Previo al referéndum sobre la permanencia o no del Reino Unido en la Unión Europea, el ministro de finanzas de Alemania, Wolfgang Schäuble, fue interrogado acerca de si el Brexit pudiera traducirse en un estatus especial para el Reino Unido (RU) respecto a su relación con la Unión Europea (UE), conservando ciertos privilegios, sobre todo en cuanto al mercado interior, al tiempo que le permitiese librarse de varias de las obligaciones comunitarias que nutrieron el “leave”. Ante ello Schäuble, político sensato y conocido por no darle vueltas a las cosas, declaró contundentemente que habría que ser respetuoso de la soberanía de los británicos, y que “in is in, out is out”.

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Desde el punto de vista político, la respuesta de Schäuble se antoja justa. Y un primer vistazo al proceso legal de cese de membresía de Estados miembros de la UE parece darle la razón. Advierto que este proceso es complejo,1 con implicaciones serias para el derecho constitucional británico y para el derecho internacional, incluyendo el derecho de la Organización Mundial de Comercio. En este espacio sólo abordaré los aspectos centrales del proceso legal conforme al derecho internacional y al de la UE, así como algunos escenarios posibles de dicho proceso, sin considerar los flancos adicionales que ello podría abrir, como el estatus de Escocia dentro del propio RU.

La UE fue creada en virtud de tratados internacionales entre sus Estados miembros (tratados constitutivos de una organización internacional), por lo que el primer paso en el análisis de dicho proceso lo constituye la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados de 1969. Según el artículo 54 del tratado sobre tratados, el retiro de una parte de un tratado podrá tener lugar: a) conforme a las disposiciones del propio tratado; o b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes. El último supuesto normativo implicaría el consentimiento del propio RU, y aquí hay que distinguir entre el derecho interno y el derecho internacional. Conforme al derecho internacional, y el de la UE en particular, RU no ha dejado de ser miembro de pleno derecho de la UE en virtud del referéndum; de hecho, este no surte efectos jurídicos en el ámbito externo. ¿Podría, entonces, darse la posibilidad de que, conforme al mencionado artículo 54 (b) de Viena, RU o cualquier otro país miembro de la UE rechace la salida de aquel, y así RU permaneciere en la UE pese al referéndum? La respuesta es claramente no, pues el artículo 54 (b) de la Convención de Viena solo aplica en caso de que no exista una cláusula sobre terminación en el tratado respectivo (Art. 54 (a)). Ello no aplica al Brexit, pues el Tratado de Lisboa prevé en su artículo 50 el proceso de salida de un Estado miembro, partiendo del reconocimiento del derecho soberano de todo Estado miembro de retirarse de la Unión cuando así lo decida conforme a su derecho constitucional.

Aquí no debe haber duda ni confusión. La gran mayoría de los juristas internacionalistas y europeístas están de acuerdo en que el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea (TUE), conforme a las enmiendas de Lisboa (de ahí que se le conozca como Tratado de Lisboa), es el derecho aplicable al Brexit. ¿Pero qué pasaría en caso de un “Regrexit”? Si se diesen las circunstancias políticas internas necesarias para no cumplir con el resultado del 23 de junio pasado, entonces el gobierno británico podría simplemente no notificar a las autoridades de la UE su intención de salirse, y sin dicha notificación el proceso del artículo 50 del TUE simplemente no se activa. Ello sería poco deseable en cuanto a que persistiría una incertidumbre sobre el futuro de RU en la UE, y de la UE en su conjunto, por lo que ya varios líderes europeos han llamado al gobierno británico a presentar su notificación lo antes posible –además del mensaje político de que asuman las consecuencias de su decisión soberana: “in is in, and out is out”.

Sin embargo, desde el punto de vista del derecho europeo, el gobierno británico tiene la posibilidad de posponer el Brexit al postergar la notificación, o incluso de evitar la salida al no presentarla (las consecuencias de derecho interno son otro asunto). Ello representaría una situación extrema, poco probable que se dé, a menos de que todos los gobiernos de la UE y las instituciones comunitarias decidan conjuntamente hacer caso omiso del resultado del referéndum, es decir, que cese la presión política para que Londres asuma las consecuencias del “leave”. El otro extremo sería que el parlamento británico decidiera irse retirando de sus obligaciones comunitarias antes de que RU deje de ser parte de la UE (ya hay una iniciativa para derogar la European Communities Act de 1972). Ello sería una clara violación al derecho de la UE, y algunos juristas han especulado acerca de si ello provocaría la expulsión de RU de dicha organización internacional. El TUE no contiene una cláusula de expulsión, pero hay una discusión en derecho internacional institucional acerca de si existe un derecho implícito de expulsión de organizaciones internacionales, justamente por violaciones graves a cargo de un Estado miembro al derecho de la organización internacional (a los tratados constitutivos respectivos).2

La alternativa más sensata y probable es que se siga el proceso del artículo 50 del TUE. El gobierno de RU, actual o futuro, en algún momento, presentaría su notificación de intención de salida al Consejo de la UE,3 quien a nombre de la UE, negociaría con RU un acuerdo de salida, en el cual se definirían los términos de la salida y, más importante aún, de la futura relación de RU con la UE. La entrada en vigor de dicho acuerdo (un tratado internacional por su propio derecho) marcaría el cese de la vigencia de los tratados comunitarios en RU. Y si llegasen a fracasar las negociaciones respectivas, el artículo 50 TUE prevé que la membresía termine a los dos años de la notificación. En otras palabras, una vez hecha la notificación (o activado del artículo 50 TUE, que es lo mismo), “out is out”.

