La semana pasada, la Suprema Corte de Justicia (SCJN) reinició el debate de uno de los temas más importantes para la consolidación democrática en México: el papel que los derechos humanos tienen en el sistema jurídico nacional. El día de hoy se resolverá probablemente la discusión que gira en torno a dos problemas centrales que no han sido resueltos de manera definitiva y en los que hay contradicciones.[1] Primero, resolver la larga controversia sobre la jerarquía de las normas de derechos humanos en tratados internacionales y de la constitución. Segundo, responder a la cuestión sobre lo que pasa cuando existen antinomias entre un derecho constitucional y otro internacional. Lo que está en juego es que el nuevo paradigma constitucional, que coloca a los derechos humanos como el centro del sistema normativo independientemente de la fuente de la que provengan, podría ser echado abajo en la sede judicial. 

PrintHoy existen dos dilemas con dos posibles soluciones. La primera -sostengo se asocia a la concepción conservadora y tradicional del derecho-, resumible de la siguiente manera: “el problema debe resolverse reafirmando la primacía jerárquica de la constitución sobre los tratados de derechos humanos. Si no, ésta se les subordina, perdiendo su supremacía”. Esto resuelve también el segundo dilema relativo a las antinomias: al existir contradicción entre derechos de estas dos fuentes, prevalecerían los de la constitución por su jerarquía superior. Esta postura se refleja en la posición de la ministra Luna Ramos, quien incluso ha dicho que sostener lo contrario implicaría una “Traición a la Patria”.[2] La segunda solución sostiene lo contrario: “el artículo 1º establece un nuevo sistema que forma un bloque o catálogo de derechos humanos que rompe la lógica de la jerarquía para pasar a la de la integralidad o la armonía. Las antinomias se resolverían por procedimientos especiales de solución de conflictos entre derechos, como la ponderación, la valoración del peso de principios u otros”. Esta es la posición que sostienen los ponentes de ambos proyectos.

La primera solución encuentra, a mi parecer, dos errores insalvables en torno a la defensa de la supremacía constitucional vía el principio de jerarquía. Esta idea dice que la concepción kelseniana del derecho -en la que el sistema debe pensarse como una pirámide con la constitución en su cúspide- es la única respuesta correcta para cimentar un sistema jurídico. Los errores de pronunciarse a favor del argumento de la jerarquía se explican de la siguiente manera:

Al apegarse de manera formalista a la idea de la jerarquía porque el artículo 133 constitucional no fue modificado, se obviaría que a través de la reforma al artículo 1º, el poder reformador de la constitución ejerció el principio democrático fundamental de que cada sociedad puede escoger sus leyes y determinar la manera de gobernarse. Negar esto sería igual a decir que el reconocimiento expreso del artículo 1º sobre las nuevas dimensiones del orden jurídico no es válido porque otro artículo que fue decidido hace décadas no ha sido cambiado en la actualidad, sosteniendo en el fondo que el derecho es estático y, sobre todo, que el desarrollo de los derechos humanos es irrelevante para el formalismo constitucional. También se obviaría otro principio complementario al de soberanía popular en el binomio “democracia constitucional”: tomar a los derechos como límites y como principio ordenador dentro del sistema. Adoptar el criterio de jerarquía y desinflar la relevancia de los derechos internacionales sería a todas luces un retroceso mayúsculo.

Segundo error: esta postura olvida que precisamente la supremacía de la constitución se mantiene con la propuesta de los ministros ponentes. Esto debido a que la constitución, a través de la decisión fundamental del poder reformador de la constitución, es quien en su artículo 1º reconoce el nuevo sistema jurídico. Este artículo dice que tanto los derechos de la constitución como los de los tratados aplicables constituyen el nuevo criterio de validez del resto de las normas del sistema. Al poner a los derechos como centro ordenador –sean constitucionales o internacionales- se desecha la idea de la jerarquía porque los derechos funcionan como principios que coexisten en un mismo nivel, son interdependientes e indivisibles y su colisión no debe solucionarse determinando la jerarquía o superioridad de uno sobre otro.  

