Supreme Court USA

febrero 15, 2016

La muerte del juez Scalia, un peso pesado de la argumentación jurídica

La tarde del sábado 13 de febrero, el San Antonio Express-News informó que Antonin Gregory Scalia, el estridente justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos, había sido encontrado sin vida en un cuarto del Cibolo Creek Ranch, un hotel de lujo ubicado al oeste de Texas. En ese momento, resultaba difícil no ser un tanto incrédulo con la noticia. La muerte de Scalia –justo al final de la administración de Obama y en medio de las primarias presidenciales– se antojaba como un auténtico terremoto para el sistema político estadounidense. Y así fue. Minutos más tarde, los medios tradicionales (The Washington Post, The Guardian, CNN) confirmarían lo que quizá sea el evento más importante para el mundo jurídico estadounidense de los últimos años.

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Scalia era el más visible miembro del ala conservadora de la Corte y el más afamado representante de la corriente “originalista” o “textualista” de interpretación constitucional. Su muerte y el proceso de designación que viene –anunciado el sábado mismo por el presidente Obama– tendrán repercusiones mayúsculas. En el corto plazo, el proceso de toma de decisiones al interior de la Corte se complicará, pues habrá un número par de jueces y falta que la Corte resuelva gran parte de los asuntos admitidos para el actual periodo de sesiones.1 En el mediano, la nominación y eventual nombramiento del sucesor de Scalia meterán de lleno a la Corte en el juego de la sucesión presidencial de noviembre. Creo que no exagero si digo que muy probablemente presenciaremos uno de los procesos de designación más politizados en la historia reciente de Estados Unidos. Por último, dada su actual composición, quien sustituya a Scalia definirá el perfil ideológico de la Corte en el largo plazo. Que uno de los jueces más conservadores de la Corte sea sustituido por un liberal –o, incluso, por un moderado– no es poca cosa.

En entregas subsecuentes analizaré las implicaciones de la muerte de Scalia en el proceso de toma de decisiones al interior de la Corte, así como el panorama que nos pinta el proceso de designación que viene. Lo que me interesa enfatizar en este primer texto es su legado doctrinal. Scalia no sólo fue un juez extremadamente conservador, sino un destacado y lúcido jurista, un genuino “peso pesado” de la argumentación jurídica que ha dejado huella en el derecho constitucional estadounidense.

Scalia solía definirse como un “textualista” u “originalista.” Si bien son muchos los textos que dan cuenta de sus posiciones doctrinales,2 quizá la obra que mejor retrata su filosofía judicial sea Reading Law, el tratado de interpretación que hace unos años publicó junto con Bryan Garner.3 En él se desarrollan dos de las principales ideas del textualismo: la primacía del texto expreso de la ley y el entendimiento público de las palabras. De acuerdo con ellos, la interpretación textualista comienza y termina con lo que el texto expresamente dice y razonablemente implica.4 A las palabras que forman parte de los textos jurídicos se les ha de dar un significado que corresponda con el entendimiento que de ellas tenían las “personas razonables” en el momento en el que fueron escritas.5 Texto y significado público son, de acuerdo con Scalia y Garner, los criterios más “objetivos” en la interpretación judicial. Por ello, argumentan que el textualismo –al reducir significativamente el número de interpretaciones válidas– favorece la certeza, la previsibilidad y, por ende, el Estado de derecho.6

De acuerdo con Scalia y Garner, los buenos jueces no crean ni modifican el derecho, sino que se limitan a “aplicar su contenido, que siempre ha estado ahí, esperando ser aplicado a un sinfín de escenarios fácticos.”7 El textualismo rechaza cualquier tipo de razonamiento que vaya más allá de la letra de la ley. En la interpretación constitucional y legal no caben, por ende, especulaciones sobre la “intención” del legislador o sobre las consecuencias sociales de las decisiones judiciales. Incluso las leyes absurdas pueden ser perfectamente constitucionales. En palabras del propio Scalia, el poder legislativo “puede promulgar leyes tontas y leyes sabias, y no le corresponde a los tribunales distinguir entre ambas, ni reescribir las primeras.”8

Al menos en teoría, el textualismo es una doctrina que privilegia las decisiones del legislador democrático y que rechaza la discrecionalidad judicial. El ensanchamiento del poder de los jueces es inversamente proporcional al margen de maniobra de los órganos democráticamente electos. De acuerdo con Scalia y Garner, “cada vez que una corte constitucionaliza una nueva veta legal –al descubrir ‘un nuevo derecho constitucional’ para hacer tal o cual cosa– dicha veta se torna intocable desde ese momento para el resto de los poderes públicos.”9 El textualismo se asume, además, como una corriente de interpretación que limita los sesgos personales de los jueces. “El textualismo –dicen Scalia y Garner– es poco útil para alcanzar fines ideológicos, pues se apoya en el criterio disponible más objetivo: el significando aceptado que tenían las palabras cuando se promulgó la ley.”10

No es difícil ver por qué, en la práctica, la teoría de la interpretación defendida por Scalia suele producir decisiones conservadoras. ¿Cómo esperar algún tipo de resultado liberal si los jueces constitucionales han de interpretar un texto aprobado en, su mayoría, en los siglos XVIII y XIX? Más aún, ¿cómo brindar soluciones aceptables a problemas contemporáneos si las disposiciones constitucionales han de ser interpretadas de acuerdo con el entendimiento público de tiempos arcaicos?