Al menos formalmente, pues lo que realmente definiría qué tan adentro o afuera de la UE quedaría RU es el contenido de un futuro acuerdo de salida. Y aquí hay varios escenarios posibles. Desde un acuerdo mal logrado, marcado por negociaciones rencorosas, que deje a RU claramente apartado de Bruselas, pasando por un regreso de la Isla a la Asociación Europea de Libre Comercio, que goza de una intensa relación comercial con la UE, hasta la negociación de un estatus similar al de Suiza (en riesgo, a su vez, por las nuevas leyes anti-inmigrantes de este país). Suiza tiene la relación más estrecha con Bruselas sin ser parte de la UE, ya que mediante una serie de acuerdos con la UE, es prácticamente un miembro más del mercado interior, al tiempo que tiene que aplicar derecho comunitario sin poder participar en su adopción. Este escenario no parece hacer justicia a los reclamos soberanistas (justificados o no) de los partidarios del Brexit. Pero irónicamente, al estar basado en acuerdos negociados individualmente entre RU y la UE, en lugar de los tratados fundacionales y multilaterales de la UE, ello podría ajustarse a la retórica populista de los partidarios del Brexit.

Este camino es posible y probable, una vez que se calmen los ánimos. En cierto sentido, representaría una situación entre el estar afuera y adentro, a diferencia de lo sostenido por Schäuble. Ya varios líderes europeos, entre ellos Angela Merkel, han dicho que el acceso al mercado interior europeo viene aparejado de la libre circulación de personas y de otras obligaciones comunitarias que tanto disgustan a los anti-europeístas en la isla (y que pondrían importantes límites legales a eventuales medidas anti-inmigrantes y xenófobas).  A fin de cuentas, un acuerdo de salida que estipule una situación tipo Suiza –a mi juicio uno de los escenarios más probables – se acercaría a una especia de “out is almost in.

Alejandro Rodiles. Profesor de tiempo completo en el Departamento de Derecho del ITAM.


1 Para un análisis desde la perspectiva de la teoría de la soberanía y del rol de la soberanía en los procesos globales contemporáneos, véase: Rodrigo Chacón, ‘El fantasma del Brexit o el retorno de la soberanía’, en este blog (20 de junio de 2016).

2 Véase Joseph Blocher, G. Mitu Gulati y Laurence R. Helfer, ‘Can Greece be expelled from the Eurozone? Towards a Default Rule on Expulsion from International Organizations’ (17 de mayo de 2016), Duke Law School Public Law & Legal Theory Series No. 2016-29.

3 Sobre el Consejo de la UE y el marco institucional de la UE en general, véase: Alejandro Rodiles, Hacia una Constitución Europea. Perspectivas Jurídico-Políticas (México, Porrúa 2007).

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Un fantasma recorre Europa: el fantasma del Brexit. Todas las potencias se han unido para exorcizarlo; David Cameron y Gordon Brown, Wolfgang Schäuble y Yanis Varoufakis, Barack Obama y Hillary Clinton. Entre los políticos famosos del momento, sólo Donald Trump parece congeniar con el fantasma que se liberó en Londres.

La posibilidad real de que salga el Reino Unido de la Unión Europea ha tomado a muchos por sorpresa. Si el 23 de junio triunfa el voto en contra de permanecer en la Unión, la historia podría recordar que una maniobra de política interna, concebida por el primer ministro David Cameron para fortalecer su mandato, desató el fin del proyecto de unión política más audaz desde la ratificación de la Constitución de Estados Unidos en 1788.

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Desde otra óptica, sin embargo, la crisis actual se veía venir. Grecia estuvo cerca de salir (o de ser expulsada) de la Unión el verano pasado. Y hace algunos años, en 2009, el mismo David Cameron contemplaba lo mismo (o al menos algo semejante) al prometer un referéndum sobre los términos de la Unión. Dicha promesa, que fue postergada hasta esta semana, sometería a votación los términos acordados en el Tratado de Lisboa de 2007, términos que habían sido ya rechazados en sustancia en referéndums previos en Francia y Países Bajos. La crisis actual de la Unión se ha venido gestando así al menos desde hace una década.

Desde entonces han empeorado las cosas. En el último año, tanto el conflicto entre Alemania y Grecia, el cual exhibió el poder oculto del liderazgo tecnocrático de la Unión en el ministro de finanzas alemán Schäuble, como la llegada de más de un millón de refugiados a una Unión que no sabe qué hacer con ellos han frenado finalmente a la locomotora europea en su camino hacia una “Unión cada vez más estrecha”.

