La Suprema Corte en diversas sentencias ha fijado el criterio consistente en que para hacer efectivo el derecho a una adecuada defensa, las personas que estén sujetas a un procedimiento penal deben ser asistidas por un abogado, ya sea de oficio o particular, desde el momento en que sean presentadas a un Ministerio Público y durante el desarrollo de todo el juicio –que comprende, incluso, el recurso de segunda instancia y la etapa de ejecución de sentencia.

No obstante, al resolver diversos amparos el mes pasado[1], la Corte aclaró que si bien debe amparase a una persona cuando le haya sido transgredido este derecho. Esto no se debe traducir en la libertad inmediata del inculpado, ni la reposición total del procedimiento. Sino, simplemente, en la anulación de todas aquellas diligencias en las que no haya sido asesorada por un defensor, de ahí que éstas no deban ser consideradas para la emisión de la sentencia final.

El derecho a contar con la asesoría de un abogado es esencial para que podamos hacerle frente a la actuación punitiva del Estado. Primero, porque nos permite gozar y ejercer los derechos que nos corresponden durante un juicio penal, como el de no ser sometido a una detención arbitraria, a no ser incomunicado, a ser informado de las razones de la detención, a no ser torturado, a guardar silencio, etcétera. Y, segundo, porque nos da la oportunidad de oponer los recursos, diligencias y promociones necesarias para nuestra defensa.

Al abogado corresponde, en último término, hacer valer nuestros derechos o, en su caso, que sus transgresiones tengan consecuencias jurídicas para el desarrollo y resultado de su juicio, a través de la promoción de los recursos legales correspondientes. Por el contrario, si las personas no cuentan con un abogado que las defienda durante un procedimiento difícilmente tendrán la posibilidad de señalar alguna violación a sus derechos, empezando justo por el de contar con asistencia legal debida.

Además, este derecho garantiza que la sanción más severa que puede imponer un Estado, como la privación de la libertad, sea el resultado de un debido proceso. Es decir, del respeto a las formalidades esenciales del procedimiento. Y materializa el principio de igualdad de armas[2] que implica que las partes involucradas de un juicio actúen con las mismas oportunidades procesales para su defensa. Es cierto, en un juicio penal no es posible una equiparación absoluta entre la actuación del Ministerio Público como órgano representante del Estado (y de los ofendidos) y el acusado. Sin embargo, la búsqueda de cierto equilibrio procesal entre las partes reconoce la posición privilegiada del Estado como detentador del poder punitivo y la fuerza pública, ante el cual los acusados se encuentran en desventaja.

Pero la posición de la Corte en esta materia no ha sido fruto de una discusión sencilla. En particular, porque este tema se ubicó en el centro del debate sobre la vigencia del nuevo sistema penal acusatorio instituido por la reforma constitucional de 2008. La discusión giro en torno a que para algunos ministros debía aplicarse la normatividad vigente al momento de la comisión de los actos reclamados, mientras que para otros debía emplearse las nuevas reglas establecidos por dicha reforma.

galimatíasAl final, la mayoría de los ministros reconocieron que resulta más favorecedor a los individuos (principio pro homine) ser defendidos por un abogado, que ser asistidos exclusivamente por una persona de su confianza. Tal como lo permitía el artículo 20 constitucional antes de ser reformado, para lo cual aplicaron el artículo 8, inciso e) de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece “el derecho irrenunciable de toda persona inculpada de un delito a ser asistida por un defensor proporcionado por el Estado”, cuando ésta no se defienda por sí misma o nombre un defensor particular. Aquí la Corte resolvió en consonancia con la reforma de derechos humanos de 2011, que obliga a las autoridades del Estado a buscar la protección más amplia de derechos de las personas, que además de los reconocidos por la Constitución federal incluye los derechos de fuente internacional[3].

No obstante, los ministros también reiteraron que el nuevo sistema penal acusatorio no tiene aplicación inmediata en las entidades federativas. Para que las reglas de ese sistema estén vigentes en el ámbito de sus territorios, las legislaturas deben hacer las adecuaciones legales necesarias y emitir una declaratoria de validez (para lo cual tienen hasta 2016).

Lo que significa que, actualmente, en relación al nuevo sistema acusatorio penal, los mexicanos tenemos derechos y beneficios diferenciados. Mientras en algunas entidades federativas[4] los individuos gozan del derecho a seguir su procedimiento en libertad, a tener una defensa técnica adecuada, a que les sean aplicadas medidas de seguridad sólo mediante una sentencia firme, etc. en el resto de las entidades (veinte en total, incluyendo al Distrito Federal) no podemos beneficiarnos de dichas prerrogativas.

