familiares, así como las opciones para proteger estos lazos. 

Si bien estas posturas no implican, en sí, estar en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo, las preguntas que plantean no dejan de ser fundamentales. ¿Al proteger a unos, a quiénes se desprotegen? ¿Qué permanece sin ser cuestionado? ¿Qué esquemas de discriminación se perpetúan? ¿Cuáles son los límites de los derechos conquistados?

Cualquiera que sea la respuesta, queda claro que el campo del derecho es el de la lucha eterna.

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM, maestra en Derecho por la universidad de Yale. Twitter: @samnbk


[i] Holanda (2001), Bélgica (2003), España y Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega y Suecia (2009), Portugal, Islandia y Argentina (2010), Dinamarca (2012) y Brasil, Francia, Uruguay y Nueva Zelanda (2013). En el Reino Unido, la Cámara de los Lores acaba de aprobar una reforma cuyo efecto –si es aprobada también por la Reina Isabel II– sería permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Está Colombia, que es un caso especial: el 20 de junio de este año venció el plazo que dictó la Corte Colombiana para que el Congreso legislara al respecto. No lo ha hecho y se está viendo cómo subsanar esta omisión.

[ii] Estados Unidos es uno (aunque los matrimonios sólo son válidos en los estados que los reconocen), México es otro (en donde si bien sólo se pactan estas uniones en ciertas entidades, se reconocen en todas)–.

[iii] Las siguientes son las lecturas más completas y representativas que he podido leer sobre este tipo de crítica sustantiva: “What is Marriage?” de Robert P. George, Sherif Girgis y Ryan T. Anderson, “Response to Martha Nussbaum’s ‘A Right to Marry?’” de David Novak y “Who Should Be Allowed Into the Marriage Franchise?” de Douglas W. Allen. Claro: también está la postura del Vaticano –plasmada, por ejemplo, en las Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento legal de las uniones entre personas homosexuales– y de Ministros como Sergio Aguirre Anguiano.

[iv] Por eso se le denomina una estrategia asimilacionista: asimila a los homosexuales a los heterosexuales.

[v] Véase “Covering” de Kenji Yoshino, pp. 838-848.

[vi] Para leer más sobre esta segunda crítica, se sugiere leer Against Equality: Queer Critiques of Gay Marriage, editado por Ryan Conrad y “The Gay Agenda” de Libby Adler. De Adler también sugiero Gay Rights and Lefts: Rights Critique and Distributive Analysis for Real Law Reform.

[vii] En México, se reconoce el concubinato en muchas jurisdicciones.  

[viii] Uno de los puntos más novedosos de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 que resolvió la Suprema Corte de Justicia de la Nación es, precisamente, su conceptualización del derecho a la protección de la familia, un derecho que tutela todos los lazos familiares que se den en la práctica y no sólo el matrimonio.

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La Jornada vs. Letras Libres, la resolución Radilla o las acciones de inconstitucionalidad en contra de las reformas que reconocen la vida desde la concepción fueron algunos de los asuntos más notables que la Corte resolvió durante 2011[1]. Para este año, en la lista de asuntos pendientes de resolución se encuentran de nuevo algunos relacionados con el reconocimiento de la personalidad jurídica del no nacido, así como varios sobre cuestiones relevantes en materia de derechos de los niños y niñas, derechos de los pueblos indígenas, garantías de debido proceso, principio de división de poderes, y otros. Así mismo serán resueltos casos controvertidos como el amparo de Florence Cassez o las controversias presentadas por el municipio de Garza García en Nuevo León con motivo de las concesiones para centros de juego y apuestas.

A la fecha existen 101 controversias constitucionales (CC) y 34 acciones de inconstitucionalidad (AI) pendientes de resolución. El número de amparos, contradicciones de tesis, solicitudes de modificación e incidentes de inejecución rebasa los miles.

Entre asuntos pendientes de resolver destacan los siguientes[2]:

División de Poderes:

  • CC 70/2010. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Audiencia 01.2011, se remite a la ponencia. Promulgación y ejercicio del veto como facultades del Poder Ejecutivo.
  • CC 84/2010. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, proyecto en el Pleno 11.2011. El Poder Ejecutivo local debe limitarse a la publicación del decreto y no tiene la facultad del derecho de veto.
  • AI 11/2011. Luis Ma. Aguilar Morales. Proyecto en elaboración 05.2011. Facultad del Poder Judicial del Estado de Yucatán, para invalidar actos y normas que contravengan la Constitución local.

Concepto Jurídico de Persona y Derechos Sexuales y Reproductivos:

  • CC 62/2009 Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Proyecto en el Pleno 11.2011. Artículo 1 de la Constitución local de Guanajuato. Concepto jurídico de persona.
  • CC 89/2009 Fernando Franco González Salas, 08.2011 se celebró audiencia y se remite a ponencia. Querétaro. Protección de la vida desde el momento de la concepción hasta la muerte en el texto constitucional.
  • CC 104/2009 Fernando Franco González Salas, 08.2011 se celebró audiencia y se remite a ponencia. Artículo 12 de la Constitución Política del Estado de Oaxaca. Concepto jurídico de persona. Protección de la vida desde el momento de la concepción hasta la muerte en el texto constitucional.