Esta es quizá la razón principal detrás del pánico desatado por el Brexit. Pase lo que pase el 23 de junio, el futuro de la Unión es en extremo incierto. Ante el miedo de lo desconocido se afirma el mito de “las cosas como son”. Esto sucede aun cuando nadie entiende el camino a seguir en caso de que Europa se salve del Brexit. En efecto, no sólo ciudadanos y líderes políticos, sino también los arquitectos intelectuales de la Unión están divididos entre sí: no darían la misma respuesta, por ejemplo, a esta pregunta básica: ¿quién o qué es el poder soberano en la Unión?

De acuerdo con las encuestas esta parece ser la pregunta fundamental. Los británicos parecen no temerle a la ira de los mercados, a la depreciación de su moneda o a la pérdida de acceso directo a 500 millones de consumidores europeos. No les interesa repetir lo que hizo Escocia en 1707 cuando el parlamento escocés votó por disolverse para formar el Reino Unido. En vez de sacrificar su independencia política para mejorar el bienestar económico de sus ciudadanos (como hizo Escocia con éxito), la campaña a favor del Brexit propone lo contrario. Busca recuperar la soberanía absoluta de su parlamento—soberanía sin el contrapeso de una Constitución escrita—a pesar del alto costo económico que esto implicaría.

Es este punto que debe considerarse más de cerca. Dada la extrema incertidumbre que afecta al proyecto europeo —una “unión” de 28 países, de Grecia a Suecia, de Portugal a Estonia; un proyecto constitucional sin poder constituyente; un gobierno representativo sin opinión pública (europea) que lo respalde o critique—, ¿debe sorprendernos el retorno de la soberanía? Me parece que no. Incluso me parece que la sacudida del Brexit (no importa quién gane) es necesaria.

Como sugiere Martii Koskenniemi, el término soberanía articula la esperanza de controlar nuestro propio destino —más precisamente la emoción (“the thrill”) de “tener nuestra vida en nuestras manos”.1 La soberanía es, pues, el proyecto, deseo o reclamo de ser autónomos. En el umbral de la modernidad política europea se proclamaba como término político-polémico en contra del gobierno teocrático. En el siglo XX el reclamo soberano rechazaba al colonialismo. Hoy la polémica es en contra de una “globalización” que limita severamente la posibilidad de reimaginar la vida en común.

El terrible ultranacionalismo y racismo que ha despertado la campaña pro-Brexit no debe cegarnos ante esta realidad. Tampoco debe hacerlo el hecho de que entre los rostros más visibles del reclamo “soberanista” estén demagogos autoritarios como Trump, Nigel Farage, Marine Le Pen, Victor Orban y Norbert Hofer. El mismo reclamo se encuentra, en esencia, en el reciente rechazo de Hillary Clinton al Acuerdo de Asociación Transpacífico (no está claro que beneficiará a los trabajadores americanos, dice Clinton), en la posición análoga de Bernie Sanders y en el llamado a redefinir la soberanía por parte de Podemos en España. Repudiarlos a todos por “populistas” sólo nos sumerge en una noche conceptual donde “todas las vacas son negras”.

La gran pregunta, dado que no podemos regresar las manecillas del reloj, es cómo hacer valer el reclamo de autonomía en el momento actual de la globalización. El primer paso es reconocer un hecho clave. Como ha notado David Grewal, profesor de derecho de la Universidad de Yale, todo se ha globalizado —capitales financieros, bits, virus, el hoyo de ozono, las armas, las migraciones— menos la política. No obstante la innovación conceptual e institucional que hizo posible la fundación de los EEUU y la Unión Europea —entre otras formas políticas que han roto con el modelo tradicional del estado-nación; los soviets son otro ejemplo (fallido)— el principio del poder soberano formulado hace siglos por Jean Bodin, Thomas Hobbes y Jean-Jacques Rousseau se sigue imponiendo. En todo orden político-jurídico hay una fuente del orden (o de la ley); esa fuente es el poder soberano. La soberanía existe, pues, por razones metafísicas: es una propiedad intrínseca del Estado, como medir un metro setenta o (en general) como tener una extensión es intrínseco a todos los cuerpos.

Es cierto que la soberanía se ha redefinido constantemente: de principio de no intervención durante la Guerra Fría pasó a ser una “responsabilidad de proteger” en los años noventa; tras haber sido un principio inalienable, muchos hoy la consideran un poder delegable y divisible, que se puede incluso juntar y compartir. Sin embargo, el desenlace freudiano del retorno de lo reprimido parece confirmarse: lo que vemos hoy es la imposibilidad de ocultar la experiencia o el recuerdo de la experiencia (real o mítica) de la autoinstitución de la sociedad —la emoción soberana de la que habla Koskenniemi.