Basta un ejemplo para ilustrar esta situación. De acuerdo a un criterio similar emitido por la Corte a principios de este año, mientras las legislaturas locales no armonicen sus legislaciones al nuevo esquema penal, no todos podremos gozar del derecho a defendernos durante un proceso penal fuera de la cárcel, cuando se nos acusa de realizar un delito calificado como grave. Esto significa que mientras no se realice este ajuste la prisión preventiva, a pesar de ser considerada como medida cautelar excepcional por la reforma penal de 2008, seguirá siendo la regla.[5] Situación que se agrava si consideramos que, hoy en día, casi todos los delitos tienen el carácter de grave en las legislaciones penales locales.  

Lamentablemente, ha bastado una interpretación gramatical y un estudio de constitucionalidad en bloque (y, de pasada, el principio del federalismo) para condicionar la vigencia del cúmulo de derechos que trae consigo el nuevo sistema penal acusatorio. A pesar de que no era (ni es) necesaria ninguna instrumentación reglamentaria e institucional para hacerlos efectivos, como bien señalaron los ministros Valls y Sánchez Cordero.

Quizá, asumirnos como potenciales sujetos de un juicio penal y, consecuentemente, como titulares del derecho a contar con un abogado para defendernos, sea el primer paso para recordar que los derechos en esta materia también nos pertenecen a todos. Su reconocimiento no es una disputa entre las víctimas y acusados, ni una ponderación entre los intereses de la sociedad y los interesados directamente en el juicio. Sin embargo, esto no parece ser del todo claro para aquellos ministros que se preguntaban si siempre debían aplicar el principio pro homine. La respuesta a esa interrogante es “sí, a todos debería aplicarnos ese mismo rasero”. Siéntanse con la confianza de hacerlo, así lo exige una democracia constitucional.

 

Guadalupe Salmorán. Licenciada en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México.


[1] Los amparos directos en revisión 2809, 207, 449, 2886 y 2990, todos de este año.

[2] Sobre este tema consúltese la sentencia 536/08 emitida por la Corte Constitucional de Colombia el 28 de mayo de 2008.

[3] Cfr. Varios 912/2010 y la acción de inconstitucionalidad 155/2007.

[4] Baja California, Chiapas, Chihuahua, Durango, Estado de México, Guanajuato, Morelos, Nuevo León, Oaxaca, Tabasco, Yucatán y Zacatecas. De acuerdo a la información ofrecida por el Instituto de Estudios del Proceso Penal Acusatorio A. C. http://www.ineppa.org.mx/

[5] Contradicción de Tesis 36/2012 resuelta el 21 de enero de 2013.

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En el contexto de democracias débiles -como la que vivimos en nuestro país- es común que las iniciativas públicas encaminadas a garantizar el efectivo goce de los derechos no sean sostenidas en el tiempo, no den resultados sustantivos e incluso que su implementación no nos aporte mejores condiciones para el ejercicio de nuestros derechos. También son frecuentes los retrocesos en los pequeños avances que se han logrado para acercarnos a una democracia sustantiva.

En este escenario la sociedad civil requiere ampliar y fortalecer sus estrategias de incidencia. Una forma relativamente nueva de hacerlo y cada vez más recurrida –y hago un énfasis en lo relativo y lo reciente– es el ejercicio del litigio estratégico o paradigmático como una práctica para motivar cambios en la política pública desde la sede judicial.

Mediante el litigio de un caso emblemático se persiguen varios objetivos: motivar criterios judiciales amplios y atentos a los más altos estándares en materia de derechos humanos; modificar leyes, reglamentos y prácticas administrativas cuya aplicación obstaculice o impida el ejercicio de derechos; evidenciar las limitantes de los propios recursos jurídicos nacionales para hacer valer los derechos fundamentales; establecer un diálogo con los operadores de justicia para exigir el ejercicio de sus facultades de interpretación que –dicho se a de paso– no está peleado con resolver los asuntos “conforme a derecho”; así como elevar el nivel de debate sobre un tema con aristas jurídicas. En fin, el litigio estratégico, por qué no decirlo, es también una forma de participación en el espacio político[1].

Sin pretender, de manera alguna, agotar las experiencias de defensa estratégica de derechos en México, enuncio algunos ejemplos que considero han logrado al menos uno de los objetivos antes señalados y que han sido, casi en su totalidad, impulsados desde la sociedad civil.

En cuanto a la justiciabilidad del derecho a la salud y la no discriminación en México hago referencia a los siguientes logros: la jurisprudencia a favor de militares que adquieren VIH[2]; los criterios jurisprudenciales a favor de los trabajadores del Ayuntamiento de Hermosillo discriminados por el ISSSTESON y la consecuente modificación al artículo 6º del Reglamento para los Servicios Médicos de ese Instituto que establecía que para tener acceso a los servicios médicos (los trabajadores de nuevo ingreso o reingreso debían acreditar que gozaban de buena salud[3]); el aporte con el que contribuyó la interposición de un amparo presentado en contra de la reducción presupuestaria del programa para la atención y prevención del VIH/SIDA ejercido por el Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias (INER), no sólo para evitar una nueva reducción en su presupuesto sino para aumentarlo[4] en el siguiente año fiscal; y, finalmente, la resolución favorable para la comunidad Mininuma de Metlatónoc, Guerrero, para contar con infraestructura médica y hospitalaria accesible[5].