Ahora bien: al día de hoy, todo indica que el proyecto del ministro Zaldívar obtendrá la mayoría de los votos. Hay sin embargo un último riesgo que podría ser muy alto. Distintos ministros han sostenido que podrían apoyar el proyecto en cuanto a superar la idea de la jerarquía, siempre y cuando éste se modificara para reconocer que la última parte del primer párrafo del artículo 1º debe interpretarse de manera que cuando la constitución tenga una restricción expresa al ejercicio de los derechos, se favorezca lo que diga ésta. Aceptar esto sería inaceptable salvo que se especificara que al hablar de “restringir y suspender” se hace referencia directa al artículo 29 constitucional, que establece expresamente los supuestos de “restricción y suspensión” de derechos y garantías. Dos razones son suficientes para explicar por qué de dejar abierta la petición de estos ministros, no sólo el proyecto sería incongruente, sino que se correría el riesgo de echar el avance atrás, por una concesión más política que jurídica.

Los derechos se entienden en sus límites, los cuáles –de aceptarse el proyecto que elimina la idea de la jerarquía- deben determinarse bajo mecanismos de ponderación y de solución de antinomias. Entender que se puede dar “jerarquía” a las restricciones constitucionales, sería aceptar de manera implícita que una norma de derecho protegida más ampliamente en un tratado o “carente de una restricción” que la misma norma sí tiene en la constitución, podría ser limitada por la restricción constitucional. Esto, en breve, significaría dejar una cláusula excepcional de jerarquía a un sistema que por su naturaleza no podría permitirla. Se aceptaría un sistema internamente incompatible, ilógico e incongruente con la idea que sostiene: la excepción destruiría a la regla.

Resolver a favor de la jerarquía o de la posible excepción que se anuncia entre líneas en algunas intervenciones, nos regresaría décadas en la comprensión de los derechos humanos y en el fondo echaría abajo un avance realizado por el poder reformador de la constitución. Toda doctrina en la que los derechos de las personas no sean el centro, debería descartarse por ir en contra de la dignidad como fundamento de los derechos y de una sociedad democrática. El momento histórico de vencer al conservadurismo ha llegado.

Vladimir Chorny Elizalde. Relator para la Libertad de Expresión de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y profesor de la materia de Derechos Humanos en la Universidad Nacional Autónoma de México.


[1] El primer proyecto a discutir, del Ministro Arturo Zaldivar, se da sobre la Contradicción de Tesis 293/2011 (ver en: http://es.scribd.com/doc/163378746/Contradiccion-de-Tesis-293-2011-Proyecto-Zaldivar). El segundo, a cargo del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena por los criterios encontrados de la Primera y Segunda Salas de la SCJN (ver en: http://es.scribd.com/doc/163378727/Contradiccion-de-Tesis-21-2011-PL-Proyecto-Gutierrez-Ortiz-Mena).

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SCJN2Mi impresión al leer el proyecto del ministro Zaldívar fue dual: por un lado, me pareció que se trataba de una propuesta impecable en cuanto a su capacidad reconstructiva y expositiva del “nuevo paradigma” de derechos humanos y de sus implicaciones al interior del orden jurídico. Sin embargo, también me generó duda de si podría ser apto para convencer a sus colegas. Es decir, no estoy tan seguro de sus virtudes persuasivas para conciliar con la postura de la ministra Luna Ramos e inclusive para sumar aquellos ministros que se encuentran a mitad de camino. Los cuales, sobra mencionar, marcarán la diferencia en un órgano que requiere tomar decisiones colegiadas y maximizar la posibilidad de generar acuerdos entre su miembros.

El debate al interior de la Corte y fuera de ella tras la sesión del jueves 29, me ha generado también muchas dudas. Se ha dicho que gira en torno a la jerarquía de los derechos de los tratados internacionales, la existencia del fantasmagórico bloque de constitucionalidad, los alcances del artículo 1º constitucional o respecto el parámetro de control constitucional. Pero, me pregunto genuinamente: ¿cuál es el problema jurídico central y de fondo que se discute? ¿Se presentan en orden correcto sus problemas? ¿Cómo se redactan los puntos concretos a debatir y en qué orden para luego votarlos y generar consensos?

Diré aquí que el debate en cuestión gira alrededor de dos posturas: la A representada por el ministro Zaldívar y la B por la ministra Luna, quienes adoptan dos criterios para la solución de antinomias: mientras que Zaldívar se apoya en el artículo 1º, Luna Ramos en el artículo 133 constitucionales:

A. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma y los tratados de derechos humanos debe resolverse atendiendo al principio pro persona.

B. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma constitucional y otra (incluyendo las de derechos humanos contenidas en tratados) debe resolverse a favor de la primera.

El proyecto vendría a proponer una interpretación que estaría vigente a partir de la reforma constitucional de derechos humanos del 2011 según la cual, la regla B ha dejado de ser operativa únicamente para la solución de problemas relacionados con los derechos humanos de donde resultaría que:

A1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir derechos humanos; por tanto, el artículo 1º permite inaplicar incluso una norma constitucional y aplicar la norma más favorable a las personas.

La postura contraria vendría a proponer, en sentido contrario a los alcances normativos de la reforma y operando bajo un “paradigma” distinto pero también incluido en la Constitución, que el principio pro persona debe ceder ante la regla B de donde resultaría que:

B1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir una disposición contenida en el texto constitucional; por tanto, se deben inaplicar o anular las normas contrarias a la Constitución (o preferir ésta en lugar de aquellas).

La oposición extrema entre ambas posiciones permite sin duda una tercera versión C que puede formularse del siguiente modo:

C1. Si bien es cierto que la Constitución obliga a aplicar la norma más favorable, en ciertas ocasiones puede establecer explícitamente restricciones a los derechos humanos, por tanto, en estos casos, debe prevalecer la norma constitucional.

Me parece que algunos ministros han apoyado la regla C1 (Pardo Rebolledo, por ejemplo) pero no estoy seguro si el resto la aceptaría, quizás por temor a que se vea debilitada su postura en algún sentido. Pienso también que hay algunas versiones extremas del constitucionalismo que rechazarían terminantemente esta posibilidad. Lo interesante de C1 es que plantea una interrogante fundamental cuya respuesta marca la diferencia decisiva y de fondo entre las posturas de Zaldívar y Luna: ¿Puede la Constitución establecer restricciones legítimas a los derechos humanos? La respuesta que es consecuente con el punto de partida del proyecto de Zaldívar afirmaría:

A3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos siempre y cuando estas puedan justificarse a su vez a la luz de los derechos humanos mismos (a través, por ejemplo, de un test de proporcionalidad).

La respuesta que es más consecuente con la postura disidente expresaría simplemente que:

B3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos humanos cuando el constituyente así lo establezca.

¿Qué ministros aceptarían A3 o B3? Es una de la grandes interrogantes. Y digo una, porque a partir de ahí surge otra nueva cuya respuesta no es tan clara a partir de una lectura de la intención del constituyente. Es la relativa al quién está facultado para enjuiciar el apego de la constitución a los derechos establecidos en tratados internacionales o lo que es lo mismo: ¿qué autoridad posee legitimidad para realizar un control convencional de la constitución?

Esa es la cuestión última y de fondo que no toca abiertamente el proyecto y cuya respuesta, repito, no es evidente a la luz de la reforma constitucional del 2011. Aquí la mayoría estaríamos de acuerdo en que a la luz de la Convención Americana el órgano facultado expresamente para dicha labor es la Corte Interamericana, pero ¿está facultada la Suprema Corte, los tribunales federales, los del fuero común?

Ahora, que si de lo que estamos discutiendo en el fondo es entonces la justificación de un control de convencionalidad de la constitución en manos de todos los jueces del país deberíamos también debatir, por ejemplo, cuál es la ruta para ejercerlo jurisdiccionalmente. Si, por ejemplo, es necesario también partir de una especie de presunción de convencionalidad del constituyente permanente como requisito previo a la inaplicación de una norma constitucional antes de arrojarnos ciegamente a los brazos del activismo judicial contagiados por la fiebre interamericana.

Pienso que hay fuertes razones para defender las premisas del proyecto del ministro Zaldívar, aunque no sé si esas razones justifican sus implicaciones generales hacia el diseño institucional ya en sede de una discusión en el máximo tribunal constitucional. Lo que quiero decir es que se trata de un debate cuyos alcances reales deben estimarse, quizás, a la luz de casos particulares (el arraigo, los derechos políticos de los ministros de culto) y no a partir de un problema jurídico planteado en abstracto a raíz de una contradicción de tesis como la que nos mantiene discutiendo.

Leopoldo Gama. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama

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