Si fuera conclusión, esta tesis no ayudaría mucho. Llevaría a hipótesis como las siguientes: si todo orden jurídico presupone un poder soberano, entonces el poder soberano que ha forzado el pago de la deuda “soberana” argentina es la Suprema Corte estadounidense. (EEUU sería así un “imperio” soberano, lo cual parece ser falso dado que Argentina ha decidido democráticamente cuándo y cómo pagar.) Otra hipótesis que se ha propuesto es que el derecho internacional, y en particular el orden jurídico de la Unión Europea, es una especie de Frankenstein que carece de legitimidad: una “ley sin naciones” o un enramado regulativo que opera sin la aprobación previa de poderes legislativos. Ante esto, las mentes más sobrias de la Unión han llamado a la calma. La Suprema Corte alemana, por ejemplo, ha dejado claro que el límite de la integración europea es la Constitución alemana (o Grundgesetz). Bajo la constitución existente, Alemania no puede ceder la soberanía que reside en el pueblo alemán.

Nada de esto, sin embargo, ha calmado a aquellos que insisten que la Unión es un proyecto constitucional que ha creado una enorme estructura jurídica—sobre todo una Corte Europea de Justicia cuyas decisiones son inapelables—la cual hace prácticamente imposible que el electorado inglés (por ejemplo) controle su destino. Para los demócratas británicos esta parece ser la razón por la cual su país debe aprovechar el momento: salir ahora y salvar la democracia o seguir en la supercarretera de la integración regional, cuyos enormes beneficios esconden el costo de no tener voz efectiva. De no reformarse la Unión Europea, esta seguirá siendo la disyuntiva: sin voz que valga, queda sólo la salida o la lealtad a la creciente estructura burocrática que Hannah Arendt llamó el “gobierno de nadie”.

Rodrigo Chacón. Profesor del Departamento de Estudios Internacionales, ITAM.


1 Martii Koskenniemi, “What Use for Sovereignty Today?”, Asian Journal of International Law, 1 (2011), pp. 70.

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En total, ya son dieciséis los Estados que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo a nivel nacional (en el Reino Unido se acaba de aprobar);[i] y son dos los que lo tienen al menos en algunas de sus jurisdicciones.[ii] Tal vez no se trate una cifra impactante en términos globales, pero el rápido aumento en el número –todo esto ha ocurrido en menos de doce años– indica que ésta es una causa que está permeando a las democracias. Más que discutir aquí lo inevitable de este cambio, me interesa cuestionar lo deseable que resulta el mismo: ¿cuáles son algunos de los problemas con la lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo?  

NO-VICTORYExisten diversas críticas que se han esgrimido en contra de esta causa. Una –la más conocida, quizá– es la que busca conservar al matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer.[iii] La otra es la que ha surgido de los que, si bien están a favor del reconocimiento jurídico de la diversidad sexual –incluso en el ámbito familiar–, se oponen a la estrategia que privilegia al matrimonio como el sitio para la transformación.  A grandes rasgos, se sostiene que la lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo es insuficiente para atacar los problemas que aquejan a las personas con una sexualidad diversa, a la par de que perpetúa un esquema injusto en el que todas las relaciones familiares que no se adecúan al esquema matrimonial (más allá de la orientación sexual de la pareja), resultan desprotegidas. Básicamente: luchar por el matrimonio entre personas del mismo sexo propicia un castigo a las sexualidades y familias diferentes. 

Uno de los textos clásicos sobre la opresión que viven las sexualidades diversas es el de la antropóloga Gayle Rubin, “Reflexionando sobre el sexo”, escrito en 1984. Rubin se dedicó a esquematizar la regulación de la sexualidad e identificar las “escuelas de pensamiento” que más se utilizan para justificarla y perpetuarla. En sociedades como la estadunidense –y la mexicana–, existe una concepción de la sexualidad en donde se asume que es perversa (o sospechosa), salvo que se demuestre lo contrario. La gran excepción a esta premisa ha sido la sexualidad reproductiva que se ejerce al interior del matrimonio. Para Rubin, existe, además, una jerarquización de las sexualidades, en cuya cúspide reside la matrimonial. Es ésta la que goza de todos los beneficios –jurídicos y sociales– en la comunidad (empezando por una presunción de salud y estabilidad). Entre más se aleje la sexualidad practicada de la única legítima, más bajo cae en la escala: obtienen menos beneficios y hasta comienzan a sufrir castigos. Las parejas heterosexuales monogámicas y estables que no están casadas; las que no son monogámicas (o estables); las que no tienen hijos; las del mismo sexo; los polígamos; los transexuales; las personas que se dedican al trabajo sexual; y los que tienen algún tipo de fetiche o parafilia (los sadomasoquistas, en particular, fueron un objeto de estudio de Rubin), etcétera.