Pese a todo, Scalía solía alegar que su método interpretativo era, en los hechos, neutral. Para ello solía citar11 casos en los que había votado en contra de resultados “conservadores”, tales como establecer un límite constitucional a los daños punitivos,12 inhibir las demandas civiles en contra de personal no militar,13 o bien, realizar interpretaciones extensivas en materia penal.14 Asimismo, recordaba haber escrito o votado a favor de opiniones con resultados “liberales”, tales como la inconstitucionalidad de las leyes que prohibían la quema de la bandera estadounidense,15 o el rechazo de testimonios obtenidos sin contra-interrogatorios en causas penales.16

No faltó, sin embargo, quien señalara las limitaciones (o de plano incoherencias) de su doctrina. Para muchos, Scalia fue un originalista inconsistente, ya sea por su uso poco riguroso de las fuentes históricas,17 o bien, por asumir interpretaciones contradictorias con el significado original de la Constitución.19 Incluso el propio Scalia parecía, al menos a ratos, poco preocupado por la (in)consistencia de sus decisiones. Con su habitual ironía, Scalía escribía –en el cierre del prefacio de Reading Law– lo siguiente:

Su autor judicial sabe que hay algunas, y teme que puede haber muchas más, opiniones a las que se ha unido o escrito durante los últimos 30 años que contradicen lo aquí escrito—ya sea por las exigencias del stare decisis o porque la sabiduría ha llegado tarde. Peor aún, su autor judicial no jura que las opiniones a las que se una o escriba en el futuro cumplirán con lo aquí escrito—ya sea por las exigencias del stare decisis, porque la sabiduría continúe llegando tarde, o porque un juez debe permanecer abierto a ser convencido por las partes. Sin embargo, la posibilidad de ser pillado por inconsistencias pasadas o futuras no genera temor alguno.19

Pese a críticas y contradicciones, el legado de Scalia parece innegable. Con sus opiniones y disensos Scalia contribuyó a que el originalismo dejara de ser una corriente interpretativa relativamente marginal y se consolidara como la doctrina predilecta del conservadurismo judicial estadounidense. Más aún, Scalia ha influido incluso entre quienes no se asumen como originalistas. La opinión emitida en el caso King v. Burwell,20 en el cual se validaron diversas provisiones del Obamacare, es muestra de cómo buena parte de los jueces constitucionales han tenido que volverse más textualistas para poder dar la batalla a los planteamientos de Scalia. Es muy probable que el nuevo justice de la Corte Suprema no sea un originalista, ni un conservador. Pese a todo, parece que Scalia ha dejado una huella, quizá imborrable, para la teoría y práctica del derecho constitucional en Estados Unidos.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

1 Al momento de escribir estas líneas, la Corte había resuelto sólo 16 de los 88 casos admitidos para el actual periodo de sesiones.

2 Véase, por ejemplo, Scalia, Antonin (1997), A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton, Princeton University Press; Scalia, Antonin (1989), “The Rule of Law as a Law of Rules”, The University of Chicago Law Review, vol. 56, núm. 4, pp. 1175-1188; y Scalia, Antonin (1989), “Originalism: The Lesser Evil”, University of Cincinnati Law Review, vol. 57, pp. 849-856.

3 Scalia, Antonin y Bryan A. Garner (2012), Reading Law. The Interpretation of Legal Texts, St. Paul, Thomson/West.

4 Scalia y Garner, op. cit., p. 16.

5 Idem.

6 Ibidem, p. xxix.

7 Ibidem, p. 5.

8 Scalia, A Matter of Interpretation, op. cit., p. 20.

9 Scalia y Garner, op. cit., p. 4.

10 Ibidem, p. 16.

11 Ibidem, p. 17.

12 BMW of North America, Inc. v. Gore 517 U.S. 559 (1996).

13 United States v. Johnson et al. 481 U.S. 681 (1987).

14 Smith v. United States 508 U.S. 223 (1993).

15 Texas v. Johnson 491 U.S. 397 (1989).

16 Crawford v. Washington 541 U.S. 36 (2004).

17 Véase, por ejemplo, Cornell, Saul (2008), “Originalism on Trial: The Use and Abuse of History in District of Columbia v. Heller”, Ohio State Law Journal, vol. 69, pp. 625-640.

18 Véase, por ejemplo, Barnett, Randy E. (2006), “Scalia’s Infidelity: A Critique of Faint-Hearted Originalism”, University of Cincinatti Law Review, vol. 75, pp. 7-24.

19 La traducción es mía. La cita original, en inglés, no tiene desperdicio: “Your judicial author knows that there are some, and fears that there may be many, opinions that he has joined or written over the past 30 years that contradict what is written here—whether because of the demands of stare decisis or because wisdom has come late. Worse still, your judicial author does not swear that the opinions that he joins or writes in the future will comply with what is written here—whether because of stare decisis, because wisdom continues to came late, or because a judge must remain open to persuasion by counsel. Yet the prospect of “gotchas” for past and future inconsistencies hold no fear”. Scalia y Garner, op. cit.

20 576 U.S. __ (2015) (slip op.).

