Reforma constitucional

octubre 17, 2016

La reforma a la justicia laboral: lo bueno, lo malo y lo feo

A juzgar por la tersa aprobación de la llamada reforma laboral en el Senado, será un mero trámite que en la Cámara de Diputados y luego en las legislaturas estatales aprueben las modificaciones constitucionales propuestas por el presidente Peña Nieto en esta materia. Analizo a continuación tres de los aspectos que me parecen más relevantes de este ajuste normativo que de acuerdo a la propia iniciativa se trata de “la reforma más importante en la materia desde la promulgación de la Carta Magna desde 1917”.

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Lo bueno

Sin duda alguna, el aspecto más positivo de la inminente reforma es la de, por fin, sustraer la justicia laboral del poder ejecutivo. La sujeción hasta ahora existente de las Juntas de Conciliación y Arbitraje al presidente de la República o a los gobernadores ha sido una de las claves por las cuales su operación ha sido tan deficiente, pues al olvido presupuestal se suma el franco control que los poderes ejecutivos han ejercido tradicionalmente sobre dichos organismos. Al proponer que las Juntas sean sustituidas por tribunales laborales, se da el primer paso para modificar una situación en donde el control (y uso) político de los sindicatos, la protección de ciertas empresas o despachos, y la ausencia de independencia de los juzgadores laborales ha sido la norma. Es un paso necesario e indispensable que debe celebrarse, pero está lejos de ser suficiente para representar una auténtica reforma laboral.

Lo malo

a) La pobre justificación. La exposición de motivos de la iniciativa presidencial, más que un análisis robusto del problema de la justicia laboral y una justificación de la solución legislativa que se propone, es un catálogo de aspiraciones incongruentes con las soluciones normativas que se ponen sobre la mesa. El dictamen aprobado por el Senado repite las justificaciones presidenciales y añade veintiún problemas específicos elaborados en uno de los Diálogos por la Justicia Cotidiana coordinados por el CIDE, la mayoría de los cuales no pueden ser solventados con la reforma constitucional aprobada. Esto ocurre así porque la reforma está enfocada sobre todo a redistribuir competencias (se transfiere la impartición de justicia laboral del poder ejecutivo al judicial, se impone a una autoridad federal como encargada exclusiva de registrar contratos colectivos y tomas de nota sindicales en todo el país, además de crearse organismos descentralizados de conciliación a nivel federal y estatal), lo que por sí solo no es suficiente para desterrar las malas prácticas de las autoridades y los abusos de litigantes o  de organizaciones sindicales señalados en esos Diálogos.

b) La alteración de los principios del derecho del trabajo. La emancipación del derecho del trabajo respecto del derecho civil tomó décadas, y fue de a poco que el derecho laboral fue forjando instituciones y figuras jurídicas que le son propias debido a su naturaleza social. Ahora, la modificación aprobada por el Senado establece en la fracción XX apartado A del artículo 123 constitucional que las sentencias y resoluciones de los futuros tribunales laborales deberán observar “los principios de legalidad, imparcialidad, transparencia, autonomía e independencia”. Ni la iniciativa presidencial ni el dictamen del Senado explican los alcances de tales principios, por lo que no es claro cómo habrán de reflejarse en la ley. Actualmente, aunque su aplicación dista mucho de ser la ideal, la Ley Federal del Trabajo contiene importantes beneficios procesales para toda aquella persona que intente defender sus derechos laborales; entre los más relevantes podemos citar que la carga probatoria en relación a hechos laborales controvertidos le asiste casi siempre al patrón (artículo 784), que la interpretación de las normas debe hacerse favoreciendo a los trabajadores en caso de duda (artículo 18), que debe designarse perito a favor de cualquier empleado que no cuente con recursos para pagarlo (artículo 824) y que las determinaciones de la Junta no deben privilegiar formalismos sino apreciar los hechos en conciencia, verdad sabida y buena fe guardada (artículos 687 y 841). Todos estos beneficios procesales fueron creados ante la asimetría existente entre una entidad patronal y sus empleados, pero ahora podrían considerarse contrarios a los principios de legalidad e imparcialidad de rango constitucional. Ante la deficiente justificación de la reforma, no es posible conocer el impacto de estos principios en la ley reglamentaria, pero bien podría ser éste el caballo de Troya que permita acabar con algunas de las características esenciales del derecho laboral.

Lo feo

La conciliación “obligatoria”. La reforma ya avalada por el Senado propone añadir siete párrafos al artículo 123 constitucional (apartado A fracción XX) para crear organismos descentralizados de conciliación. ¿En verdad tiene que elevarse a nuestro más alto rango jurídico y con tanto detalle ese tema? Si ya nuestro texto constitucional es abundante, reformas como la propuesta solo abona a hacerlo más fatigoso. Apunto un par de inconvenientes sobre este aspecto:

• Pensar que por incorporar a la Constitución una posible solución, ésta va a ser efectiva es una falacia ya naturalizada en nuestro país, una suerte de pensamiento mágico. Muchos temas que son más bien propios de las leyes reglamentarias han engrosado nuestra constitución contribuyendo a su incomprensión.

• Hace ya varios años que Juntas de todo el país han hecho énfasis en la conciliación como alternativa al colosal número de conflictos laborales existentes. Por supuesto que es importante y que tendría que serlo más, pero habría que pensar primero por qué el sistema actual no funciona para luego determinar si crear más organismos descentralizados es una auténtica solución (tomemos en cuenta, por ejemplo, las muchas veces fallida repercusión de las comisiones de derechos humanos). Si, por ejemplo, los futuros conciliadores nunca estarán cerca del desahogo del juicio, no van a generar los conocimientos y la experiencia suficiente para saber qué reclamos son abusivos, qué planteamientos carecen de fortaleza, qué defensas carecen de sustento o cuáles son las mañas legales utilizadas por los abogados (es decir, no sabrán qué tuercas apretar para empujar un convenio no solo antes del juicio sino ya dentro de su desahogo), elementos que son fundamentales a la hora de hacer ver a las partes en dónde están paradas para que puedan considerar al arreglo como una mejor opción que un juicio.

A los anteriores aspectos, habría que sumar uno más terrenal. Si las Juntas a lo largo del país han padecido casi siempre de problemas presupuestales y falta de personal suficiente, no es fácil saber cómo esta dificultad dejará de existir en un contexto económico en donde los recortes al gasto gubernamental van a marcar la pauta del 2017. De esta manera, “la reforma más importante en la materia desde la promulgación de la Carta Magna desde 1917” genera hasta ahora más motivos de incertidumbre y preocupación que unas salidas eficaces a los problemas cotidianos de nuestra justicia laboral.

Erick López Serrano. Dictaminador en una Junta Especial de Conciliación y Arbitraje en Morelos. Twitter: @eLoseRR

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mayo 19, 2016

La iniciativa del presidente Peña sobre matrimonio igualitario

El martes pasado, el presidente Enrique Peña Nieto firmó un paquete de iniciativas para reformar la Constitución y el código civil federal, a fin de reconocer el derecho de todas las personas a contraer matrimonio, sin importar el sexo de los contrayentes, y facilitar los trámites de concordancia sexo-genérica a nivel registral.

El mensaje es importante y valiente: el Poder Ejecutivo en México es aliado de las personas LGBTTIQ y está dispuesto a proteger sus derechos y libertades. Me alegra, aunque me también me preocupa el riesgo de estar ante una mera simulación.

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La iniciativa de reforma constitucional del Presidente supone incorporar al artículo 4 constitucional la siguiente frase: “Toda persona mayor de dieciocho años tiene derecho a contraer matrimonio y no podrá ser discriminada por origen étnico o nacional, género, discapacidades, condición social, condiciones de salud, religión, preferencias sexuales, o cualquier otra que atente contra la dignidad humana”.

Esto es, la iniciativa pretende, por un lado, constitucionalizar el derecho a contraer matrimonio y, por otro, prohibir la discriminación en relación a la propia institución matrimonial. Dicho en otras palabras, la iniciativa de reforma no pretende nada. Al menos, nada nuevo.

Desde agosto de 2010, la Suprema Corte de Justicia, en un ejercicio de mera interpretación constitucional, se ha pronunciado reiteradamente sobre el derecho a contraer matrimonio y la prohibición de excluir del mismo a las parejas del mismo sexo. Ello a partir del derecho de igualdad, recogido en el artículo 1 constitucional que desde junio de 2011 dispone: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana…”.

Esto no significa que la iniciativa del Presidente suponga crear un nuevo derecho constitucional, sino que pretende explicitar lo que ya estaba previsto en otras porciones normativas del mismo orden. Si en retórica es “tautología” la repetición innecesaria de un pensamiento usando palabras similares, aquí podemos decir que estamos ante una “tautología constitucional”.

Tengo muchas dudas sobre la necesidad de explicitar todo en la Constitución, de seguir abigarrándola. Además, me preocupa que haya quien piense que, para ser democrática, una decisión judicial debe “constitucionalizarse”. Creo que ello deriva de la mala comprensión de lo que es una Constitución y del papel que juega la interpretación en el orden jurídico. Creo también que entender así el orden constitucional menoscaba el papel de los intérpretes de la norma.

El presidente Peña, además, propuso reformar el código civil federal para permitir a las parejas del mismo sexo casarse. La reforma me parece deseable y sin duda será de enorme utilidad para las parejas gay… que pretendan casarse en un consulado. Es decir, ¿qué pasan con aquellos que pretendan contraer matrimonio en los estados de la República? Esa es otra historia.

Diré lo obvio: el presidente no tiene facultades para iniciar leyes o reformas a nivel local. Las iniciativas presentadas no tendrán impacto alguno sobre los órdenes locales, no motivarán reformas a los códigos civiles y familiares de los estados ni “harán realidad los matrimonios igualitarios a nivel nacional” —como afirmaban las notas periodísticas de ayer—.

Incluso, la reforma al artículo 4 constitucional no cambiará nada para las miles de parejas gay que quieren contraer matrimonio en la mayoría de los estados de la República. Bienaventurados quienes viven en la Ciudad de México, Coahuila, Quintana Roo, Chihuahua y, recientemente, Michoacán. Desafortunados quienes viven en los otros 26 estados y que, al querer contraer matrimonio, tienen y tendrán que promover un juicio de amparo en contra de las normas que les restringen el acceso al mismo. Lo diré una vez más: de aprobarse las iniciativas del presidente, la necesidad de promover un juicio de amparo no cambiará.

Seamos críticos antes de aplaudir las buenas intenciones de un gobierno. Contribuyamos técnica e inteligentemente. La lucha por la igualdad y el respeto a las minorías sexuales lo exige.