Respecto al trabajo de incidencia en sede judicial a favor de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres menciono los siguientes: las audiencias públicas y los amicus curiae presentados en el contexto de que la SCJN resolviera las acciones de constitucionalidad en contra de la despenalización del aborto en el Distrito Federal, así como los numerosos amparos y la estrategia seguida ante el Sistema Interamericano para impulsar que el derecho a decidir de las mujeres sea plenamente garantizado en todas las entidades federativas[6].

En cuanto a la garantía del derecho a la información, libertad de expresión, libertad informativa y no discriminación, cabe mencionar la posibilidad que tiene la SCJN de sentar un precedente que motive la clara determinación de criterios para la asignación de publicidad oficial a radios comunitarias[7].

En relación a la protección del derecho de acceso a la información y el cumplimiento del principio constitucional de máxima publicidad, me refiero al litigio estratégico en contra de la amplia definición del “secreto fiscal” que impide transparentar las decisiones y el actuar del SAT[8].

Finalmente, señalo las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado mexicano en los tres casos siguientes: Fernández Ortega, Rosendo Cantú y Cabrera García y Montiel Flores. Cada uno de estos, producto de una estrategia jurídica encaminada a otorgar justicia a las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos y a eliminar una de las condiciones que favorece su existencia: el fuero militar[9].

Ahora bien, vale subrayar que la medida de éxito de los casos antes mencionados, está condicionada por diversos factores que si bien en algunas ocasiones tienen que ver con el propio diseño de la estrategia jurídica, también –y es justo mencionarlo– se relaciona con los retos inherentes al sistema normativo y judicial mexicano, así como con la cultura jurídica de una parte de sus operadores.

En el primer rubro, el de las restricciones técnicas del sistema normativo, menciono un ejemplo: las características propias del amparo como medio de control constitucional en lo relativo, particularmente a las limitantes que impone la definición de interés jurídico, así como a los acotados efectos que éste otorga.

Esperamos que las reformas propuestas a la Ley de Amparo sean aprobadas rápidamente, pues conjuntamente con las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y la incorporación, el año pasado, de la figura de acciones colectivas -de la cual queda pendiente su legislación secundaria[10]– propiciarán mejores condiciones para la exigibilidad judicial de los derechos de las personas.

En cuanto al segundo aspecto, el de la cultura jurídica de una parte de los operadores, identifico que aún falta mucho para que éstos incorporen un mayor, más amplio y más rico contenido de derecho comparado y de derecho internacional de los derechos humanos en su ejercicio de interpretación judicial.

Otro reto que existen como lo señaló Guadalupe Barrena en su colaboración para El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos humanos a nivel práctico. Experiencias de la sociedad civil[11], es la falta de jurisprudencia sobre los derechos consagrados en la parte dogmática de la Constitución. Impulsarla es parte del objetivo del litigio estratégico, pero la presentación de casos no es condición suficiente para contar con ella pues se necesitan ojos pendientes y plumas prestas a identificar y aprovechar las oportunidades para verter de mayor definición en su contenido a nuestros derechos fundamentales.

Margarita Castilla Peón. Integrante del equipo de Litigio Estratégico de Fundar, Centro de Análisis e Investigación. Síguenos en Twitter: @FundarMexico y también en Facebook.


[1] Cfr. Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), La lucha por el derecho, 1ª ed., Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2008.

[2] Medilex

[3] La Rebelión de los enfermos. Discriminación en el ISSSTESON. Sonora Ciudadana

[4]Asignaciones presupuestarias y VIH

[5] Es importante señalar que a más de dos años del fallo otorgado en favor de la comunidad, la sentencia no ha sido plenamente ejecutoriada. Para mayor información consultar el trabajo del Centro de Derechos Humanos Tlachinollan y el siguiente artículo El caso “Mininuma”: un litigio estratégico para la justiciabilidad de los derechos sociales y la no discriminación en México en,

[6] GIRE

[7]Publicidad oficial para radios comunitarias. Caso La Voladora Comunicación A.C.

[8] Secreto Fiscal

[9] Sentencia Caso Fernández Ortega y otros vs. México.

Sentencia Caso Rosendo Cantú y otra vs. México.

Sentencia Cabrera García y Montiel Flores vs. México

[10] http://www.eluniversal.com.mx/notas/762194.html

[11] Oficina en México del alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos humanos a nivel práctico. Experiencias de la sociedad civil., México, 2007.

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