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noviembre 20, 2015

El pensamiento constitucional de los candidatos a ministros: la enseñanza del caso Bork

Las comparaciones no son siempre justas o precisas, pero en la historia judicial norteamericana hay un episodio de hace 28 años que representa un buen ejemplo de cómo deberían desarrollarse, una vez que el presidente Peña Nieto presente la correspondientes ternas de candidatos, las comparecencias en el Senado mexicano para la designación de los nuevos ministros a la Suprema Corte de Justicia.

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En 1987, quedó libre una vacante en la Corte de los EEUU. Ronald Reagan, en su carácter de presidente de ese país, propuso a Robert Bork, juez y catedrático de Yale de cierta reputación en el ámbito constitucional norteamericano. Era claro para muchos que la nominación poseía un carácter eminentemente ideológico. Reagan, de hecho, llegó a señalar que Bork compartía su punto de vista sobre el papel de la Constitución en una democracia y lo nominó precisamente por estar colocado en el lado conservador del espectro interpretativo: el originalismo.

Lo interesante de este episodio fue que las audiencias ante la comisión de asuntos judiciales del Senado de este país –que tienen por objeto examinar la idoneidad de los nominados para ejercer el cargo–, se vieron precedidas por intensas campañas a favor y en contra de Bork: desde encuestas callejeras hasta programas de radio y televisión. Podría decirse que pocos procedimientos de ese tipo se habían realizado con tanta expectativa; casi como sucede al día de hoy en el caso de México. Lo más destacable del acontecimiento es que los estadounidenses siguieron por televisión los intensos cuestionamientos de los senadores quienes analizaron casi cada milímetro del pensamiento constitucional del candidato.

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Al final, Bork no pasó la prueba. Su nominación fue rechazada por el Senado estadunidense el 23 de octubre de 1987. Incluso le fue tan mal que miembros del partido conservador votaron en su contra.

Este episodio evidencia la necesidad y relevancia de un análisis minucioso del pensamiento constitucional de quienes integren las ternas de candidatos para ministros de la Suprema Corte. Labor de escrutinio que correspondiente a nuestros senadores.

En el caso de los relevos de los ministros Silva Meza y Sánchez Cordero debe exigirse a los senadores unas comparecencias lo suficientemente inquisitivas como para disipar toda sospecha sobre la legitimidad de las propuestas presidenciales. Es ahí donde las dudas derivadas de una posible militancia partidista explícita o del compadrazgo pueden ponerse a prueba.

Con ello, no me refiero únicamente –y como ha sucedido en otras audiencias– a que se siga una dinámica en la que los aspirantes nos hablen vagamente de su compromiso con los derechos humanos, la paridad de género, el principio pro persona… y que nos repitan una centena de veces la palabra “ponderación”, seguida de preguntas “respetuosas” planteadas por los senadores.

Eso no debe suceder cuando tenemos enfrente a juristas de peso que se sitúan en una fase de su desarrollo intelectual tal, que en principio les permite tener construida una doctrina constitucional con cierto grado de articulación. Sería sumamente enriquecedor observar discusiones entre perfiles con experiencia, pero también con la capacidad para saber unir en un todo coherente las distintas piezas que componen una democracia constitucional.

Espero que las comparecencias lleguen a convertirse en auténticos seminarios constitucionales donde los ponentes muestren su pensamiento judicial y los senadores lo cuestionen abiertamente. Esa lógica, además de permitir mostrarnos a todos los mexicanos las virtudes intelectuales que requiere un ministro, puede evidenciar también las virtudes morales que le son exigibles. En un país como el nuestro donde no todo lo que brilla en el mundo jurídico es oro, debe profundizarse en el pensamiento y obra de los candidatos. Es el mejor remedio para desenmascarar a los meros simuladores pues no hay que olvidar que los hay de todos los perfiles y sin importar su género.

Leopoldo Gama. Secretario de Estudio y Cuenta (TEPJF). Twitter @pologama

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abril 30, 2015

El conservadurismo constitucional contraataca

El 23 de marzo pasado, en la Liberty University de Virginia, Estados Unidos, Ted Cruz anunció su intención de participar en la contienda presidencial de 2016. Cruz, senador republicano por el estado de Texas, escogió una universidad cristiano-evangélica para llamar a las “personas de fe” a participar en las elecciones y votar por él para convertirse en el candidato del Partido Republicano y, eventualmente, en el presidente de los Estados Unidos.

Como un predicador cristiano, Ted Cruz dirigió un largo y emotivo sermón a su público, llamándoles a imaginar un gobierno federal respetuoso de la libertad religiosa de las personas, un gobierno capaz de desaparecer a las autoridades fiscales (el “IRS”) y respetar el derecho de los ciudadanos de tener armas de fuego en sus casas. El discurso de Cruz llamó también a la defensa de la “santidad de la vida humana” y del “sacramento del matrimonio”.[1]

El discurso de Cruz coincide, palabra por palabra, con las metas de la ultraderecha estadounidense, la cual ha buscado insistentemente, desde la era Reagan, transformar al derecho estadounidense.

Ronald Reagan ganó las elecciones presidenciales en 1981. Apoyado por grupos de católicos y protestantes conservadores —lo que se conoce como la Religious Right—, el presidente republicano emprendió un “disciplinado, bien orquestado y muy consciente esfuerzo”[2] para transformar el derecho constitucional de su país y, particularmente, aquél construido por la jurisprudencia liberal de las Cortes Warren y Burger.