Julio Manuel Martínez Rivas. Abogado (ITAM) y colaborador de la Ponencia del Ministro Cossío en la Suprema Corte. Twitter: @julio_mr1

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febrero 11, 2016

Ecuador y sus enmiendas constitucionales antidemocráticas 

El pasado 3 de diciembre, la Asamblea Nacional de Ecuador aprobó un paquete de enmiendas constitucionales1 promovidas por el partido oficialista Alianza País, con el respaldo de la Corte Constitucional. Entre los cambios más importantes se encuentran, por un lado, la proclamación de la comunicación como un servicio público, interpretada por algunos como una estrategia del gobierno para aumentar su control sobre los medios de comunicación (art. 384) y, por otro, la declaración como misión complementaria de las fuerzas armadas de apoyar en la “seguridad integral” del Estado (art. 158) que regulariza post factum la presencia del ejército en las calles de ese país.

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Sin embargo, la enmienda que mayor atención ha recibido entre la opinión pública es la aprobación de la reelección indefinida de todos los cargos de elección popular, incluyendo el de presidente de la República (art. 114).2 Con dicha modificación, Ecuador se suma a aquellos países latinoamericanos que, en los últimos años, han eliminado las restricciones a la reelección mediante modificaciones constitucionales, con las cuales varios presidentes han podido conservar su silla durante varios mandatos consecutivos o incluso de manera vitalicia.

No obstante las críticas que acompañaron por más de un año a tales propuestas, la Corte Constitucional de Ecuador avaló que la Asamblea Nacional modificara la Constitución mediante el procedimiento de enmiendas. Es necesario recordar que, desde 2008, en Ecuador existen tres maneras (que difieren en grado de rigidez) para modificar la Constitución –la asamblea constituyente, la reformas parciales y las enmiendas – y que corresponde a la Corte Constitucional determinar el procedimiento a seguir en cada caso.3 De los tres, el de las enmiendas es el proceso menos difícil para modificar el texto constitucional. A diferencia de las reformas parciales, las cuales necesitan ser aprobadas en sede parlamentaria y mediante referéndum popular, las enmiendas constitucionales sólo requieren el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional, mayoría con la que –por cierto– cuenta el partido fundado por actual presidente de Ecuador, Rafael Correa.

Sin embargo, considero que la decisión de la Corte Constitucional de Ecuador ha sido equivocada. Las modificaciones a la Constitución debieron seguir el procedimiento de reformas parciales y no el de las enmiendas. A pesar de que resulta altamente resbaladizo establecer una diferencia neta entre ambas, el texto constitucional es claro cuando señala que las enmiendas constitucionales en ningún caso deben alterar la estructura fundamental del Estado, o su carácter y elementos constitutivos, ni establecer restricciones a los derechos y garantías de los ciudadanos.

No obstante, el contendido de las modificaciones constitucionales aprobadas sí tienen un impacto directo en el goce y ejercicio de las libertades y derechos de los ciudadanos: de la libertad de expresión en el caso de la reforma a los medios de comunicación y de la seguridad personal por lo que hace a las tareas del ejército, por poner ejemplo. Además de que, contrario a lo sostenido por la Corte constitucional, la aprobación de la reelección indefinida para todos los cargos de elección popular constituye una alteración, en sentido negativo, a los elementos constitutivos del Estado, en específico, a su carácter democrático (art. 1).

Si bien la reelección no es en sí misma una medida antidemocrática –pues ésta permite a los ciudadanos “premiar” o “castigar” el desempeño de sus representantes mediante su voto– sí lo es el cambio de reglas a mitad del juego para beneficiar directamente a los gobernantes en turno. Este ha sido el caso de Venezuela durante el gobierno de Hugo Chávez (2009), de Evo Morales en Bolivia (2013) y del actual presidente de Nicaragua, Daniel Ortega, quien gracias a una reforma constitucional de 2014 podrá contender por tercera vez consecutiva en los comicios de este año.

Pero además, la reelección también se convierte en una perversión a la democracia cuando carece de limitaciones temporales, como en el caso ecuatoriano, ya que dificulta la rotación y renovación en el poder de las clases políticas. A pesar de que la posibilidad de la reelección indefinida entrará en vigor en Ecuador hasta mayo de 2017, lo cual imposibilita a Rafael Correa para postularse como candidato a la presidencia por cuarta vez consecutiva, ello no excluye que Correa y el resto de los gobernantes en turno opten por otro cargo en los comicios de febrero del siguiente año.

Una vez más, como en 2011,4 la Corte vende gato por liebre al pueblo ecuatoriano, disfrazando modificaciones constitucionales de gran calado con la etiqueta de “enmiendas”.

Guadalupe Salmorán. Licenciada en Derecho por la UNAM y doctoranda en Teoría Política en la Universidad de Turín, Italia.

1 Registro oficial no. SAN-2015-2378 del 18 de diciembre de 2015.

2 Con dichas enmiendas, además, i) se elimina el plazo de ocho años para regular la conformación de las regiones autónomas (transitoria primera, numeral 9); ii) se determina como competencia exclusiva del Estado central (y no de los municipios) emitir políticas sobre educación, salud, seguridad social y vivienda (arts. 261 y 264); iii) se corrige un error gramatical que sustituye la palabra “provisional” por la de “previsional” para referirse a los recursos que administra el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (art. 372); iv) se elimina la atribución de la Contraloría General de controlar “la consecución de los objetivos institucionales del Estado” (arts. 211 y 212); v) se reconoce el deber del Estado el pago de las pensiones de retiro a los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional (art. 370); vi) se establece que los trabajadores del sector público estarán bajo el régimen de la Ley Orgánica del Servicio Público(y ya no bajo el Código de Trabajo). Sin embargo, no se incluye su derecho a la contratación colectiva (arts. 229 y 326); vii) se delimita que los gobiernos autónomos descentralizados puedan promover consultas populares exclusivamente sobre temas de su competencia (art. 104); viii) se reduce de 35 a 30 años la edad para postularse como candidato a presidente de la república (art. 142).

3 Ver los artículos 441-444 de la constitución de Ecuador.

4 Me refiero al conjunto de “enmiendas” promovidas por Rafael Correa y aprobadas por referéndum popular (sin discusión parlamentaria previa) sobre diversos artículos de la constitución en materias como: (i) la caducidad de la prisión preventiva, (ii) medidas sustitutivas a la privación de la libertad, (iii) sustitución del pleno de la judicatura por un <<órgano transitorio>> para reformar la función judicial. Pero también modificar diversas normas ordinarias en materia penal, sobre (vi) prohibir los juegos de azar (como casinos y salas de juego), (vii) tipificar como delitos el enriquecimiento privado no justificado y la no afiliación a la seguridad social por parte de los empleadores y, por último (viii) regular los contenidos en los medios de comunicación. Primer suplemento del Registro Oficial Nº 490 del 13 de julio de 2011.

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octubre 29, 2015

La Suprema Corte lee la reforma educativa I/II

Hace unos días, finalmente concluyó la Suprema Corte de discutir algunos de los aspectos neurálgicos de la reforma educativa impulsada por el gobierno de Peña Nieto. Más allá de la postura que se tenga respecto esta reforma, es de suma relevancia desmenuzar los argumentos de los ministros de la Corte para resolver estos asuntos. Se trata, sin más, de la primera reforma estructural sometida a escrutinio constitucional, con todo lo que esto implica para el futuro de la educación en el país.

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El 26 de febrero de 2013, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el decreto que modificó los artículos 3°, fracciones II, III, VII, VIII, IX, y 73, fracción XXV, de la Constitución. El primero fija los criterios del sistema educativo —democrático, nacional, de calidad, etcétera— y establece la obligatoriedad de la evaluación docente para garantizarlos. El segundo atribuye la competencia exclusiva al Congreso federal para establecer el servicio profesional docente.

Esta reforma constitucional suscitó un número elevado de amparos, interpuestos durante marzo y abril de 2013, radicados en juzgados de Puebla y declarados improcedentes.1 Más tarde, el 11 de septiembre de 2013, fue publicado el decreto mediante el que se reformaron varios preceptos de la Ley General de Educación y se expidieron dos nuevas leyes: la Ley General del Servicio Profesional Docente (LGSPD) y la Ley del Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación.

Este segundo decreto también dio lugar a cientos de juicios de amparo indirecto durante el mes de octubre de 2013. Los jueces de distrito admitieron las demandas, sobreseyeron y negaron el amparo a los quejosos, quienes presentaron el recurso de revisión en marzo de 2014. En general, los demandantes estimaban que tal ley violaba los artículos 1°, 3°, 5°, 14, 16 y 123 de la Constitución; así como, ciertas disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de la Carta De Los Estados Americanos.

Sólo 26 asuntos que contenían los planteamientos de constitucionalidad más trascendentes fueron remitidos a la Corte. La Comisión 69, a cargo del ministro Fernando Franco, fue creada para su resolución y los proyectos se hicieron públicos. El principal paquete de asuntos fue discutido del 22 al 29 de junio de 2015.2

La resolución de la Corte se sustentó en tres nociones básicas: 1) los derechos humanos no son absolutos y pueden estar sujetos a límites frente a otros derechos, bienes o principios; 2) es necesario hallar un equilibrio mediante exámenes o tests de proporcionalidad;3 y 3) el principio del interés superior de la niñez debe observarse en toda decisión de Estado.

Los docentes combatieron la totalidad del decreto de la nueva LGSPD, pero la litis se fijó en el estudio de los artículos 52, 53, Octavo y Noveno transitorios de esta ley, relativos al proceso evaluativo.

Para hacer un estudio adecuado de los agravios, la Corte realizó una distinción necesaria de supuestos normativos según los ámbitos temporales y personales de validez. Así, primero, se distinguió al personal que desease ingresar al servicio después de la entrada en vigor de la ley, de aquel que ya se encontrase en funciones.

En los casos analizados, todos los docentes demostraron ubicarse en el segundo supuesto. Por lo tanto, ya estaban sometidos a las nuevas disposiciones sustantivas y transitorias. Es decir, tenían la obligación de sujetarse al proceso de evaluación, la posibilidad de ser examinados hasta en tres ocasiones e incorporados a los programas de regularización en caso de mostrar resultados insuficientes.

En segundo lugar, la Corte diferenció al personal que contara con un nombramiento provisional de aquel que ostentara uno definitivo. En el caso de los provisionales, en el supuesto de no sujetarse a la evaluación, a la regularización o de no aprobar el tercer examen, serían separados de su cargo por causa justificada. Pero si aprobaban, entonces, obtendrían un nombramiento definitivo. En el segundo supuesto, de nombramientos definitivos, en caso de tener un resultado insuficiente en la evaluación, no se produciría la separación del cargo, sino la readscripción a una función distinta a la docencia, dirección o supervisión o, eventualmente, a la incorporación a programas de retiro.