Dentro de este esquema, el matrimonio entre personas del mismo sexo no dinamita la jerarquización misma de las sexualidades o la lógica que informa su regulación –todo es ilegítimo salvo que se demuestre lo contrario–. Lo único que hace es ascender a un grupo específico de la población en la escala: las parejas del mismo sexo que desean adecuarse al esquema matrimonial. Ni siquiera mejora la circunstancia de todos las personas gays o bisexuales, sino sólo la de los que se comportan como las parejas heterosexuales casadas tradicionales.[iv] Hasta acaba por convertirse, muchas veces, en una arma más en contra de los perversos: ¿por qué no pueden ser como sus iguales reformados?[v] 

El segundo problema con esta causa es que enfoca los recursos y la movilización en un bien –el matrimonio– que tampoco resuelve la mayoría de los problemas de las personas con una sexualidad diversa. La discriminación laboral o en la vivienda –por ejemplo–, el acceso a tratamientos de salud –sobre todo relacionados con el VIH– o el acoso policíaco quedan prácticamente excluidos del foco público. Los jóvenes sin casa –que en EUA, el 40% lo son por causa de su sexualidad–, tampoco resultan beneficiados por este cambio.[vi] Desde aquí, no sólo son los gays domesticados los aventajados, sino los que tienen cierto ingreso. Todos los demás, quedan fuera de la protección.  

Finalmente, está el problema del castigo a la diversidad familiar. La lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo refuerza la idea de que el matrimonio es la institución a través de la cual se deben tutelar los lazos familiares.[vii] Para Nancy D. Polikoff, autora de Beyond (Straight and Gay) Marriage. Valuing All Families Under the Law, es fundamental cuestionar esta primacía del matrimonio. Más que exigirle a las personas que se adecúen a él, habría que ver cómo el derecho reconoce los múltiples arreglos que ya se dan en la práctica y que operan dentro de un esquema familiar más amplio[viii] (como, por ejemplo, los roommates, que muchas veces cumplen funciones que el derecho le reconoce propiamente a las familias, como las de cuidado, compañía o hasta apoyo económico). Esta crítica obliga a cuestionar por qué se le adscriben tantos beneficios al matrimonio, por no decir que también obliga a preguntar por qué, en primer lugar, se condiciona el disfrute de ciertos derechos al estado civil de las personas. Más que ampliar quienes caben dentro del matrimonio, los esfuerzos deberían dirigirse a ampliar quienes son considerados familiares, así como las opciones para proteger estos lazos. 

Si bien estas posturas no implican, en sí, estar en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo, las preguntas que plantean no dejan de ser fundamentales. ¿Al proteger a unos, a quiénes se desprotegen? ¿Qué permanece sin ser cuestionado? ¿Qué esquemas de discriminación se perpetúan? ¿Cuáles son los límites de los derechos conquistados?

Cualquiera que sea la respuesta, queda claro que el campo del derecho es el de la lucha eterna.

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM, maestra en Derecho por la universidad de Yale. Twitter: @samnbk


[i] Holanda (2001), Bélgica (2003), España y Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega y Suecia (2009), Portugal, Islandia y Argentina (2010), Dinamarca (2012) y Brasil, Francia, Uruguay y Nueva Zelanda (2013). En el Reino Unido, la Cámara de los Lores acaba de aprobar una reforma cuyo efecto –si es aprobada también por la Reina Isabel II– sería permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Está Colombia, que es un caso especial: el 20 de junio de este año venció el plazo que dictó la Corte Colombiana para que el Congreso legislara al respecto. No lo ha hecho y se está viendo cómo subsanar esta omisión.

[ii] Estados Unidos es uno (aunque los matrimonios sólo son válidos en los estados que los reconocen), México es otro (en donde si bien sólo se pactan estas uniones en ciertas entidades, se reconocen en todas)–.

[iii] Las siguientes son las lecturas más completas y representativas que he podido leer sobre este tipo de crítica sustantiva: “What is Marriage?” de Robert P. George, Sherif Girgis y Ryan T. Anderson, “Response to Martha Nussbaum’s ‘A Right to Marry?’” de David Novak y “Who Should Be Allowed Into the Marriage Franchise?” de Douglas W. Allen. Claro: también está la postura del Vaticano –plasmada, por ejemplo, en las Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento legal de las uniones entre personas homosexuales– y de Ministros como Sergio Aguirre Anguiano.

[iv] Por eso se le denomina una estrategia asimilacionista: asimila a los homosexuales a los heterosexuales.

[v] Véase “Covering” de Kenji Yoshino, pp. 838-848.

[vi] Para leer más sobre esta segunda crítica, se sugiere leer Against Equality: Queer Critiques of Gay Marriage, editado por Ryan Conrad y “The Gay Agenda” de Libby Adler. De Adler también sugiero Gay Rights and Lefts: Rights Critique and Distributive Analysis for Real Law Reform.

[vii] En México, se reconoce el concubinato en muchas jurisdicciones.  

[viii] Uno de los puntos más novedosos de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 que resolvió la Suprema Corte de Justicia de la Nación es, precisamente, su conceptualización del derecho a la protección de la familia, un derecho que tutela todos los lazos familiares que se den en la práctica y no sólo el matrimonio.

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El “insumergible” Capitán Schettino

El 15 de abril de 1912 se hundió el R.M.S. Titanic. De esa tragedia, amplísimamente documentada, analizada y especulada (¿cuál fue la última pieza que tocaron los músicos del Titanic?, ¿el Titanic se hundió por culpa del jazz?), se recuerda especialmente a Margaret Brown, quien tras asumir un liderazgo indiscutible en el bote salvavidas número 6, empezó a ser conocida, como “la insumergible Molly Brown”.