La estrategia de Reagan consistió en poner mayor énfasis en el nombramiento de los jueces federales que, dentro del sistema difuso de regularidad constitucional, modelan a diario el derecho. En Estados Unidos, por exigencia constitucional, los jueces de la Suprema Corte son nominados por el presidente en turno y confirmados —o rechazados— por el Senado. Por disposición del Legislativo, lo mismo sucede con los jueces de distrito y de circuito que junto a la Suprema Corte y la Corte de Comercio Internacional integran el poder judicial federal —Artículo III de la Constitución estadounidense—. A fin de llenar las vacantes judiciales, Reagan y sus seguidores empezarían a interesarse no sólo en las cualidades profesionales de los candidatos, sino especialmente en la ideología política de los mismos. Un colaborador de la administración de Reagan diría que ésta buscaba “personas de determinada filosofía judicial”[3] para llenar las vacantes en los tribunales.

federalist-societyAdemás, el conservadurismo estadounidense fundaría organizaciones estudiantiles para combatir el nuevo status quo creado a partir de las decisiones liberales de la Suprema Corte. Ejemplo de ello es la Federalist Society for Law & Public Policy Studies, fundada en 1982 por un grupo de estudiantes de la escuelas de derecho de las universidades de Chicago y Yale, quienes se sentían incómodos con “la ideología ortodoxa liberal que domina a la profesión jurídica e impera en las escuelas de derecho”. Esta organización estudiantil creció con enorme rapidez y estableció capítulos en numerosas universidades de los Estados Unidos, a partir de la cual impulsaría la agenda conservadora de transformación del derecho. Hasta la fecha, esta organización sirve de plataforma para la discusión de ideas de derecha y su promoción dentro del mundo jurídico.

La estrategia ha resultado muy exitosa. Por supuesto, las metas más ambiciosas de los republicanos conservadores no han sido alcanzadas —particularmente en relación con el aborto— pero su influencia sobre el poder judicial es muy evidente, al grado que lo que antes era el centro del espectro político-judicial hoy es considerado como un filón de la izquierda. Me explico: la ideología política de los jueces se ha movido en general hacia el conservadurismo social y el libertarismo económico. En este sentido, Cass Sunstein afirma que jueces liberales de la talla de William Brennan y Thurgood Marshall no tienen sucesores, y que William Rehnquist, quien fuera en principio considerado el miembro más conservador de ese órgano colegiado, ha sido reemplazado por radicales como Antonin Scalia y Clarence Thomas.[4] Otros dos ejemplos muy claros son John Paul Stevens y Sandra Day O’Connor, miembros del viejo partido republicano y hoy considerados de los miembros más liberales de las Cortes Burger (1969-1986), Rehnquist (1986-2005) y Roberts (2005-presente), en las cuales participaron como colegas.[5] La doctrina de Stevens y O’Connor varió muy poco en el tiempo, lo que cambió fue el epicentro político de la Corte.[6]

La precandidatura de Ted Cruz se inscribe dentro de esta historia bélica del conservadurismo constitucional estadounidense para combatir las decisiones judiciales más importantes de la historia moderna. El conservadurismo contraataca desde todos los frentes.

Vale la pena saber qué sucede en latitudes jurídicas distintas de la nuestra para comprender más, armarnos y prevenir riesgos. Vale la pena, además, insistir en que —como lo dijo hace unas semanas la ministra Sánchez Cordero—la evolución jurisprudencial, la consecución de derechos y libertades, “no tiene marcha atrás”.[7]

Julio Manuel Martínez Rivas. Abogado (ITAM) y colaborador de la ponencia del ministro Cossío en la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

_____________________

[1] El discurso completo disponible en: “Transcript: Ted Cruz’s speech at Liberty University”, The Washington Post, Marzo 23 de 2015. Último acceso: 16 de abril de 2015.

[2] SUNSTEIN, Cass R. (2005). Radicals in Robes. Why Extreme Right-Wing Courts Are Wrong for America. Nueva York: Basic Books, 2005. Edición para Kindle. Introduction. The Constitution in Exile.

[3] FRIEDMAN, Barry (2009). The Will of the People. How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution. Nueva York: Farrar, Strauss and Giroux, 2009. Pp. 314.

[4] SUNSTEIN, Cass R. (2005). Op. Cit. Introduction. The Constitution in Exile.

[5] En el caso de Sandra Day O’Connor, su participación en la Corte Roberts fue muy breve al haber renunciado en 2006, apenas un año después del nombramiento de John Roberts Jr. como el decimoséptimo presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos.

[6] SUNSTEIN, Cass R. (2005). Op. Cit. Introduction. The Constitution in Exile.

[7] Sesión pública solemne conjunta de los Plenos de la Suprema Corte, el Consejo de la Judicatura Federal y de la Sala Superior del Tribunal Electoral, celebrada el martes 17 de marzo de 2015.