En este escenario, los demandantes concentraron su argumentación en torno a la posible violación al derecho humano a la estabilidad en el empleo (artículo 123, apartado B, fracción IX, constitucional), ya que, como vimos, la ley justo prevé la posibilidad de separación del cargo. En respuesta, la Suprema Corte sostuvo que tal derecho no es absoluto,4 pues “pueden ocurrir casos justificados de separación o suspensión del servicio, siempre y cuando se encuentren previstos en ley” (p. 75).5

Entonces, para analizar si las limitaciones a este derecho impuestas por la nueva legislación resultaban objetivamente razonables, constitucionalmente válidas, idóneas, necesarias y proporcionales para el fin que persiguen, la Corte realizó un juicio de proporcionalidad y afirmó que:

1) La finalidad legislativa es constitucionalmente legítima, ya que obedece a las siguientes exigencias: crear un servicio profesional docente que mejore la calidad de la educación “en aras de lograr el máximo logro de aprendizaje de los educandos, en específico de los niños” (p. 78), atender al principio del interés superior del menor y dignificar la profesión al garantizar la capacidad de los docentes.

2) Las limitaciones son idóneas y necesarias, pues “es precisamente a través de mecanismos de evaluación que puede asegurarse la calidad en la preparación de los docentes, sin que dicho objetivo pudiera alcanzarse con un costo menor” (p. 79).

3) Las limitaciones resultan proporcionales, ya que se permite a los docentes que se preparen para someterse a los exámenes hasta en tres ocasiones. Además, la separación del personal con nombramiento provisional no es inmediata, sino hasta que se actualice la tercera muestra de insuficiencia; a los que cuenten con nombramiento definitivo se les adscribirá a un área administrativa o incorporará a algún programa de retiro.6

En términos similares, los demandantes estimaron vulnerada su libertad de trabajo (artículo 5° constitucional). Bajo la misma línea argumentativa, la Corte reiteró que este derecho tampoco es absoluto ni ilimitado, y que las condiciones de permanencia del personal docente son justificadas y razonables a la luz de las funciones que realiza.

El requisito de obtención de resultados favorables y las consecuencias de incumplirlo, no impiden que los docentes se dediquen al trabajo que decidan, sino que tienden a proteger el mismo derecho al garantizar la calidad del trabajo y protegen el interés superior del menor al garantizar que recibirá una educación adecuada. Además, el interés de la sociedad en una buena educación supera, en este caso, cualquier prerrogativa individual o particular.7

Otro argumento de los demandantes consistió en que la posibilidad de separación del empleo viola los principios de dignidad humana, nivel de vida adecuado y no regresividad en materia de derechos humanos.8 Pero la Corte tampoco pescó este anzuelo y sostuvo la constitucionalidad y convencionalidad de las disposiciones legales combatidas.

A juicio de la mayoría de los ministros, las normas internacionales justifican que el orden nacional condicione el derecho, “en tanto que se busca a la vez garantizar el derecho de los educandos a recibir un servicio de calidad impartido por docentes calificados, a efecto de cumplir con la característica de ‘disponibilidad’, derivada de la Observación General número 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU” (p. 97).9 Así, la Corte concluyó que no se viola la obligación estatal de no regresividad y, más bien, se desarrolla de manera progresiva el derecho humano a la educación de calidad.

Otro argumento que los docentes plantearon es que las relaciones laborales entre éstos y el Estado deben ser reguladas exclusivamente por leyes de materia laboral. La Corte respondió que si bien tradicionalmente tales relaciones en efecto habían sido reguladas por la Ley federal de los trabajadores al servicio del Estado, la reforma al artículo 3º constitucional introdujo nuevos procesos y criterios para el ingreso, promoción, permanencia y reconocimiento laboral de los docentes. Y, por ello, estableció la necesidad de una ley reglamentaria que los especificara; en este sentido, la LGSPD encuentra su validez en dicha disposición de la Constitución.10

Otro dardo de los demandantes consistió en la violación al principio de irretroactividad en su perjuicio. La Corte sostuvo lo contrario, por tres razones. 1) Si el nuevo sistema evaluativo se deriva de preceptos constitucionales, resulta inoperante el argumento que cuestione su retroactividad, pues éstos no pueden serlo. 2) Conforme a la teoría de los componentes de la norma,11 los preceptos legales combatidos regularon supuestos nuevos, no normados ni ejecutados anteriormente (obligación de todos los docentes de sujetarse al proceso evaluativo). 3) Conforme a la teoría derechos adquiridos, los docentes con nombramiento provisional no fueron despojados de derecho alguno, ya que sólo contaban con una expectativa de derecho para obtener eventualmente una plaza.

Respecto del personal docente que ya contaba con un nombramiento definitivo, se estableció el mecanismo adecuado para el respeto de sus derechos adquiridos y para que la separación no fuese automática. Esto es, la tercera insuficiencia en el proceso de evaluación sólo conllevaría las consecuencias ya declaradas justificadas y razonables.12

Por otra parte, los demandantes argumentaron la vulneración al derecho de audiencia, toda vez que a su juicio no se les permitía impugnar la resolución de separación del cargo. Sin embargo, la LGSPD sí prevé los procedimientos que dan participación al trabajador docente. Conforme a los artículos 80, 81 y 82 de la LGSPD, cualquier aspecto relativo a la aplicación correcta del proceso de evaluación, es impugnable mediante un recurso de revisión ante la misma autoridad educativa. O bien, es posible iniciar un procedimiento en sede contenciosa administrativa. Si se trata exclusivamente de la determinación de separación del servicio, entonces, ésta se podrá atacar ante el órgano jurisdiccional competente en materia laboral. Por ello, ante la previsión legal de las vías para combatir las determinaciones de la autoridad, la Corte estimó respetada la garantía de audiencia.13

Por último, se adujo una violación a derechos laborales caracterizados por la bilateralidad individual y colectiva de la relación laboral. Los quejosos consideraron, grosso modo, que el nuevo régimen creado por el legislador incorporaba elementos administrativos a la relación, caracterizados por la unilateralidad de la actuación patronal.

La Corte respondió que las prerrogativas enunciadas por los quejosos no son derechos previstos en la Constitución, sino en la LFTSE14 y que el argumento no es de constitucionalidad, porque sólo contrasta dos normas secundarias entre sí. Además, reiteró que el artículo 3°, fracción III, constitucional otorga al legislador la competencia para especificar las normas que regulan las relaciones laborales de los trabajadores del servicio profesional docente.

Con ésta última determinación, la Suprema Corte decidió negar este grupo de juicios de amparo que atacaban uno de los puntos neurálgicos de la reforma educativa. Sin embargo, para conocer a cabalidad la interpretación que han hecho los ministros sobre esta reforma educativa, es necesario considerar también el régimen de competencias en la materia. En un siguiente texto, justo se abordará esta otra discusión.

Gustavo Eduardo Marín Hernández. Egresado de la carrera de Derecho del ITAM.

1 El sobreseimiento se sustentó, fundamentalmente, en el principio de supremacía constitucional y la fracción I del artículo 61 de la Ley de Amparo, que establece la improcedencia del amparo en contra de adiciones o reformas constitucionales. Ver las correspondientes notas informativas aquí y aquí.

2 El asunto principal discutido y aquí analizado es el amparo en revisión 295/2014, cuyas consideraciones rigieron las de los diversos 311/2014, 317/2014, 298/2014, 316/2014, 327/2014, 328/2014, 297/2014, 312/2014, 313/2014, 400/2014, 402/2014, 381/2014, 397/2014, 315/2014, 399/2014, 426/2014, 429/2014, 403/2014, 382/2014, 430/2014, 428/2014, 427/2014, 384/2014, 385/2014 y 383/2014, resueltos el 30 de junio y 2 de julio de 2015.

3 En éste caso, no todos estuvieron de acuerdo en realizarlo. Seis ministros lo consideraron necesario (Gutiérrez Ortiz Mena, Cossío Díaz, Zaldívar Lelo de Larrea, Pardo Rebolledo, Silva Meza y Sánchez Cordero), y cinco (Luna Ramos, Franco González Salas, Medina Mora, Pérez Dayán y Aguilar Morales), no.

4 Vid. jurisprudencia: P./J. 42/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, junio de 2014, Libro 7, Tomo I, p. 43, registro 2006591, que señala el carácter no absoluto de los derechos humanos.

5 Criterio que dio lugar a la jurisprudencia P./J. 31/2015 (10a.), Semanario Judicial de la Federación (SJF), Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registro 2009989 (11 votos).

6 Criterio que dio lugar a la tesis aislada P. XV/2015 (10a.), SJF, Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registro 2010002 (6 votos).

7 Criterio que dio lugar a la jurisprudencia P./J. 33/2015 (10a.), SJF, Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registro 2009991 (11 votos).

8 Art. 13.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece el derecho de toda persona a la educación; el art. 7, inciso d) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que prevé la separación del empleo por causa justificada; el diverso 6°, párr. 2°, que establece que los Estados deberán adoptar medidas para lograr la plena efectividad del derecho al trabajo, debiendo figurar la orientación y formación técnico profesional (pp. 93-97).

9 Criterio que dio lugar a las jurisprudencias P./J. 34/2015 y P./J. 35/2015 (10a.), SJF, Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registros 2009992 y 2009990 (11 votos).

10 Criterio que dio lugar a la jurisprudencia P./J. 30/2015 (10a.), SJF, Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registro 2009987 (11 votos).

11 Jurisprudencia P./J. 123/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,Tomo XIV, octubre de 2001, p. 16. de rubro: “RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. SU DETERMINACIÓN CONFORME A LA TEORÍA DE LOS COMPONENTES DE LA NORMA”.

12 Criterio que dio lugar a las jurisprudencias P./J. 36/2015 y P./J. 37/2015 (10a.), SJF, Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registros 2009994 y 2009993 (11 votos).

13 Criterio que dio lugar a la jurisprudencia P./J. 33/2015 (10a.), SJF, Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registro 2009988 (11 votos).

14 Arts. 46, fr. V, 46 bis, 87, 88 y 89.

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agosto 12, 2015

Matrimonio igualitario, ¿en realidad una batalla ganada?