Un viajero desesperado y con sudor ya helado le pregunta a un chamán del Amazonas acerca de qué es lo que tiene que hacer porque ha sido mordido por una serpiente chuchupe. El chamán, parsimonioso, le responde: “lo único que tienes que hacer, es morir”. Algo parecido habrá pasado por la mente del Capitán Edward Smith, cuando tuvo conocimiento de la colisión del barco con un iceberg. Numerosos testigos infieren un comportamiento afásico del capitán Smith, quien tras dar algunas instrucciones a sus subalternos, se dirigió al puente de mando e inmortalizó la máxima: El capitán se hunde con su barco.

Y aquí entra el arquetipo de Molly Brown, como engarce entre los capitanes Smith del Titanic, y Francesco Schettino, del Costa Concordia, que en cuanto supo que algo “no andaba del todo bien” en el lujoso barco, lo abandonó, tomo un taxi y se dirigió a su hotel. “Hice todo lo posible”, declaró Schettino. Desde luego, hizo todo lo posible por salvarse a sí mismo, por más que la furiosa autoridad portuaria le ordenaba regresar a la nave para dirigir las labores de rescate.

Derivado de las pérdidas humanas, materiales y por el eventual daño el equilibrio ecológico, el insumergible Capitán Schettino vislumbra desde el mástil de la ignominia 15 años de prisión, particularmente por homicidio múltiple, naufragio y abandono de la nave.

“Yo no abandoné el barco. El barco me abandonó a mi”

Al hundirse el Titanic, menos de la tercera parte de las personas que iban a bordo logró sobrevivir. Paralelamente al nacimiento de la leyenda, surgieron varias interrogantes que serían determinantes en las eventuales demandas contra la empresa White Star: ¿fue peligrosa la ruta seguida por el barco?, ¿se comportó la tripulación apropiadamente? ¿Avanzaba el Titanic con mucha rapidez?

Para resolverlas, tanto en los Estados Unidos como en el Reino Unido se integraron sendas comisiones para investigar la naturaleza de los hechos. Entre los testigos “estrella” estaba Charles Lightoller, el oficial superviviente de la tripulación de más alto rango, cuyo extenso testimonio ante los senadores estadounidenses fue enfático en el sentido de que él no había abandonado el barco, sino que el barco lo había abandonado a él.

Particularmente interesante es el testimonio de Lightoller del 20 de mayo de 1912 ante la Mersey Commission del Reino Unido, en el que contestó a más de 1,600 preguntas. Quienes interrogaron a Lightoller revisaron cuidadosamente su declaración rendida ante la comisión investigadora del Senado de Estados Unidos, y muchas de las preguntas que le hicieron estuvieron relacionadas con lo que dijo bajo juramento ante los senadores norteamericanos. Con cautela, afirmó repetidas veces que no recordaba lo que había dicho en Nueva York, lo que obligó a los abogados a citar sus propias palabras registradas. Una vez que tuvo fresco en la memoria lo que había dicho antes, Lightoller pudo estar seguro de no contradecirse y poner a la compañía White Star (a la que pertenecía el Titanic) en problemas legales de consideración.

Su más fiero interrogador, Thomas Scanlan, que representaba al sindicato nacional de marinos y fogoneros, estaba decidido a conseguir que admitiera que los oficiales del Titanic fueron negligentes en las horas previas a la colisión. Primero, Scanlan interrogó a Lightoller acerca de las insólitas condiciones atmosféricas (en calma, pero con muy escasa visibilidad):

Ha descrito usted esa noche como particularmente mala para ver icebergs, ¿no es cierto?

Esa era, de hecho, la postura de Lightoller, pero también sostuvo que la singularidad de las condiciones atmosféricas no se puso de manifiesto hasta después de la colisión, y se limitó a contestar:

No creo que mencionara la palabra “mala”, ¿verdad?

La sagacidad de Lightoller se puso de manifiesto cuando Scanlan comentó:

Aunque hubo dificultades anormales, no tomó usted ninguna clase de precauciones extra.

— ¿He dicho yo eso? –replicó.

Scanlan volvió a intentar atrapar a Lightoller:

A la vista de las condiciones anormales y del hecho de que se acercaban al hielo hacia las diez de la noche, ¿no era una razón muy evidente para avanzar más despacio?

Era una pregunta que solo podía contestarse afirmativa o negativamente, pero Lightoller se las arregló para contestar sin hacerlo de ninguna de las dos formas:

Bueno, solo puedo citarle mi experiencia durante los últimos veinticuatro años, la mayor parte de los cuales los he pasado atravesando el Atlántico, y nunca he visto que ningún barco redujera la velocidad.[1]

— ¿No está lo suficientemente claro que la forma más evidente de evitar una colisión es disminuyendo la velocidad?

— Esa no es, necesariamente, la forma más evidente.

— Bueno, ¿es o no es una forma? – Preguntó Scanlan, visiblemente frustrado.