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abril 14, 2014

Las empresas y sus derechos humanos según la Corte

Si uno le preguntara a un mexicano promedio si cree que las empresas tienen derechos humanos como la privacidad o el honor, probablemente lo verían a uno con extrañez. ¿Las empresas como portadoras de derechos humanos? Pero si las empresas no son más que ficciones, se podría argumentar. No para nuestra Suprema Corte de Justicia. Según la mayoría de la Corte, la Constitución no hace distinción alguna entre personas físicas y empresas a la hora de reconocerles derechos[i].

empresas2Algunos ministros incluso han interpretado la Carta Magna para argumentar que para efectos de la protección otorgada por el artículo 1º constitucional y los tratados internacionales ésta es aplicable también a personas morales como las empresas. Tal ha sido el caso de los derechos a la privacidad y del derecho al honor que la Corte ha extendido a las personas morales.En palabras de la Corterespecto del derecho de honor: “en lo relativo a su sentido objetivo, resulta no sólo lógico sino necesario sostener que el derecho al honor no es exclusivo de las personas físicas, puesto que las personas morales evidentemente gozan de una consideración social y reputación frente a la sociedad”[ii].

La misma lógica expansiva estuvo presente en las declaraciones de ciertos ministros respecto del derecho a la privacidad de los “datos personales” de las empresas que están en posesión de autoridades. Por ejemplo, el ministro Pardo Rebolledo en su intervención argumentó que “el Constituyente permanente elige el vocablo ´derechos humanos´ para referirse precisamente a ese conjunto de derechos que están reconocidos en nuestra Constitución y que representan el mínimo de protección para cualquier persona. Me parece que la elección del concepto ´persona´ en lugar del de ´individuo´ debe traer alguna intención y en esa pudiera ser que estuvieran incluidas las personas morales en esta —insisto— protección que genera el artículo 1º”. El ministro Sergio Valls  lo secundó en este razonamiento “porque el referido numeral primero dispone que todas las personas y no sólo las físicas, gozarán de la protección de esos derechos [los de la Constitución y los tratados internacionales] y de las garantías para su protección”[iii]. En pocas palabras, la Corte ha tenido una tendencia a reconocer la aplicación de los derechos humanos a personas morales y no sólo a los individuos.

Algunos podrían argumentar que este razonamiento es normal a la luz de la expansión del modelo democrático liberal que detrás impulsa una economía de mercados guiada por la expansión de intereses corporativos. Lo curioso es que este criterio no es compartido por otras cortes constitucionales en países aún más liberales económicamente. Ni si quiera la Corte Suprema de Estados Unidos, en un caso que también versaba sobre el derecho a la privacidad “de datos personales”, se atrevió a equiparar a las empresas a persona físicas. Al contrario la Corte Suprema de EE.UU. argumentó que la excepción para hacer pública información personal: “hace referencia no sólo a la palabra ‘personales,’ sino al término ‘privacidad personal.’ ‘Personales’ en esa frase no sólo hace referencia a la existencia de una ‘persona’; la expresión sugiere un tipo de privacidad que conciernen a los humanos – no del tipo que conciernen a entidades como AT&T.”[iv] Esto significa que para la Corte Suprema de EE.UU., el país que contiene un gran número de intereses corporativos, las empresas no siempre tienen los mismos derechos que las personas. Hay algunos que están intrínsecamente ligados a la naturaleza humana, y en consecuencia no son extensibles a fricciones jurídicas como las personas morales.

Ahora bien, lo interesante del caso mexicano no es sólo de carácter comparativo entre México y Estados Unidos. Sino que en nuestro país, que las empresas tengan los mismos derechos constitucionales que las personas-individuos, abre la puerta a una cantidad de litigios con implicaciones desmedidas. Lo anterior deriva del hecho de que nuestro sistema constitucional no sólo habla de los derechos consagrados en la Constitución sino en tratados internacionales. Mas la formulación constitucional no define qué son los derechos humanos o cómo pueden identificarse. De hecho, al hablar de los tratados en donde estos derechos están contenidos, el texto sólo hace referencia a “tratados internacionales”, por lo que pueden estar contenidos en cualquier acuerdo celebrado entre Estados regido por el derecho internacional con independencia de su denominación.

La Corte así lo ha entendido en varios casos puesto ya que ha usado tratados que en principio no tienen el título de tratados de derechos humanos y los ha integrado a rango constitucional. Por ejemplo, en un caso relacionado con la imposición de trabajos comunitarios en Yucatán como sanciones administrativas, la Corte utilizó los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo para definir que éstos se consideraban como trabajos forzados contrarios al instrumento internacional (acción de inconstitucionalidad 55/2007). Lo mismo ha sucedido en casos relacionados con procesos penales en donde extranjeros se han visto involucrados; la Corte ha utilizado la Convención de Viena de Relaciones Consulares para argumentar que el derecho a la asistencia consular forma parte integral del debido proceso. En pocas palabras, la Corte ha comenzado a identificar derechos que desde un punto de vista ortodoxo no son reconocidos como derechos humanos y que no están contendidos en tratados tradicionales de derechos humanos.

¿Qué pasa con los tratados que ha firmado México para otorgar protección a empresas? México tiene más de 36 tratados en vigor en materia de protección de inversión extranjera. Entre estos tratados bilaterales de inversión (TBI), se encuentran varios derechos otorgados a inversionistas extranjeros que en principio no sólo comparten una raíz histórica con los derechos humanos, sino que son más antiguos en su contenido normativo que los tratados que tradicionalmente se catalogan como de derechos humanos. De hecho en el derecho internacional se reconoció que los extranjeros son sujetos de “derechos humanos” frente al Estado receptor antes de que se reconociera la protección de los nacionales contra su propio Estado. Por ejemplo, el TBI entre México y los Países Bajos en su artículo 3º reconoce “Cada una de las Partes Contratantes garantizará un trato justo y equitativo a las inversiones de los nacionales de la otra Parte Contratante y no impedirá, a través de medidas injustificadas o discriminatorias, la operación, administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de éstas que realicen dichos nacionales. Cada una de las Partes Contratantes otorgará plena protección y seguridad a dichas inversiones.”  