Hace unos días, se publicó Matrimonio igualitario y justicia constitucional en el diario El Universal, un artículo de José Ramón Cossío, ministro de la Suprema Corte. En este texto el autor se refiere al reciente criterio jurisprudencial emitido por la Corte en el cual se declara la inconstitucionalidad de todos los códigos civiles de las entidades federativas que definan el matrimonio como una institución con fines de procreación o únicamente entre un hombre y una mujer. Al respecto de la publicación de este par de polémicas tesis jurisprudenciales en junio pasado, ya ha corrido tinta en diarios nacionales, locales y en bastantes blogs; no obstante, ninguno de esos textos se han escrito desde el tono y la argumentación del ministro Cossío; me refiero en concreto al argumento de la supremacía judicial en la interpretación constitucional y la defensa de los derechos constitucionales.

pregunta

En efecto, en días pasados se ha convocado a protestas en contra de este criterio de la Suprema Corte, particularmente la Marcha por los niños en Guadalajara, Jalisco, una segunda en San Luis Potosí, San Luis Potosí y, la última, en León, Guanajuato. Estas marchas son juzgadas por Cossío como un legítimo ejercicio de libertad de expresión y manifestación política. No obstante, el autor considera inútil que las marchas estén encaminadas a convencer a las legislaturas locales de no modificar sus códigos civiles para abrir la puerta al matrimonio igualitario. El problema, sin embargo, es que si no se modifican las legislaciones locales, las parejas del mismo sexo que deseen contraer matrimonio tendrán que iniciar un proceso constitucional que si bien es de fácil trámite tras la publicación de estos criterios obligatorios, no deja de ser un trámite injustificado que restringe el acceso de éstas a la justicia. No obstante, el argumento que considera endeble una posible réplica de las legislaturas locales a la jurisprudencia de la Corte a través de una reforma legal o simplemente que ignoren dicho criterio tiene ciertos bemoles. Por una parte, es necesario decir que la jurisprudencia de la Corte no tiene el efecto de obligar a que las legislaturas locales reformen sus códigos, el efecto que sí tiene esta decisión es —como ya se ha precisado en otros lugares— el de obligar a los jueces federales a apegarse al criterio de la Suprema Corte y que sean ellos quienes obliguen a los registros civiles a celebrar el matrimonio entre personas del mismo sexo previa negación por parte de éstos, en el entendido de que el acto administrativo se limita a aplicar la ley y los jueces de amparo pueden revocar ese acto si es que dicha aplicación legal o la misma norma jurídica atenta contra los derechos humanos de los ciudadanos.1

En realidad, en el entramado de atribuciones actuales de la Suprema Corte sólo es posible derogar la legislación considerada irregular en una sentencia de acción de inconstitucionalidad, controversia constitucional o declaratoria general de inconstitucionalidad. De hecho, podemos hacer memoria y recordar que la batalla por el matrimonio igualitario ha tenido escenarios de confrontación previos al que aquí comentamos, por ejemplo la acción de inconstitucionalidad 02/2010 relativa a la reforma a la legislación civil del Distrito Federal; la declaratoria general de inconstitucionalidad 01/2013 que arremete contra la legislación local del estado de Oaxaca y que todavía hoy se encuentra en trámite y, por supuesto, la serie de amparos que han dado pie a las sentencias que hoy conforman la jurisprudencia que aquí comentamos.2

El matrimonio igualitario, como vemos, ha ganado algunos enfrentamientos en sede judicial y muy pocos en sede legislativa, y sin embargo hoy se afirma —no sólo en el artículo que comentamos— que la batalla se ha ganado. La idea que está detrás de esa afirmación es que no importa lo que los congresos tengan que decir en contra del matrimonio igualitario, no importa si no lo habían permitido y no importará si lo hacen ex post a la publicación de las tesis de la Corte. Sea cual sea su reacción, la palabra judicial será la que prevalezca. Pero esto no es del todo cierto. ¿Qué pasaría si las fuerzas políticas con agenda conservadora reforman el artículo cuarto de la Constitución federal y definen que la familia a la que tenemos derecho es aquella tradicional integrada por un hombre y una mujer? Es decir, ¿qué pasa si la prohibición parlamentaria pasa de la legislación a la Constitución?

El planteamiento no es hipotético, hace ya algunos años, Víctor Ferreres publicó un artículo en la revista Doxa en el cual expone las distintas formas en que las legislaturas pueden responder a las cortes constitucionales cuando sus decisiones no agradan a las primeras, una de estas formas es precisamente constitucionalizando la decisión, sobre todo en aquellos sistemas de justicia constitucional en donde las cortes supremas no pueden o no han asumido el control material de la reforma constitucional.3 Así, por ejemplo, en 1999, la Suprema Corte mexicana consideró que el arraigo domiciliario —que hasta entonces se encontraba únicamente en el Código federal de procedimientos penales— era inconstitucional. El Congreso y las legislaturas locales respondieron con una reforma constitucional en 2008 al sistema de justicia penal en el que pasaron el arraigo a rango constitucional. Hasta hoy, la Corte mexicana no ha podido sino acotar o ejercer interpretación conforme para diluir los peligros del arraigo, no obstante, no ha podido declararlo inconstitucional ya que la doctrina que prevalece en la Corte es la de la auto-restricción para el control material de la constitución. El planteamiento se antoja extremista, pero no es exagerado, menos aun cuando el matrimonio igualitario es un tema que polariza tanto a la sociedad mexicana.

Por otra parte, Cossío afirma que la batalla está ganada al menos por un tiempo mientras la integración de la Suprema Corte incluya perspectivas como las de los ministros de la primera sala que dieron un voto a la igualdad. Es buena noticia para la realización de la constitución de los derechos que el matrimonio igualitario esté ganado al menos por un tiempo, la mala es que haya tenido que ser desde la sede judicial y con los costos democráticos que los ciudadanos legítimamente aducen.

Los ciudadanos tenemos desacuerdos sobre los derechos de los que somos titulares, no todos concurrimos al mismo significado de las prerrogativas que enumera la Constitución mexicana. Las expresiones en contra del matrimonio igualitario son legítimas y en cierta forma sanas en una democracia plural. Es común, casi para cualquiera, que en sus círculos cercanos o no tan cercanos hayamos escuchado el clamor contra un grupo de jueces que deciden desde arriba. Las posturas en contra del matrimonio igualitario atentan contra un derecho que bien puede considerarse en la esfera de lo “no-decidible” (Ferrajoli dixit), empero quitarle voz a las legislaturas en un tema de discusión pública no suena a algo que suceda en democracia, al final del día, las legislaturas también deben proteger los derechos de esa esfera.

Mientras el matrimonio igualitario no encuentre lugar en sede parlamentaria se antoja difícil declarar el triunfo de esta batalla. La lucha por los derechos sigue y el próximo objetivo es que estos derechos consagrados en la Constitución se garanticen desde su primer obligado: el legislador democrático, la gente a la que le hemos dado la confianza de nuestro voto y que, nos guste o no, nos representa.

Juan Luis Hernández Macías. Estudiante de Derecho por la Universidad de Guanajuato. Asistente de investigación en el ITAM. Twitter: @JuLuisHM Agradezco a Julio Martínez Rivas sus útiles comentarios sobre este texto.

1 Véase por ejemplo el texto de Alex Alí Méndez, quien explica los diferentes efectos y reparaciones que los juzgadores de amparo han concedido en diferentes circuitos del país: http://bit.ly/1MbJeI6

2 La historia detallada de estas batallas judiciales en la Suprema Corte puede consultarse en este artículo de Julio Martínez Rivas: http://bit.ly/1IFvGlQ

3 Véase, por ejemplo Ragone, Sabrina, “El control material de las reformas constitucionales en perspectiva comparada”, Teoría y realidad constitucional, núm. 31, 2013, pp. 385-406.

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diciembre 8, 2014

Reforma constitucional, movilidad y protesta social. Un análisis

Ante la indignación que he visto en redes social y la que igualmente me causó al ver encabezados de prensa del tipo: “Aprueban ley para impedir manifestaciones” o “Reforma constitucional para criminalizar la protesta social”, decidí darme a la tarea de analizar la propuesta de reforma a los artículos 11 y 73 constitucionales, así como su motivación y justificación.

En primer lugar, debo decir que no es una mala reforma. Y con esto me refiero a que en verdad no es malintencionada, sino al contrario. La reforma, como su motivación y marco de justificación, es concorde a la Declaración de Derechos Humanos Emergentes reformada y aprobada por distintos miembros de la sociedad civil internacional (ONG’s y promotores de derechos humanos). En esta declaración, su artículo 7º, numeral 2, se establece: “El derecho a la movilidad universal, que reconoce el derecho de toda persona a migrar y establecer su residencia en el lugar de su elección”, así como:

7. El derecho al espacio público, a la monumentalidad y a la belleza urbanística, que supone el derecho a un entorno urbano articulado por un sistema de espacios públicos y dotados de elementos de monumentalidad que les den visibilidad e identidad, incorporando una dimensión estética y un urbanismo armonioso y sostenible.

 8. El derecho a la movilidad local y a la accesibilidad, pues toda persona tiene derecho a un tráfico ordenado y respetuoso con el medio ambiente y a moverse con facilidad por la ciudad metropolitana. Toda persona discapacitada tiene derecho a que se facilite su movilidad y a la supresión de todas las barreras arquitectónicas.

Y esto justamente lo que la mencionada reforma busca: mejorar las condiciones de movilidad o tránsito ciudadano, tanto de los medios para hacerlo como de sus condiciones, haciendo especial énfasis en las comunidades que encuentran dificultades para acceder a centros de atención médica, educativa o para adquirir víveres. Esto significa no sólo establecer medios adecuados de transportes, sino también de caminos. Por su parte, respecto las zonas urbanas, se expresa la preocupación por las condiciones del transporte público e incluso peatonal, condiciones no sólo respecto del mantenimiento material de éste, sino de accesibilidad, seguridad y efectividad.

Es decir, esto significaría esfuerzos no sólo por un transporte en mejor condiciones, más efectivo y menos convulsionado, sino también calles con cruces seguros, banquetas adecuadas, iluminación, accesos para personas con capacidades diferentes, buenas ciclo-pistas, etcétera. Todo lo anterior con un enfoque sustentable, donde se promueva los usos de transporte no contaminantes y la difusión de espacios públicos verdes (la propuesta incluye un impulso de los espacios públicos adecuados como parte de los objetivos de la mencionada Declaración).

movilidadCuando la reforma hace hincapié a que la movilidad universal debe ser implementada mediante los principios de igualdad, accesibilidad, disponibilidad y sustentabilidad, en realidad se refiere a principios promovidos por todas las declaraciones y pactos de derechos humanos respecto a los servicios y espacios públicos. Esto es, que no se discrimine por razón alguna sobre quiénes pueden acceder a éstos. Que se prevea que sean accesibles para todos, tanto desde una perspectiva económica como por sus capacidades. Que esté a disponibilidad y no sea un mero buen deseo o, en su caso, que sea tan escaso que pocos puedan acceder al servicio en cuestión. Y, finalmente, que no contamine o lo haga lo menos posible.