— Es una forma –tuvo que admitir Lightoller, añadiendo:- Naturalmente, si se detiene el barco, no se choca con nada.[2]

Scanlan no cejaba, pero Lightoller tampoco se amilanó:

Lo que deseo sugerirle es que, a la vista de las condiciones atmosféricas que usted mismo ha descrito como anormales, y del conocimiento que tenía de diversas fuentes sobre la presencia de hielo en su inmediata cercanía, ¿fue una imprudencia, de hecho, de la mayor temeridad continuar a veintiún nudos y medio de velocidad?

— En tal caso, lo único que puedo decir es que la temeridad debe aplicarse prácticamente a todo comandante y a todo barco que cruza el océano Atlántico. Contestó Lightoller.

No discuto eso con usted. La cuestión aquí es: ¿puede usted describirlo como otra cosa que imprudencia?

— Si –contestó Lightoller, que en modo alguno estaba dispuesto a satisfacer a Scanlan en sus esfuerzos por demostrar su punto de vista.

— Desde su punto de vista, ¿es eso una navegación cuidadosa?

De nuevo, Lightoller no se dejó arrinconar:

Es una navegación ordinaria, lo que abarca también una navegación cuidadosa.[3]

No obstante, después de una extensa, minuciosa y costosa investigación, la Comisión británica concluyó que el Titanic se hundió porque…chocó con un iceberg: “The Court, having carefully inquired into the circumstances of the above mentioned shipping casualty, finds, for the reasons appearing in the annex hereto, that the loss of the said ship was due to collision with an iceberg, brought about by the excessive speed at which the ship was being navigated”.

Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).


[1]There was no reason, I take it, why you should not go fast; but, in view of the abnormal conditions and of the fact that you were nearing ice at ten o’clock, was there not a very obvious reason for going slower?

Well, I can only quote you my experience throughout the last 24 years, that I have been crossing the Atlantic most of the time, that I have never seen the speed reduced.

[2]You were asked by my Lord this forenoon how an unfortunate accident like this could have been prevented in what you describe as abnormal circumstances?

— Yes.

— Is it not quite clear that the most obvious way to avoid it is by slackening speed?

— Not necessarily the most obvious.

—  Well, is it one way?

— It is one way. Naturally, if you stop the ship you will not collide with anything.

[3]What I want to suggest to you is that it was recklessness, utter recklessness, in view of the conditions which you have described as abnormal, and in view of the knowledge you had from various sources that ice was in your immediate vicinity, to proceed at 21 ½ knots?

— Then all I can say is that recklessness applies to practically every commander and every ship crossing the Atlantic Ocean.

— I am not disputing that with you, but can you describe it yourself as other than recklessness?

— Yes.

— Is it careful navigation in your view?

— It is ordinary navigation, which embodies careful navigation.

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Reino Unido está en el centro de la opinión pública. Los últimos comicios han hecho que analistas y periodistas sigan puntualmente los vaivenes de la política inglesa. Más allá de la compleja negociación política que en este momento se está llevando a cabo para formar gobierno, en el futuro inmediato también se esboza el escenario de una ambiciosa reforma electoral. En este contexto, la siguiente entrega analiza un tema poco estudiado y que probablemente pronto sea objeto también de una reforma de no menor importancia: la consolidación de un tribunal constitucional. Y lo que esto implicaría para la vieja isla: abandonar el principio de supremacía del parlamento para adoptar plenamente el paradigma de la supremacía constitucional.

En uno de los debates de la Cámara de Lores, a finales del año 2002, donde se discutió la reforma impulsada por el gobierno de Tony Blair para crear una Corte Suprema en el Reino Unido, el Lord Canciller Irvine of Lairg resumió el accidentado proceso de reforma en una frase: “somos una nación de pragmatistas, no de teóricos, y estamos, en realidad, por lo que funciona”.

La gran reforma constitucional impulsada por Tony Blair, y que permitió la creación de la Corte Suprema, ha evolucionado lentamente y parece ser que tendrá que recorrer todavía un largo camino. De ahí que exista una curiosa comparación entre este proceso de reforma que impulsó el gobierno de Blair y el arribo de Cristóbal Colon a América: Colon, al igual que Blair, no sabía hacia donde se dirigía cuando zarpo, al llegar a su destino nunca supo donde estaba y cuando regreso jamás entendió donde había estado.

Es cierto: el partido laboral se lanzó hacia la conquista de un nuevo orden constitucional sin tener claro cuál era el más apropiado para el Reino Unido. Según Timothy Garton Ash, el fracaso es doble: lograron derrumbar el viejo orden constitucional, pero no fueron capaces de construir otro nuevo. El proyecto careció de continuidad y coherencia. Existieron razones suficientes para restarle importancia: el 11 de septiembre, la invasión a Iraq, las próximas elecciones y el riesgo de confrontar a la opinión pública. Lo peor, sin embargo, fue que los laboristas se aferraron al sistema parlamentario durante los debates de la reforma. Nunca existió verdadera voluntad de cambio. Tal vez temieron enfrentar a la opinión pública o simplemente, como dice David Held, los británicos siempre se aferran a la tradición.