Otro dato importante: así como en materia de derechos humanos los órganos jurisdiccionales internacionales han tenido un proceso de expansión en materia de inversión también se ha dado el mismo fenómeno. De entrada las materias tradicionales por las que ese presentaban reclamaciones han pasado de ser solamente las vinculadas a temas de falta de protección en situaciones extremas, como guerras civiles, y de expropiaciones directas, a analizar cuestiones torales de las decisiones del Estado tales como los programas de rescate económico ante crisis financieras, la restructuración de ciertas industrias nacionales en áreas prioritarias de desarrollo, e incluso temas relacionados con la regulación en materia de telecomunicaciones y de monopolios económicos.

En el caso mexicano diversos inversionistas extranjeros han alegado en el pasado violaciones a sus derechos derivados de actos del Estado tan diversos como: la aprobación de impuestos, las resoluciones de interconexión de la COFETEL, hasta la declaración por parte de autoridades locales de proteger áreas ambientales. Es decir, los casos han derivado en principio de actos gubernamentales que no parecerían estar dirigidos contra inversionistas, pero que por la naturaleza de la inversión y por la estructura de los negocios llegan a impactar primordialmente al sector extranjero establecido en territorio nacional.

Si se toman los tratados nominalmente clasificados como de “derechos humanos” y los tratados en materia de inversión, es difícil encontrar una diferencia clara en cuanto al contenido, salvo que se apele a la naturaleza o al origen nacional de la persona protegida. En cuanto a la naturaleza de la persona, esta diferencia sólo está presente si se habla de personas morales, puesto que el inversionista extranjero podría ser una persona física. Ahora bien, si la única diferencia parecería ser la naturaleza de la persona moral, la Corte en sus últimas decisiones ha dejado claro que esta distinción tiende a desvanecerse a la luz del entendimiento que tiene respecto del trato a las personas morales como si fueran personas físicas.

En cuanto a la segunda distinción, la interpretación implicaría argumentar que por el mero hecho de ser extranjero los “derechos humanos” no le son aplicables; cuestión contraria no sólo a la práctica internacional sino al propio texto del artículo 1º de la Constitución que prohíbe hacer distinción alguna entre nacionales y extranjeros. El texto constitucional es claro en hablar sólo de “derechos humanos” sin definirlos, y de “tratados internacionales” cualquiera que sea su naturaleza, entonces no existe de entrada ningún argumento normativo para excluir de la integración tratados internacionales en materia de inversión que protegen a empresas o individuos extranjeros ante ciertos actos de autoridad por violar sus derechos consagrados en instrumentos internacionales. La no discriminación, el trato justo y equitativo, o la seguridad y protección plena, sin duda podrían ser derechos interpretados como “humanos” que pueden entrar en el rango constitucional.  

De entrada, si se sigue el principio pro persona, establecido por la propia Constitución, cuando existe un empalme o una contradicción con otras normas establecidas en el sistema jurídico el intérprete tendría que aplicar la norma que sea más benéfica para el actor afectado. Con lo anterior, el inversionista extranjero, debido a los tratados bilaterales de inversión, podría alegar que las restricciones establecidas en el ordenamiento mexicano en contra de sus inversiones o persona, son contrarios a sus derechos “humanos” contenidos en los tratados internacionales firmados por el Estado mexicano. Los argumentos jurídicos no dan una respuesta clara para resolver el cuestionamiento sin poner en riesgo los precedentes ya establecidos por la propia Corte.

Existe una consecuencia latente ante esta integración del derecho internacional de inversión a nivel constitucional. Por un lado, los incentivos tradicionales de los inversionistas extranjeros de presentar reclamaciones internacionales en contra de los actos del Estado actualmente están alineados con la recuperación de daños y perjuicios. Esto debido a que el tribunal internacional en materia de inversión carece de facultades para anular los actos reclamados. Pero con la integración de la materia internacional de inversión por el artículo 1º, los incentivos de demandar incrementan puesto que el inversionista extranjero podría ahora reclamar la inconstitucionalidad del acto, incluyendo una ley –y no sólo el pago de daños-, con lo que la autoridad aludida quedaría imposibilitada de tomar ciertas decisiones de política pública por el hecho de haber violado el derecho internacional en materia de inversión extranjera.

Un ejemplo: en el 2003, antes de la reforma del multicitado artículo 1º constitucional, varias compañías estadounidenses establecidas en México dedicadas a la producción de fructuosa utilizando maíz norteamericano reclamaron ante un tribunal internacional la adopción de varios actos del gobierno federal como violatorios a los derechos de los inversiones consagrados en el Capítulo XI del TLCAN (derecho a ser tratado como los nacionales)[v].