En el mismo tenor, la propuesta de reforma, en su página 16, señala que busca atenerse al modelo integral o garantista de los derechos humanos y expresamente continúa diciendo:

[…] debido a que el ejercido de los derechos a la libre expresión, reunión y manifestación no pueden estar sujetos a reglamentaciones penales; el principal sujeto regulado es el Estado y sus agentes, no las personas manifestantes; la autoridad debe abstenerse de calificar la licitud o Ilicitud de una manifestación, sin Importar su naturaleza o finalidad inicial.

En la página 17 continúa:

La legislación que expida el Congreso de la Unión en materia de movilidad universal no debe partir ni entender que existe tensión o contradicción entre este derecho con el ejercicio de otros derechos humanos, sino al contrario, el derecho a la movilidad universal pasa a formar parte del conjunto de derechos humanos -junto con el derecho a la manifestación, reunión y protesta social entre otros- reconocidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos […].

En resumidas cuentas, esta reforma busca no dejar lugar a dudas de que su postura es pro derechos humanos, para excluir cualquier forma de interpretación de ésta en contra del derecho a la protesta social. Al grado de exigir que ésta jamás sea sujeta de reglamentaciones penales o descalificaciones por parte de la autoridad; además, de demandar que la ley secundaria que se genere a partir de ésta cumpla con tales requisitos. Cualquier interpretación que se pueda utilizar como excusa para socavar el derecho a la protesta, la libertad de expresión y de asociación debe ser refutada y denunciada, pues no deja lugar a duda de su compatibilidad con cualquier derecho humano. En este tenor, nosotros como ciudadanos deberemos estar pendientes de cómo se diseñe dicha ley y, en el peor de los casos, esperar que nuestra Suprema Corte ejerza sus facultades para que examine su constitucionalidad.

Así, debo de decir que es una reforma extraña ya que no es común ver propuestas de reformas en el Congreso que busquen expandir los derechos humanos de los ciudadanos, y que además se basen en un documento novedoso en la materia como la Declaración de Derechos Emergentes, uno que ni siquiera proviene de un organismo internacional, sino ¡de representantes de la sociedad civil! De modo que si alguna crítica de mi parte merece la propuesta, serían dos básicamente. En primer lugar, lamento que en la revisión del texto se eliminara la frase “[…] y promoverá” para simplemente dejar que “El Estado garantizará el derecho a la movilidad universal […]”, puesto que con el vocablo “promover” se hace un especial énfasis en el papel del Estado benefactor que además, desde el nivel federal, deberá tomar acciones concretas para que esto sea efectivo hasta el nivel municipal.

En segundo lugar, y aunque creo que es una reforma de avanzada en derechos humanos que atañe a una Declaración que promueve la expansión de éstos, lamentablemente creo que México tiene otras prioridades en este momento y, a pesar de las buenas intenciones, resulta iluso buscar una expansión del catálogo de los derechos humanos con altos costes económicos y estructurales cuando en este país aún no se han garantizado ni protegido los derechos más básicos. Es triste la situación, pero pensar en un gasto y esfuerzo tan fuerte de la maquinaria estatal cuando ésta aún no garantiza los derechos de libertad, seguridad, asociación, participación política, e incluso los de educación, alimentación y seguridad social, simplemente es no fijarse en dónde estamos parados. Hoy en día las prioridades son otras, y desgraciadamente esas prioridades las tenemos desde hace muchos años como para pensar que podemos avanzar sin primero solventarlas. Hasta entonces, un derecho que implica tanto por parte del Estado desde su más humilde nivel, me temo resultará en uno más de esos derechos promisorios que quedan en buenas intenciones -aunque nunca está de más su inclusión al texto constitucional.

Piero Mattei-Gentili. Abogado por la Facultad de Derecho de la UNAM; actualmente, es profesor de las asignaturas de Filosofía del Derecho y de Lógica Jurídica en la misma Facultad de Derecho. Twitter: @SaqirlatPiero

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noviembre 11, 2014

El futuro de la consulta popular

A finales del mes de septiembre, la Suprema Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre un tema inédito: las consultas populares. Gracias a la reciente inclusión de este derecho político dentro del artículo 35 constitucional, la consulta popular se erigió en principio en un vehículo para participar, sin intermediación de representantes, en temas de trascendencia nacional. Pero, para que la consulta tenga lugar, es preciso analizar si es se actualiza o no alguna de las restricciones contempladas por este mismo artículo constitucional, tales como derechos humanos, materia electoral, gastos e ingresos del Estado, seguridad nacional y cuestiones relacionadas con la fuerzas armadas. Este análisis previo a la consulta corresponde a la Suprema Corte quien debía pronunciarse sobre la constitucionalidad de las consultas –preguntas- planteadas.

Los partidos PAN, PRI, PRD y MORENA presentaron cuatro consultas populares, las cuales comprendían los siguientes tres temas: un nuevo salario mínimo; reducción del número de legisladores plurinominales; así como, la reforma energética, este último tema planteado, con escasas variantes, por los dos últimos partidos.

futuroLa primera de las consultas estudiada fue la relativa a los salarios mínimos, presentada por el PAN y cuyo proyecto le correspondió al ministro José Ramón Cossío. Su postura establecía en esencia que el tema de la consulta popular sí era constitucional, siempre que se efectuase un cambio en la redacción de la pregunta, ya que por una parte era un tema que revestía interés y trascendencia, al tiempo que no se actualizaba ninguno de los supuestos de improcedencia. La presentación ante el resto de ministros de este asunto planteó una situación preocupante en cuanto al alcance que se les podría dar, no solo a las otras tres consultas pendientes sino a la figura misma de la consulta popular. La abrumadora mayoría sostuvo que el tema de los salarios mínimos repercutía en los ingresos del Estado aunque fuese de forma indirecta, ya que varias contribuciones, derechos y multas son fijados en referencia al salario mínimo vigente. De ahí que, en opinión de la mayoría de los ministros, se estaría actualizando precisamente la restricción temática que excluye a todos los temas relacionados con los ingresos del Estado.

Lo riesgoso de este pronunciamiento de la Corte cobró vigencia tan pronto se iniciaron las discusiones de las consultas relacionadas con la reforma energética, ya que como se vislumbró desde la primera de las consultas estudiadas, la mayoría sostuvo que este tema también comprendía cuestiones que repercutían en los ingresos del Estado.

Este primer precedente de la Corte en materia de consultas populares, cierra la puerta para casi cualquier tipo de propuesta de consulta popular ya que muchos de los temas que podrían cobrar trascendencia nacional tendrán, muy probablemente, implicaciones indirectas sobre los ingresos o egresos del Estado. A mi parecer, la lógica detrás de esta restricción se dirige a aquellos ingresos y egresos directos del Estado, como aquellos relacionados con la Ley de ingresos y el presupuesto de egresos. Sin embargo, la interpretación tan amplia que realizó la Suprema Corte de este punto cancela casi cualquier posibilidad de que un tema sea sometido a una consulta popular. Al respecto, vale reiterar que la consulta popular se plasmó como un derecho político y, por ello, su interpretación debe ser la más amplia y progresiva. Esto significa que la interpretación de los conceptos de egresos e ingresos del Estado debe ser restrictiva y no expansiva. En este sentido, vale subrayar que el único ministro que sostuvo una postura garantista de este tipo fue el ministro Cossío, ya que consideró que las restricciones previstas en el artículo 35 únicamente “limita a las consultas populares temáticamente, no en sentido normativo u orgánico”.

Lo anterior expuesto no debe entenderse en el sentido de que estas consultas populares resultaban procedentes, ya que por ejemplo la consulta que pretendía preguntar respecto a la derogación de la reciente reforma energética, puede ser considerada inconstitucional pero por razones diferentes a las esgrimidas por la mayoría de los ministros. Esta consulta popular, en particular, de haber sido considerada procedente hubiese conllevado el derogar la reforma energética, lo que a su vez hubiese implicado reformar la Constitución. De haber privado tal interpretación es necesario tener presente que el artículo 135 constitucional no contempla como procedimiento para la reforma de la Constitución a la consulta popular, siendo éste el único artículo que provee el mecanismo de cambio constitucional. De tal manera que las dos consultas en materia energética, a través de una interpretación conforme, pudieran encontrar una restricción fuera del propio articulo 35, pero dentro de la misma Constitución. La esencia de esta posición sí fue presentada en la discusión por la ministra Luna Ramos, ponente de uno de los dos proyectos que analizaron las propuesta de consulta sobre tema energético; sin embargo, este argumento no cobró el alcance que en mi opinión merecía.

Este primer ejercicio de involucrar a la Suprema Corte en el análisis de la viabilidad constitucional de la consulta popular, arrojó resultados que merecen y reclaman tanto atención como reflexión por parte de los impartidores de justicia, especialmente de los mismos ministros. No son pocos quienes han sostenido que la intención del legislador fue fijar estas trabas para que resultase prácticamente imposible el ejercicio de este derecho. No obstante, es labor precisamente de un tribunal constitucional destrabar las redacciones normativas que pudieran resultar lesivas al ejercicio de los derechos. Debe tenerse presente la noción de interpretación conforme que le impone al juez constitucional la responsabilidad de encontrar al menos una interpretación que resulte viable. Asimismo, esto fue un ejemplo emblemático de cómo cada día se le trata de dar a la Corte un papel mucho más activo dentro de la arena política del país, aunque por lo que decidió el tribunal, con su presente integración, pareciera renuente a asumir dicho papel. La legitimación de los jueces constitucionales se encuentra en la protección que proveen éstos de la Constitución ante las conductas de los demás poderes, en este caso lamento decir que la Corte ha quedado un poco lejos de la labor que corresponde a un verdadero tribunal constitucional y que es la que ha procurado asumir en los últimos años.

Santiago Oñate Yáñez. Alumno de la licenciatura en Derecho de la Universidad Iberoamericana. Coordinador de proyectos de la asociación estudiantil Comuni[DH]ad Ibero.

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noviembre 3, 2014

¿Cómo la Suprema Corte hizo de la consulta popular letra muerta?