Familias Diversas y Derechos de los Niños:

  • CC 13/2010 y 14/2010 Sergio A. Valls Hernández. Proyecto en el Pleno 02.2011. Actoras: Baja California y Jalisco. Artículos 146 y 391 del Código Civil para el Distrito Federal. Concepto de familia. Adopción de menores e incapaces por matrimonios homosexuales.
  • AI 17/2011. José Ramón Cossío Díaz. Proyecto en Pleno 11.2011. Régimen diferenciado entre hijos naturales y adoptados. Reformas al Código Civil para el Distrito Federal, al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal, publicados en la Gaceta Oficial del Distrito Federal no. 1117, de fecha 15 de junio de 2011.
  • AI 54/2009. Sergio A. Valls Hernández. Se returnó 09.2010. Protección de la salud de los menores. Requisitos en materia de salud que debe cumplir un establecimiento para operar como guardería.

Materia Penal y Seguridad Pública:

  • AI 18/2011. Olga Sánchez Cordero. Elaboración proyecto 09.2011. Derechos humanos. Legislación en materia penal. Diversas disposiciones de la Ley de Ejecución de Sanciones Penales y Reinserción Social para el Distrito Federal.
  • AI 29/2011. José Ramón Cossío Díaz. Se registró 10.2011. Reforma al artículo 373 del Código Penal del Estado de Veracruz, “perturbación del orden público mediante falsas afirmaciones” (conocidas como Ley Duarte).
  • AI 9/2011. Sergio A. Valls Hernández. Proyecto en Pleno 08.2011. Revocación de la libertad provisional con motivo de la entrada en vigor de una nueva disposición que modifique la calificación del delito para ser considerado como grave.
  • CC 92/2010, Olga Sánchez Cordero. Audiencia 03.2011, se remite a la ponencia. Aprobación de la Ley de Emergencia Policial, reglamentaria de la fracción XVIII del artículo 85 de la Constitución Política del Estado de Nuevo León.
  • CC 118/2011 Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Se registró 11.2011. El Municipio de Garza García en Nuevo León reclama diversos actos y atribuciones de autoridades federales en materia de Ley Federal de Juegos y Sorteos y su reglamento conforme a la reforma al artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Casinos).
  • CC 120/2011 Olga Sánchez Cordero. Se registró 11.2011. El Municipio de Garza García en Nuevo León reclama diversos actos y atribuciones de autoridades locales en materia de Ley Federal de Juegos y Sorteos y su reglamento (Casinos).
  • AI 18/2010. Fernando Franco González Salas. Proyecto en el Pleno 10.2010. Diversos artículos de la Ley de Extinción de Dominio para el Distrito Federal.

Derechos indígenas:

  • CC 63/2011, Fernando Franco González Salas. Se registró, 06.2011. (tienen conexidad las controversias constitucionales 63/2011, 64/2011, 65/2011 y 66/2011).  Modificación a las instituciones y formas de organización de municipios indígenas del Estado de Oaxaca.

Materia energética:

  • CC 109/2011, Sergio S. Aguirre Anguiano. Se admitió 10.2011. Se reclama a diversas autoridades federales atribuciones y actos en materia de Ley de Minería, su Reglamento, así como en materia de gas y carbón mineral.

Transparencia y acceso a la información:

  • AI 26/2099 Olga Sánchez Cordero, 06.2011 proyecto en el Pleno. Limitación del derecho de acceso a la información tratándose de averiguaciones previas. Artículo 16 del Código Federal de Procedimientos Penales.

Omisión Legislativa y Derechos Humanos:

  • AI 36/2009. Sergio A. Valls Hernández. 08.2011 proyecto en el Pleno. Omisión legislativa respecto del instrumento procesal que permita hacer exigible el derecho fundamental al medio ambiente adecuado.

Igualdad y principio de no discriminación:

  • AI 3/2010. Fernando Franco González Salas. Proyecto en el Pleno 06.2010. La norma impugnada señala a las discapacidades físicas como causa de revocación de mandato de los miembros del ayuntamiento.
  • AI 4/2010. Luis María Aguilar Morales, 04.2011 proyecto en el Pleno. Padecimiento de una enfermedad incurable y contagiosa como causa de la pérdida de la patria potestad.

Principio democrático:

  • AI 8/2010. Guillermo Ortiz Mayagoitia, 05.2011 proyecto en el Pleno. Revocación de mandato de los cargos de elección popular, específicamente el de Gobernador y Diputado en el Estado de Yucatán.

Mexicanos por nacimiento y por naturalización:

  • AI 20/2011. Sergio A. Valls Hernández. Proyecto en el Pleno 11.2011. Establecimiento del requisito de ser mexicano por nacimiento, para ser funcionario de la Procuraduría del Distrito Federal.