No obstante, los resultados de la reforma son enormes: se logró descentralizar el poder al establecer un sistema de reparto de competencias que incluyó a Escocia, Gales e Irlanda del Norte; se instauró la independencia del Banco de Inglaterra; y se logró implementar la Ley de Libertad de Información y la Ley de Derechos Humanos –como consecuencia de la creación de ésta última nace la Corte Suprema-.

Vale recordar que desde 1876, un grupo de miembros de la Cámara Alta del Parlamento, el comité de los Lores de la Justicia (Law Lords), cumplía el rol de máxima Corte de Apelaciones para Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte, y para Escocia (en casos civiles). Hoy, por primera vez en 900 años, la independencia judicial se encuentra consagrada en la ley. Mediante un acto del Parlamento (Acto de Reforma Constitucional de 2005) se creó la Corte Suprema en el Reino Unido, quedando oficialmente establecida el 1 de octubre de 2009. Su creación tiene un objetivo no menor en la tradición constitucional: separar definitivamente la función judicial y legislativa de la Cámara de los Lores.

Así, desde octubre de 2009, la Corte Suprema del Reino Unido es la máxima instancia en cualquier controversia que surja en el derecho inglés, galés e irlandés. Tiene también jurisdicción limitada, con respecto a las controversias que surjan en el derecho escocés. Además, tiene jurisdicción para conocer acerca de cualquier controversia que surja del ejercicio de los poderes de las tres administraciones descentralizadas, como lo son los poderes ejecutivo y legislativo de Irlanda, el gobierno y el parlamento escocés y la Asamblea Nacional de Gales. Al mismo tiempo, esta reforma removió la facultad del Lord Canciller de actuar como ministro de gobierno y juez. Una facultad que atentaba contra el principio de separación de poderes.

Pero, ¿cuáles son, en concreto, los alcances reales de este cambio y las consecuencias que se pueden generar en el sistema constitucional del Reino Unido?

La gran diferencia entre la mayoría de las cortes constitucionales del mundo y la Corte Suprema del Reino Unido es que en ésta no existe un control formal de constitucionalidad de las leyes, debido a que el Reino Unido no tiene una Constitución codificada y escrita. En caso de que la Corte Suprema considere que una ley es inconstitucional, el gobierno tiene que someter la controversia a consideración del Parlamento para que la ley sea reformada.

De esta forma, las decisiones judiciales de la Corte no poseen la característica de la inmediatez. Mientras el Parlamento mantenga el monopolio en la validez de las leyes y no se refuercen las facultades del nuevo tribunal, la creación de la Corte pasará a la historia como una ambiciosa reforma que pretendía cambiar el sistema constitucional del Reino Unido y que concluyó en meros ajustes de transparencia y de la relación entre la sociedad y la justicia británica.

Ahora bien, aunque esta Corte carece de las facultades propias de un tribunal constitucional, también es necesario subrayar que el dinamismo del sistema inglés se ha encargado, en muy poco tiempo, de convertirla en un factor decisivo para balancear la relación entre el poder ejecutivo y el poder judicial. La Corte ha confrontado los pilares del viejo sistema Británico. Veamos.

La creación de la Corte, no hay que olvidar, es fruto de la adhesión del Reino Unido a la Convención Europea de los Derechos Humanos. En este sentido, la Corte es resultado de la exigencia de reconocimiento de garantías para los ciudadanos. Por ello, la reforma se enfocó en el control de las leyes en materia de derechos fundamentales y de normativa comunitaria (Unión Europea). Por ello, en su calidad de última instancia del sistema judicial del Reino Unido, tendrá un papel decisivo en la aplicación de la normativa propia de la Unión Europea. En primer lugar, al interpretar los tratados que se transformen en leyes y, en segundo término, al asegurar que las demás cortes británicas conozcan y cumplan las decisiones de la Corte Europea de Derechos Humanos. En este sentido, la efectividad de la nueva Corte Suprema descansará en buena medida en su capacidad de señalar las inconsistencias entre la ley nacional y las exigencias jurídicas de Europa.

Esto significa un verdadero cambio de paradigmas constitucionales, pues, a pesar de que la reforma insistió hasta cierto punto en privilegiar el sistema parlamentario sobre el constitucional, la creación de la Corte Suprema produce un inevitable tránsito del tradicional principio de soberanía del parlamento británico hacia el principio de supremacía constitucional. Esto es, la Corte Suprema del Reino Unido es el pilar final en la Constitución, ya que el Parlamento crea las leyes, el gobierno y los organismos públicos las aplican y la Corte monitoreará su aplicación.

Los últimos resultados electorales han abierto la posibilidad de una reforma electoral que busque un parlamento más equilibrado, pero también la oportunidad de que el debate constitucional regrese a la agenda nacional y se haga una reflexión más profunda de las facultades que debe tener la Corte Suprema inglesa. Y lo que esto implicaría: definirse por conservar el principio de supremacía del parlamento o apostar por el paradigma de supremacía constitucional. Parece lejana la posibilidad, pero hoy en día los tiempos cambian a pasos agigantados en el Reino Unido.

Luis Sánchez Barbosa. Licenciado en Derecho por el ITAM y Maestro en Gobierno y Políticas Públicas por la Universidad de Londres.

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