Después de las sesiones públicas del 29 y 30 de octubre de la Suprema Corte es difícil saber si las consultas populares serán algo más que letra muerta. La mayoría de los ministros no sólo determinó que las consultas en materia energética (impulsadas por el PRD y Morena) y de salarios mínimos (impulsada por el PAN) eran inconstitucionales, sino que también fijó criterios que restringen notablemente la posibilidad de poner en práctica este mecanismo de participación ciudadana. Tomando como base las intervenciones de los ministros en dichas sesiones públicas, en las siguientes líneas me propongo hacer un balance crítico de la postura asumida por la mayoría de los integrantes de la Corte.

De chile, de dulce y de manteca: las posiciones de los ministros frente a las consultas

Comienzo con una breve síntesis de las preguntas de las consultas, los proyectos de sentencia de los ponentes y de las posiciones asumidas por cada uno de los ministros. Por una parte, en la consulta del PAN (que proponía fijar un nuevo salario mínimo para garantizar al menos la línea de bienestar del CONEVAL) la propuesta del ministro Cossío consistía en declarar constitucional la materia de la consulta, aunque modificando la pregunta para que su formulación fuera más sencilla.[1] Los ministros Franco, Pérez Dayán y Silva votaron a favor de la constitucionalidad de la materia, aunque expresaron algunas diferencias menores con el proyecto. En cambio, seis ministros concluyeron que la consulta del PAN violaba la Constitución. Gutiérrez Ortiz Mena, Sánchez Cordero y Zaldívar estimaron que fijar el salario mínimo conforme a la línea de bienestar implicaba una violación a derechos humanos; Pardo y Aguilar alegaron que la materia de la consulta estaba relacionada con los ingresos y gastos del Estado; mientras que Luna sostuvo estos dos argumentos y añadió que, además, las consultas populares eran improcedentes en temas constitucionales.

consulta popularPor otra parte, una mayoría de nueve ministros votó a favor del sentido de los proyectos presentados por las ministras Sánchez Cordero y Luna, quienes calificaron como inconstitucionales tanto la consulta impulsada por Morena (relacionada con la pertinencia de otorgar contratos y concesiones a particulares en materia energética)[2] como la del PRD (que proponía preguntar a los ciudadanos si debía mantenerse la reforma constitucional en materia energética).[3] Con la excepción de Cossío, todos los ministros votaron por la inconstitucionalidad bajo el argumento de que las consultas estaban relacionadas con los ingresos y gastos del Estado. Aguilar y Zaldívar dejaron entrever que podría haber otras razones para sostener la inconstitucionalidad, pero decidieron no hacerlas explícitas. Silva estimó que, además de referirse a ingresos y gastos, las consultas violaban los principios de representatividad y federalismo establecidos en el artículo 40 constitucional. Luna compartió ambas razones y, adicionalmente, señaló que la consulta del PRD implicaba una restricción a derechos humanos.

Vale la pena destacar dos cosas sobre las posiciones de los ministros. En primer lugar, el común denominador para rechazar las tres consultas fue que la mayoría de los ministros consideró que tanto el incremento al salario mínimo como la reforma energética se relacionaban con los ingresos y gastos del Estado. Sin embargo, algunos ministros dieron otras dos razones adicionales –la posible restricción de derechos humanos y la improcedencia de las consultas frente a temas constitucionales– mismas que, aunque no sirvieron de base para rechazar las consultas promovidas por el PAN, Morena y PRD, sí resultan por demás relevantes para el futuro de esta figura de participación ciudadana.

En segundo lugar, debe destacar que si bien los ministros expresaron las más variadas posturas, lo cierto es que hubo dos extremos claramente identificables: en uno se ubicó el ministro Cossío, para quien las tres consultas resultaban constitucionales, mientras que en el otro se colocó la ministra Luna, quien alegó tres razones distintas para rechazar todas las consultas. En razón de lo anterior, creo que el debate al interior de la Suprema Corte puede reconstruirse y analizarse a partir de estas coordenadas. Comenzaré sintetizando los argumentos de Cossío, quien desde mi perspectiva ofreció los argumentos más sólidos, para después reseñar y criticar los contraargumentos de Luna y el resto de los ministros.

Participación ciudadana en serio: los argumentos de Cossío.

La postura de Cossío es destacable por diversas razones. Por una parte, reconoce que la participación de la ciudadanía en las consultas populares es nada más y nada menos que un derecho humano de rango constitucional. Cossío argumentó que las materias que no pueden ser objeto de consulta deben interpretarse de manera “limitativa y estricta, restringiendo lo menos posible el acceso a la consulta”, pues sólo así es posible cumplir con el mandato contenido en el artículo 1º constitucional, consistente en que las normas de derechos humanos deben interpretarse de la manera que resulte más favorable a las personas.

Lo anterior llevó a que Cossío estimara que las consultas populares serían inconstitucionales sólo cuando se refirieran directamente a los ingresos y gastos del Estado, esto es, cuando se relacionaran con algunos de los elementos del sistema financiero, o bien, con los conceptos establecidos en la ley de ingresos o en el presupuesto de egresos. De acuerdo con Cossío, la finalidad de esta restricción era evitar que los ciudadanos utilizaran las consultas populares para evadir el pago de sus obligaciones tributarias (reducir el IVA al 4% o eliminar el ISR, por ejemplo) o para otorgar subsidios generalizados, pero que su objetivo no era cerrar la puerta a que se consultaran temas que tuvieran alguna incidencia presupuestaria. Así, por ejemplo, consideró que en el caso de la consulta promovida por el PAN, si bien el salario mínimo tenía una relación con los gastos del Estado, ésta era una relación indirecta.

Por otra parte, la postura de Cossío es profundamente democrática en la medida en que defiende la existencia de una ciudadanía madura, que mediante el debate público es capaz de tomar decisiones en temas trascendentales. Es por ello que enfatizó que la Suprema Corte no tenía facultades para “analizar las posibles consecuencias o efectos económicos, sociales o políticos que puedan llegar a generarse” con las consultas, pues eso fue precisamente lo que “el Constituyente quiso delegar en el ámbito de la ciudadanía nacional”. Dicho de otra forma, la postura de Cossío reconoce que, conforme al texto constitucional, es la ciudadanía –y no los legisladores o los jueces– quienes tienen la última palabra en ciertos temas de trascendencia nacional.

Por último, Cossío realizó una interpretación sistemática que le permitió armonizar el contenido de diversos artículos de la Constitución. De acuerdo con Cossío, las consultas populares sí son procedentes en temas constitucionales, en tanto este mecanismo de participación directa no desplaza los procedimientos para realizar cambios legislativos (artículos 71 y 72 de la Constitución) o constitucionales (artículo 135). De acuerdo con su concepción (compartida igualmente por el ministro Gutiérrez Ortiz Mena), las consultas populares no pueden crear, modificar o eliminar disposiciones constitucionales, pero sí pueden obligar al congreso federal y a las legislaturas locales a fin de “incluir en sus procedimientos legislativos lo que se haya determinado ciudadanamente mediante la consulta.”

¿Consultas que no cuesten un solo centavo? El argumento sobre los ingresos y gastos del Estado.

Fueron varios los ministros que asumieron posiciones que contrastan claramente con la postura de hacer una interpretación estricta de las restricciones al derecho a participar en consultas populares. La ministra Sánchez Cordero argumentó que el concepto “ingresos y gastos del Estado” debía ser entendido de la manera más amplia posible, de tal forma que serían inconstitucionales las consultas que se relacionaran de “forma directa, indirecta, mediata o inmediata” con la “obtención, origen, destino, aplicación, administración o distribución de los ingresos y gastos del Estado Mexicano”. En un sentido similar, Aguilar estimó que debía excluirse “todo lo que se refiera a los ingresos que el Estado puede obtener” y Pardo alegó que el poder reformador la Constitución “prefirió́ excluir cualquier asunto que tenga que ver” con los ingresos o gastos. El ministro Gutiérrez Ortiz Mena, aunque dijo no compartir la interpretación amplia del concepto, se separó de la propuesta de Cossío, pues estimó que con ella no se podrían considerar como ingresos los aprovechamientos, productos, recargos, sanciones, gastos de ejecución, indemnizaciones, así como contraprestaciones por servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho privado.

No es difícil ver cómo, bajo la interpretación de la mayoría de la Corte, prácticamente cualquier consulta popular sería inconstitucional, pues es evidente que todo actividad estatal en un tema de trascendencia nacional tendrá algún impacto presupuestal (piénsese, simplemente, en el salario que reciben los funcionarios públicos encargados de ejecutar dichas acciones). Sin embargo, esa fue la postura adoptada por la mayoría de los ministros de la Corte. En el caso de la consulta del PAN, por ejemplo, el ministro Pardo señaló que el salario mínimo se utiliza como “referencia de una gran cantidad de legislación de orden tributaria, de orden financiera, de muchos órdenes, en muchos programas, en muchos de los documentos que necesariamente tienen que ver con ley de ingresos y con presupuesto de egresos”. En igual sentido, Aguilar apuntó que dicho parámetro sirve de base para el pago de salarios de servidores públicos, pensiones, prestaciones y multas.

En el caso de las consultas sobre la reforma energética, la mayoría de los ministros enfatizó, además, que en diversos artículos de dicha reforma se hace referencia a los ingresos del Estado. En particular, señalaron que el artículo 27 constitucional establece que las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos se realizarán “[c]on el propósito de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación”. Si bien este argumento resulta mucho más sensato, creo que Cossío fue certero al señalar que la postura mayoritaria confundía un mecanismo específico (los contratos de empresas estatales con particulares para la exploración o extracción de hidrocarburos) con su finalidad (obtener ingresos para el Estado). Más aún, creo que el criterio mayoritario genera un incentivo perverso, pues parecería que cualquier reforma constitucional o legal quedaría blindada si los legisladores señalan que una política pública busca “incrementar los ingresos del Estado” o “hacer más eficiente el gasto público”.

¿Más vale una ficción constitucional que una mejora real? El argumento sobre la restricción a derechos humanos.

Quizá el argumento más sorprendente de toda la discusión fue la manera en que algunos ministros argumentaron que la consulta del PAN podría generar una restricción a derechos humanos. El ministro Gutiérrez Ortiz Mena, por ejemplo, reconoció que la propuesta del PAN tenía el potencial de incrementar significativamente el monto del salario mínimo. De acuerdo con el ministro, “la línea de bienestar determinada conforme a los lineamientos propuestos en la consulta arroja una cantidad liquida mayor a la que actualmente calcula la Comisión Nacional de Salarios Mínimos”. Y, sin embargo, estimó que resultaba inconstitucional elevar el salario mínimo de tal forma que este pudiera cubrir todas las necesidades de una familia para garantizar al menos dicha línea, pues desde su perspectiva esto implicaría “sustituir” el parámetro contemplado en el artículo 123 constitucional, según el cual los salarios mínimos generales “deberán ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educación obligatoria de los hijos”.