Otros asuntos:

  • Con fecha 28 de noviembre de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Acuerdo General número 17/2011 del Pleno por el que se levanta el aplazamiento del dictado de la resolución de los amparos en revisión en los que subsiste el problema de constitucionalidad de leyes y decretos que reforman y adicionan las constituciones locales para reconocer el derecho fundamental a la vida desde la concepción o la fecundación.
  • Está pendiente de resolverse el amparo promovido en contra de la sentencia del Tribunal en el caso de Florence Cassez que pondría final al proceso en México.
  • Asimismo, la Corte deberá resolver el asunto relacionado con la posibilidad de interponer un recurso en contra de las resoluciones del Instituto Federal de Acceso a la Información.

En el informe anual de la Primera Sala, el ministro Zaldívar reportó que se encuentran pendientes de resolución los siguientes asuntos relevantes que llegaron a su conocimiento mediante la facultad de atracción:

  • El caso de un joven indígena mazahua, detenido en el año 2007, acusado de cometer dos delitos. En este asunto la primera Sala determinará los requisitos indispensables de las identificaciones realizadas a través de fotografías, con la finalidad de evitar identificaciones erróneas. Asimismo, se podrá determinar qué valor debe otorgarle el juez penal a las ampliaciones de las declaraciones de las víctimas, cuando son contradictorias a lo declarado en un primer momento. Igualmente, la Sala estará en posibilidad de pronunciarse sobre cuál es el contenido mínimo del derecho de todo detenido a ser puesto a disposición sin demora ante la autoridad competente.
  • El caso de una joven de 26 años, originaria del Estado de Yucatán, quien fue agredida por su pareja sentimental. Al resolver este asunto, la Sala tendrá que emitir un criterio sobre la reclasificación de los delitos y sobre la reparación del daño en materia penal, así como de los alcances procesales de la defensa de la víctima de un delito.
  • El caso promovido por la periodista Lydia Cacho en contra de la sentencia que la condena al pago de una indemnización por daño moral por haber incluido, en una de sus publicaciones, fotografías y datos personales de una persona. Habrá que ponderar el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la información frente a los derechos de la personalidad, como la vida privada, el honor y la propia imagen.
  • A raíz de varias solicitudes provenientes de distintos Tribunales Colegiados de Circuito, la Sala deberá determinar si resulta imperativo que en un proceso penal, se designe un defensor que conozca la lengua, usos y costumbres cuando el procesado sea de origen indígena.

La Segunda Sala resolverá al menos los siguientes asuntos relevantes:

  • Una serie de Amparos en Revisión sobre la presunta inconstitucionalidad de algunas causales de improcedencia de Ley de Amparo vigente, a la luz del principio pro personae, incorporado al artículo 1° constitucional mediante la reforma de Derechos Humanos.
  • El Amparo Directo en Revisión (ADR 2125/11) sobre el control de convencionalidad ante la negativa de acceso a la justicia por incompetencia de tribunal administrativo.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1] Durante 2011 se realizaron 129 sesiones de Pleno, 41 sesiones de la Primera Sala y 40 sesiones de la Segunda Sala.

El Pleno resolvió 642 asuntos a lo largo del año. Entre diciembre de 2010 y diciembre de 2011, ingresaron a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 3,529 asuntos, mientras que los egresos ascendieron a 3,187.

Durante 2011, la Primera Sala inició con una existencia de 345 asuntos, a la que se acumularon 2925 ingresos, que sumados, ascienden a 3270 asuntos, de éstos egresaron 2975, de los que: 1811 corresponden a asuntos resueltos; 509 asuntos remitidos al Tribunal Pleno o a la Segunda Sala; 560 resueltos mediante dictamen y 95 por Acuerdo de Presidencia. Quedan pendientes por fallarse al 30 de noviembre pasado, 295 asuntos.

El Presidente de la Segunda Sala reportó que esta inició sus labores con la existencia de 268 asuntos, los que sumados a los 2,806 que ingresaron dan un total de 3,074 expedientes, de los cuales egresaron 2,921 de la manera siguiente: 1,964 por resolución, 29 corresponden a returnos a la propia Sala, 322 se enviaron a Pleno, 10 a la Primera Sala, 596 fueron remitidos a Tribunales Colegiados de Circuito. En este momento se encuentran pendientes de proyecto 153 asuntos.

Los datos aparecen tanto en el Informe del Presidente de la Suprema Corte de Justicia, Ministro Juan Silva Meza, como en los informes respectivos de la Primera y Segunda Salas. Ver aquí.

[2] Se consideran todos los asuntos en materia de derechos humanos. El criterio para elegir los asuntos más relevantes fue el de sus efectos generales y el de interpretación de principios constitucionales. No se han considerado las cuestiones de división de poderes y distribución de competencias entre municipios y gobiernos locales, materia que ocupa a la mayoría de las Controversias pendientes, pues se trata de asuntos de distribución de competencias de carácter local.

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