Los actos adoptados en principio buscaban proteger a la industria nacional dedicada a la producción y refinación de azúcar: se adoptaron cuotas compensatorias contra las importaciones de fructuosa estadounidense, se limitó la cuota de importación de maíz y se adoptó un Impuesto Especial sobre la Producción y Servicios del 20% sobre los refrescos y jarabes que utilizaban fructuosa. El tribunal en materia de inversión, utilizando varios criterios de otros tribunales internacionales, consideró fundadas las reclamaciones por haber dado un trato desigual a los inversionistas extranjeros. Es decir, un acto que conforme derecho nacional fue válido, porque así lo consideró la Corte en la controversia constitucional 32/2002 que trató sobre el caso, a la luz de un tratado internacional era discriminatorio por tratar de forma desigual a extranjeros frente a los productores nacionales. De ahí que el acto se sostuvo a nivel nacional, y lo único que procedió fue el pago de daños y perjuicios a los extranjeros. Ahora bien, si el caso hubiese sido presentado en los términos y por los mecanismos que se han expuesto en el presente texto, el acto podría haber sido declarado inconstitucional dejando al Estado sin posibilidades de iniciar una política pública proteccionista y de adoptar una estrategia de presión internacional contra un Estado vecino.     

El hecho de que aún no se haya presentado un caso en donde empresas argumenten estar protegidas constitucionalmente por tratados internacionales en materia de inversión, no exime el hecho de que los antecedentes antes expuestos, tanto jurisprudenciales como de actitudes adoptadas por ciertos Ministros, estén abriendo el camino para que algún día se presente un caso. La solución, por supuesto, no es reformar el artículo 1º para evitar la integración del derecho internacional a nivel constitucional, sino establecer los criterios y mecanismos por los cuales la Corte integrará las fuentes trasnacionales. A la fecha no se ha dado un debate serio, ni en el seno de la Corte ni en la academia, respecto al tema. El máximo tribunal tendría que definir cómo identificará la existencia de “derechos humanos” en tratados internacionales; si utilizará para ello los criterios vertidos no sólo por órganos jurisdiccionales internacionales, sino por órganos de tipo cuasi jurisdiccional como las comisiones de derechos humanos o los órganos especializados de Naciones Unidas, así como los criterios de otras cortes constitucionales.

Asimismo, la Corte tendría que definir la forma y los mecanismos por los cuales interpretará tratados internacionales; si desea emplear o no las reglas de interpretación consagradas en la Convención de Viena del Derechos de los Tratados de 1969, y si utilizará los métodos interpretativos empleados por órganos jurisdiccionales internacionales. Todas estas preguntas servirían para guiar a los órganos de impartición de justicia ante esta nueva apertura del orden constitucional al sistema internacional. De evitar estas discusiones, lo que se invita es a extender desmesuradamente y sin control la entrada del derecho internacional hasta caer en posibles absurdos o en contradicciones de los propios criterios de la Corte. Lo anterior no es cualquier cosa a la luz de los anuncios que ha hecho el ejecutivo federal respecto a la celebración de acuerdos de estabilización fiscal con empresas internacionales y de la Reforma Energética en donde el Estado celebrará acuerdos de explotación y exploración petrolera con empresas extranjeras.

Guillermo J. García Sánchez. Abogado e internacionalista por el ITAM; maestro en derecho internacional público por la Fletcher School of Law and Diplomacy y maestro en derecho por la Universidad de Harvard. Candidato a doctor en ciencias jurídicas por la Universidad de Harvard.

[i] AMPARO DIRECTO 8/2012. véase también “DERECHO FUNDAMENTAL AL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” Tesis aislada 1a. XXI/2011 (10a.), registro de IUS 2000082, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro IV, enero de 2012, Tomo 3, página 2905

[ii] Id.

[iii] Véase las discusiones en el Pleno de la SCJN en el asunto 56/2011 CONTRADICCIÓN DE TESIS suscitada entre la Primera y la Segunda Salas. Discutido los días 23, 27 y 30 de mayo de 2013.

[iv] FCC V. AT&T INC. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES FEDERAL COMMUNICATIONS COMMISSION et al. v. AT&T INC. et al. certiorari to the united states court of appeals for the third circuit No. 09–1279.Argued January 19, 2011—Decided March 1, 2011

[v] Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. United Mexican States (ICSID Case No. ARB (AF)/04/5).

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enero 9, 2014

La Suprema Corte y la geolocalización de teléfonos celulares

geolocalizacion

El teléfono móvil se ha convertido en una presencia ubicua en la vida de la mayoría de las personas. A muchos nos despierta todos los días, nos acompaña durante nuestro trayecto al trabajo o escuela y hasta en el descanso lo mantenemos a una corta distancia. En estos dispositivos, se encuentran archivadas nuestras comunicaciones privadas y una gran cantidad de información personal.

Casi la totalidad del tiempo, la ubicación de un teléfono celular y la de su propietario es la misma y los datos que se conservan en el teléfono móvil pueden revelar una imagen casi completa de su usuario. Lo anterior no ha pasado desapercibido por el Estado y otros entes, por ello, de manera creciente agencias de inteligencia y autoridades investigadoras ansían tener acceso al teléfono móvil de personas de interés.