Esta conclusión, como puede verse, resulta por demás problemática. Por una parte, como señaló en su momento el ministro Cossío, la propuesta de la consulta no consistía en que el nuevo salario fuera exactamente igual a la línea de bienestar, sino que dicho parámetro fungiera como un piso mínimo (de ahí que se hablara de “al menos”). Por la otra, no deja de ser paradójico que los ministros hayan cerrado la puerta a la posibilidad de que el salario mínimo se acercara, aunque sea incrementalmente, al parámetro constitucional.

¿Y la clave de derechos humanos? La improcedencia de las consultas en temas constitucionales.

Por último, conviene revisar los argumentos que se dieron para sostener que las consultas resultaban improcedentes en tanto se referían a temas constitucionales. En este sentido, la ministra Luna señaló que la celebración de consultas populares en esta materia contravendría tanto el artículo 135 de la Constitución, que establece el procedimiento de reforma constitucional, como el artículo 40, que establece el carácter federal de la República Mexicana.

Creo que hay buenas razones para rechazar este argumento, defendido tanto por la ministra Luna como por el ministro Silva. Por una parte, no es cierto que con una consulta en materia constitucional se viole el artículo 135, pues como señaló el ministro Cossío (y también el ministro Gutiérrez Ortiz Mena) la aprobación de una consulta de este tipo no implicaría la creación, modificación o eliminación de disposiciones constitucionales, sino sólo la obligación por parte del Congreso federal y las legislaturas estatales para hacer las adecuaciones constitucionales necesarias a fin de cumplir con el mandato de la consulta. Dicho de otra manera, no habría violación alguna al procedimiento establecido en el artículo 135 constitucional.

Por otra parte, creo que una lectura cuidadosa de la Constitución permite concluir que las consultas populares sí proceden en temas constitucionales. Como previamente había argumentado, el artículo 35 constitucional explícitamente señala que no pueden ser objeto de consulta “la restricción de los derechos humanos reconocidos por esta Constitución” así como “los principios consagrados en el artículo 40 de la misma”. En consecuencia, si existen ciertas partes de la Constitución que no pueden ser afectadas por una consulta popular, necesariamente hay otras que sí pueden serlo.

Por último, tampoco comparto el argumento de que la procedencia de consultas populares en temas constitucionales implicaría una vulneración del carácter federal de la República mexicana (pues con ello se eliminaría la posibilidad de que las legislaturas estatales participaran en el proceso de reformas constitucionales). De entrada, no es cierto que en nuestro sistema jurídico las legislaturas estatales siempre intervengan en la definición de las normas con rango constitucional. Basta con señalar que el Presidente y el Senado tienen la facultad de firmar y ratificar tratados internacionales en materia de derechos humanos, cuyas normas tienen rango constitucional según el criterio mayoritario de la Corte.

Además, hay que recordar que la reforma constitucional que introdujo las consultas populares fue aprobada por la mayoría de las legislaturas estatales. Fueron ellas, precisamente, las que estuvieron de acuerdo con que las consultas se configuraran como un derecho humano para toda la ciudadanía; fueron ellas las establecieron que las mismas podrían ser vinculantes para todas las “autoridades competentes” (no sólo las federales); y fueron ellas las que aprobaron un nuevo mecanismo de participación democrática donde la última palabra la tienen los ciudadanos y nos los representantes electos, ya sea federales o locales. Dicho de otro modo, el modelo federal que contempla nuestra Constitución no es incompatible con la posibilidad de que, en algunos supuestos, la ciudadanía intervenga de manera directa en la definición del contenido de nuestro máximo ordenamiento.

Un balance general

¿Qué balance podemos hacer sobre lo resuelto por la Suprema Corte? En términos generales, creo el saldo es claramente negativo. Si las versiones finales de las sentencias reflejan fielmente lo expresado por los ministros en las sesiones públicas del 29 y 30 de octubre, no sería exagerado decir que la mayoría de la Corte ha restringido –si no es que prácticamente eliminado– la posibilidad de realizar consultas populares. De entrada, es difícil pensar en alguna acción gubernamental de trascendencia nacional que no tenga un impacto (positivo o negativo) en los ingresos y gastos del Estado. Asimismo, parecería que el criterio mayoritario de la Corte permite que los legisladores “blinden” cualquier reforma con la mera referencia a que una determinada política pública busca “incrementar los ingresos del Estado” o “hacer más eficiente el gasto público”. Finalmente, resulta lamentable que un sector de la Corte haya dejado a un lado la interpretación en clave de derechos humanos para concluir que las consultas son improcedentes en temas constitucionales. Las decisiones de la Corte, en suma, son una mala noticia para la democracia mexicana.

Javier Martín Reyes (@jmartinreyes). Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Es miembro de Participando por México y actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia.

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[1]    La pregunta original era la siguiente: “¿Estás de acuerdo en que la Ley Federal del Trabajo establezca que la Comisión Nacional de Salarios Mínimos [CNSM] fije un nuevo salario mínimo que cubra todas las necesidades de una familia para garantizar al menos la línea de bienestar determinada por el CONEVAL?” Cossío estimó que las referencias al CONEVAL, CNSM y línea de bienestar “no tienen un significado inmediatamente evidente ni comprensible”, además de que la formulación era limitativa, en tanto otras autoridades podían quedar vinculadas por la consulta. Por lo anterior, estimó que la pregunta debía modificarse para quedar de la siguiente forma: “¿Estás de acuerdo en que se fije un nuevo salario mínimo que resulte suficiente para que una familia adquiera los bienes y servicios requeridos para cubrir sus necesidades alimentarias o no alimentarias?”

[2]    Se proponía preguntar lo siguiente: “¿Estás de acuerdo o no en que se otorguen contratos o concesiones a particulares, nacionales o extranjeros, para la explotación del petróleo, el gas, la refinación, la petroquímica y la industria eléctrica?”.

[3]    La pregunta propuesta era la siguiente: “¿Está de acuerdo en que se mantengan las reformas a los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución en materia energética?”

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octubre 29, 2014

Consultas populares: la Suprema Corte entra a la discusión

Hoy, de acuerdo con la lista oficial extraordinaria de asuntos, la Suprema Corte tiene previsto revisar la constitucionalidad de la materia de tres consultas populares. El primer asunto, a cargo del ministro José Ramón Cossío, se refiere a la fijación de un nuevo salario mínimo que cubra todas las necesidades de una familia para garantizar al menos la línea de bienestar determinada por el CONEVAL. En los dos restantes, a cargo de las ministras Olga Sánchez Cordero y Margarita Luna Ramos, se plantea someter a consulta popular la reforma en materia energética publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinte de diciembre de 2013.

consulta-popular Concretamente, la tarea de la Corte consiste en fijar la materia específica sobre la que versan la consultas para luego calificar su trascendencia nacional y verificar si dicha materia versa o no sobre algún tema que no pueda ser objeto de consulta, de conformidad con los artículos 35, fracción VIII, numeral 3o., constitucional y 11 de la Ley Federal de Consulta Popular. Los temas no consultables son: a) la restricción de los derechos humanos reconocidos por la Constitución; b) los principios consagrados en el artículo 40 de ésta; c) la materia electoral; d) los ingresos y gastos del Estado; e) la seguridad nacional y f) la organización, funcionamiento y disciplina de la Fuerza Armada permanente. Si la materia de una consulta incide en alguno de ellos, los ministros declararán su inconstitucionalidad; de lo contrario, afirmará su constitucionalidad y procederá a revisar que la pregunta sobre la que se hará la consulta: 1) derive directamente de la materia de la consulta; 2) no sea tendenciosa o contenga juicios de valor; 3) emplee lenguaje neutro, sencillo y comprensible, y 4) produzca una respuesta categórica en sentido positivo o negativo. Cabe mencionar que la Corte está facultada para realizar las modificaciones necesarias para garantizar que la pregunta cumpla con los requisitos anteriores.

Aquí esbozaré algunas reflexiones sobre dos problemáticas sumamente técnicas que necesariamente tendrá que afrontar la Suprema Corte al resolver estos asuntos: el diseño de una interpretación que permita el adecuado funcionamiento del sistema de consulta popular y la posibilidad de emplear este mecanismo frente al contenido de la propia Constitución federal.

Tanto en el caso del salario mínimo como en el de la reforma energética, la Corte tendrá necesariamente que comenzar por reconstruir interpretativamente el sistema previsto en el artículo 35, fracción VIII, constitucional, de tal modo que garantice de manera efectiva el ejercicio del derecho humano de todo ciudadano de acceder a la consulta popular. Esto, porque, a primera vista, parece que a la luz de los temas vedados ningún asunto de trascendencia nacional podría ser materia de este mecanismo de democracia directa. En términos del principio pro persona, la Corte deberá optar por una interpretación restrictiva del alcance de los temas no consultables. Claramente, la materia de las consultas en escrutinio bordea al menos dos temas: la restricción de los derechos humanos reconocidos por la Constitución, así como los ingresos y gastos del Estado.

Una interpretación restrictiva de estos temas que haga funcional al sistema y garantice, en consecuencia, el derecho a la consulta popular, podría introducirles un fuerte matiz que permita entender, por ejemplo, que lo que pretende el Constituyente no es que ninguna restricción a los derechos humanos reconocidos por la Constitución sea consultable, sino que no sean consultables todas aquellas restricciones establecidas para que el derecho de las mayorías no anule al de las minorías –como puede ser la educación laica-. O que lo que se prohíbe en realidad no son las consultas respecto de cualquier actividad financiera del Estado, sino aquellas que persigan fines evidentemente desproporcionales o ruinosos, como podría ser una consulta sobre si los mexicanos deberíamos o no estar obligados a pagar impuestos. De esta manera, los ciudadanos podrían someter a consulta si el arresto hasta por 36 horas debe o no seguirse manteniéndose como una sanción por infracciones a los reglamentos gubernativos y de policía, o bien si el presidente de la República puede o no adquirir para el desempeño de su función un Boeing Dreamliner 787.

De esta manera, los temas vedados que bordean la materia de las consultas en trámite en la Suprema Corte de Justicia podrían interpretarse como ámbitos en los que ese alto tribunal debe ser especialmente cuidadoso al momento de realizar el análisis de constitucionalidad, de modo que su invocación únicamente sirva para impedir que ese ejercicio democrático pueda tener como efecto anular el derecho de las minorías u obtener fines ruinosos o evidentemente desproporcionales.

Otro aspecto que pudiera generar un debate técnico y que atañe a los dos últimos asuntos es la posibilidad de someter a consulta popular las disposiciones de la Constitución federal, en tanto que no existe una autorización constitucional expresa en ese sentido y, en cambio, sí se encuentra establecido en el artículo 135 de la norma fundamental un procedimiento estricto a cargo del poder constituyente para que la Constitución pueda ser modificada válidamente, cuya violación podría poner en entredicho el pacto federal.

No obstante, sobre este aspecto debe tomarse en cuenta que si no existe ninguna norma dentro la fracción VIII del artículo 35 de la Constitución, que impida pero tampoco que permita expresamente que las reformas a la norma fundamental puedan ser materia de una consulta popular, entonces cualquier determinación en uno u otro sentido será el producto de un ejercicio interpretativo que, de acuerdo a nuestro sistema de derechos humanos, debe favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia. En este sentido, si existe una interpretación por virtud de la cual son improcedentes las consultas populares respecto de cualquiera de las disposiciones de la Constitución federal y otra que sí las hace procedentes, deberá privilegiarse la segunda interpretación.

En un sentido favorable al derecho humano en cuestión, sería posible interpretar que los artículos  35, fracción VIII, y 135 constitucionales integran un mismo sistema que rige el procedimiento para que la norma suprema pueda ser válidamente modificada. De este modo, aun cuando pudiera considerarse que el mero hecho de someter las disposiciones constitucionales a una consulta atenta contra el federalismo, ello no podría conducir a que la Suprema Corte declare la inconstitucionalidad de una materia que de manera directa no conlleva a cuestionar ese principio, pues, en todo caso, lo único que lógicamente se aceptaría es que ese ejercicio de democracia directa constituye una excepción a ese principio.

Por último, cabe decir que ninguna de las disposiciones aplicables impide considerar que el poder constituyente pueda ser vinculado por el resultado de una consulta popular; además, si bien éste consiste en un órgano complejamente integrado, ello no hace imposible dicha vinculación. Así, si el resultado conlleva a la derogación de un precepto constitucional, el efecto de invalidez sobre la disposición específica pudiera estimarse inmediato con el informe del Instituto en términos del artículo 64 de la Ley Federal de Consulta Popular, y los órganos que integran el órgano reformador de la Constitución estarían obligados a no reintroducir dicha disposición en el texto supremo, y si el resultado se traduce en una obligación de legislar, entonces, se requiere que éste se notifique a ambas cámaras del Congreso de la Unión para que acuerden únicamente sobre la forma en que la materia de las reformas o adiciones, aprobada en la consulta, deberá quedar establecida en el texto constitucional, lo que a su vez deberá aprobarse por la mayoría de las legislaturas de los Estados, sin que ninguna de estas instancias legislativas pueda pronunciarse en contra del contenido.

Francisco Alejandro Olmos de la Torre. Abogado por la Universidad de Guadalajara.

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septiembre 29, 2014

El Distrito Federal y el reto de consolidar su Constitución

Ya hay un dictamen listo en la Cámara de Senadores para la reforma al Distrito Federal. Es un dictamen sobre nueve iniciativas presentadas en distintos momentos por las diversas representaciones políticas. Se trata de dar un nuevo régimen al Distrito Federal mucho más semejante al de las entidades federativas. La paradoja estriba en que esta reforma constitucional requerirá, de conformidad con el 135, del voto de las dos terceras partes de los diputados y senadores, para luego ser enviada a las legislaturas locales. La Asamblea Legislativa del Distrito Federal no ha sido considerada legislatura local para efectos de intervención en las reformas constitucionales, así que estará excluida del cambio constitucional que habrá de afectarla. En otras palabras, los representantes del Distrito Federal no tendrán participación en la reforma Constitucional que cambie su representación y, en general, el nuevo régimen del Distrito Federal que propone se convierta en Ciudad de México.

La reforma va a dar el fundamento para que se elijan constituyentes encargados de elaborar y aprobar una Constitución para el Distrito Federal que se rige por un Estatuto de Gobierno emitido por el Congreso de la Unión en 1997, a diferencia de los estados de la Federación que sí tienen una Constitución local.

Los actuales diputados no pueden ser los constituyentes porque no tienen esa encomienda, así que la Asamblea próxima, que se elija en el 2015, puede ser la última con las funciones actuales en tanto nace y se instala el Congreso local con sus nuevas competencias.

Vale recordar que las facultades de los estados son residuales, es decir, lo que no está previsto expresamente en el artículo 73 (facultades del Congreso) se entiende reservado a los estados (artículo 124). En cambio, para el Distrito Federal, hay dobles facultades expresas tanto para el Congreso de la Unión como para la Asamblea Legislativa respecto del Distrito Federal en el artículo 122.

Hay leyes que rigen en el Distrito Federal que han sido emitidas por el Congreso de la Unión como la Ley de Expropiación, la Ley de Seguridad Pública, la Ley Orgánica de la Procuraduría de Justicia del Distrito Federal. En el nuevo esquema, todas las leyes locales las expediría el Congreso Local.

Asimismo, actualmente, hay nombramientos y remociones de funcionarios locales en los que se le da intervención del Ejecutivo Federal, como es el caso del Secretario de Seguridad Pública, del Procurador General de Justicia del Distrito Federal  y del Presidente de la Junta de Conciliación y Arbitraje. Esto se modificaría en el nuevo esquema.

A diferencia de los estados, el Distrito Federal no tiene capacidad para contratar deuda. Dados los excesos cometidos en Coahuila, Tabasco y Chiapas, tal vez sería conveniente que el modelo de control actual del Distrito Federal se ampliara a los estados y no a la inversa.

En el Distrito Federal hay un Jefe de Gobierno y no gobernador como en las entidades federativas, pero además de su denominación, las facultades son diferentes porque en el Distrito Federal, el Ejecutivo funciona en ocasiones como gobernador y en otras ejerce la competencia de los municipios para la prestación de los servicios públicos.

Hasta ahora, el Distrito Federal se divide en 16 delegaciones políticas y cada delegado tiene las funciones que el Estatuto de Gobierno y las leyes locales determinan. La nueva Constitución de la Ciudad de México tendrá que redefinir estas facultades. En el dictamen se prevé que se mantengan como demarcaciones territoriales con alcaldes y concejales.

Aunque quisiera igualarse el Distrito Federal a las entidades federativas tendrán que preverse algunas diferencias indispensables porque la Ciudad de México continuará siendo la sede de los Poderes Federales y debe tener los beneficios de la capitalidad. Asimismo, la conurbación impide que cada delegación se convierta en municipio con la misma estructura y funciones de aquellos.

La pregunta obligada es: ¿en qué beneficia a los habitantes del Distrito Federal tener una Constitución? Más que razones jurídicas, a la población le interesa saber si va a tener servicios públicos más eficientes, si va a haber menos burocracia y atención más pronta y expedita a sus necesidades. Puede  interesar también la existencia de un sistema de rendición de cuentas efectivo, sobre todo porque los alcaldes tendrán la oportunidad de reelegirse como sucede en los otros cargos de elección popular constitucionalmente previstos.

Nada sería más delicado que, con las nuevas competencias, la burocracia aumentara, que las ventanillas de atención se multiplicaran y que los costos al erario público también fueran mayores. El que se prevea un cabildo en cada delegación puede hacerle contrapeso al delegado, pero también puede hacer más tardadas y complicadas la toma de decisiones.

Aunque hay acuerdo respecto de ciertos temas para el contenido de la Constitución, en otros, los partidos políticos van a tener divergencias. ¿Qué queda centralizado y qué se descentraliza?

La policía y toda la seguridad pública tienen que seguir bajo el esquema de un mando único. La disposición final de residuos sólidos, el servicio de agua potable y alcantarillado, el transporte, los servicios de salud, no dejan lugar a dudas que tendrán que seguir centralizadas. Las reglas para la apertura de negocios, los usos del suelo, la publicidad exterior también. El Congreso local seguirá dando las reglas generales.

alActualmente, hay una división de funciones respecto ciertos servicios en donde desde el Estatuto se fija la competencia por la identificación de vías primarias y secundarias. Las vías primarias son competencia central y las secundarias delegacional. Así se sabe quién repavimenta o cubre un bache, quién retira autos abandonados, quién pone o quita un tope, quién poda árboles o mantiene limpias las calles y banquetas, etcétera. La competencia actual es compleja y no siempre resulta la mejor para el ciudadano. En el caso de los establecimientos mercantiles ha sido su impacto lo que ha generado la  diferenciación y la distribución de competencias que en ocasiones provocan duplicidades o sobre posiciones.

En la actualidad, y sólo por poner un ejemplo, el Paseo de la Reforma es una vía primaria que corresponde al ámbito central, pero las fuentes y monumentos son competencia delegacional, de acuerdo con el Estatuto. Para encender una fuente, para iluminarla, para cambiarle el agua, existe un problema competencial, ya no se diga las duplicidades que implica el uso del zócalo, de la plaza de la República, o de la Alameda Central, por ejemplo.

Hay que agregar además que también se ha dado duplicidad en los programas sociales con perjuicio al erario público. Algunas delegaciones replican el apoyo central y en eso también es necesario poner orden en las nuevas competencias.

No se puede dejar de considerar las grandes diferencias y contrastes entre las delegaciones. El constituyente tendrá que tomar la decisión respecto de si Iztapalapa y Gustavo A, Madero se mantienen igual o se subdividen. De acuerdo con el último censo tienen casi dos millones de habitantes cada una. La organización de las delegaciones del sur como Xochimilco, Tláhuac, Milpa Alta y parte de Tlalpan y de la Magdalena Contreras tienen aún población indígena y condiciones rurales que generan diferencias importantes que habrá que considerar.

Por último, aunque nos hemos referido a la parte orgánica de la Constitución, no debemos dejar a un lado que en el Distrito Federal se ejercen más derechos que en el resto de la República y que tendrían que quedar plasmados a nivel Constitucional. Esa será la facultad de libre configuración del Constituyente local en materia de derechos siempre y cuando estén de acuerdo con la Constitución Federal de la República y con los Tratados Internaciones suscritos por México en materia de derechos humanos.

La Constitución del Distrito Federal puede ser la primera Constitución del siglo XXI con visión de avanzada, que recoja todas las novedades del constitucionalismo moderno y las interpretaciones recientes de la Suprema Corte. El pronóstico prevé como altamente probable que se logre el consenso para la reforma constitucional que se aproxima; pero las dificultades se irán haciendo mayores  en la medida en que más se entre al detalle. Las posiciones de los partidos de seguro serán divergentes según se vean como oposición o como gobierno. Un gran reto nos espera.

Leticia Bonifaz. Profesora investigadora del CIDE.

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