Sin duda, el acceso a los datos de localización o a las comunicaciones contenidas en un teléfono móvil pueden resultar útiles para fines legítimos del Estado como la investigación de delitos. Sin embargo, ¿cuáles son los riesgos y el potencial impacto de este tipo de vigilancia para la privacidad de las personas? ¿Cuáles deben ser los límites a estas poderosas facultades de vigilancia encubierta en un Estado democrático? Este tipo de preguntas, que han adquirido una nueva dimensión gracias a las revelaciones del “whistleblower” Edward Snowden, han tenido la oportunidad de ser respondidas por algunos tribunales al momento de analizar legislación que establece medidas de vigilancia encubierta.

La Suprema Corte de Justicia no es totalmente ajena a este debate. Recién, la Primera Sala resolvió[i] que para acceder a los datos y comunicaciones conservadas en un teléfono móvil, las autoridades investigadoras deben obtener previamente una autorización por parte de un juez de control federal, en tanto dichos datos se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas que establece el artículo 16 de la Constitución.

En este contexto, el día de hoy el Pleno de la Suprema Corte tendrá la oportunidad de analizar la compatibilidad de ciertas facultades de vigilancia con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Se trata de la acción de inconstitucionalidad 32/2012, la cual fue promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), en contra de diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales y la Ley Federal de Telecomunicaciones que otorgan a la Procuraduría General de la República y a las demás procuradurías del país, la facultad de requerir –por medio de un simple oficio o medio electrónico dirigido a los concesionarios o permisionarios de servicios de telecomunicaciones- los datos de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil relacionados con alguna investigación respecto de ciertos delitos.

En esencia, lo que la Corte tiene que resolver no es si el monitoreo en tiempo real de la geolocalización de un teléfono móvil para fines de investigación es inconstitucional en todos los casos, sino si las disposiciones que facultan a las procuradurías a utilizar esta herramienta cumplen con los estándares y requisitos desarrollados en la jurisprudencia y doctrina constitucional e internacional respecto del derecho a la privacidad y, en concreto, respecto de los límites a las medidas de vigilancia encubierta.

Estándares sobre el derecho a la privacidad y las medidas de vigilancia encubierta

En las medidas de vigilancia encubierta confluyen dos características que hacen necesario un tratamiento jurídico especial al momento de analizar si constituyen injerencias ilegítimas en los ámbitos protegidos por el derecho a la privacidad. En primer lugar, las medidas de vigilancia, como la intervención de comunicaciones privadas o la recolección y registro de datos personales, constituyen injerencias que pueden resultar altamente invasivas y otorgar al ente que realiza la interferencia un poder amplio sobre la persona vigilada. En segundo lugar, la naturaleza secreta y confidencial de las medidas de vigilancia encubierta conlleva un riesgo evidente de arbitrariedad.

Considerando esto, los tribunales que han examinado legislaciones que establecen medidas de vigilancia encubierta han desarrollado una serie de parámetros para analizar la compatibilidad de dichas medidas con el derecho a la privacidad.

Por un lado, se ha reconocido la necesidad de que se establezcan de manera clara, precisa y detallada en una ley en el sentido formal y material, aspectos como el establecimiento de las circunstancias que pueden dar pie a las medidas de vigilancia; los límites en la duración de las medidas; y el procedimiento a seguir para análisis, uso, almacenamiento y destrucción de los datos obtenidos, entre otras consideraciones.[ii]

Asimismo, ha sido determinante el análisis respecto de si la legislación que permite medidas de vigilancia encubierta establece salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso, como lo es el establecimiento del requisito de autorización judicial[iii]; la existencia de un mecanismo independiente y con poderes de supervisión de los sistemas y órganos que llevan a cabo la vigilancia[iv]; la existencia de un procedimiento de notificación al afectado una vez que las medidas de vigilancia hayan cesado y la notificación no ponga en riesgo el objetivo de la vigilancia[v]; y, de manera relacionada, la existencia de recursos para controvertir potenciales abusos de las medidas de vigilancia[vi].

En este sentido, para el análisis de la constitucionalidad de la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, la Corte debería determinar lo siguiente: 1) si constituye una interferencia con el derecho a la privacidad y de qué intensidad; 2) si los ordenamientos impugnados establecen de manera clara, precisa y detallada, las condiciones y circunstancias en las que la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil puede llevarse a cabo; y 3) si los ordenamientos impugnados establecen las salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso de la medida de vigilancia.

Análisis de las disposiciones impugnadas

El monitoreo de la localización geográfica de un teléfono móvil revela patrones de movimiento y el conocimiento de ubicaciones respecto de las cuales es sencillo desprender aspectos como las afiliaciones políticas, profesionales, familiares, personales y sexuales, datos sobre la salud y otros datos altamente sensibles respecto de los cuales los usuarios poseen una expectativa razonable de privacidad. La protección de esos datos ante injerencias ilegítimas cobra una especial relevancia en casos en los que la persona afectada desempeña una labor respecto de la cual el conocimiento de dichos datos representa un riesgo agravado a su profesión, como lo es el caso de los periodistas y defensores de derechos humanos.

Las consideraciones sobre la importancia de la protección de datos de localización ha sido resaltada recientemente por algunos tribunales, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos analizó recientemente en el caso US v. Jones, si agentes de investigación requerían de autorización judicial para colocar un dispositivo GPS en el auto de un sospechoso. En su voto concurrente, la justice Sotomayor resaltó que la obtención de información a través de métodos tecnológicos no invasivos (non-trespassory surveillance techniques), como la vigilancia a través de dispositivos de geolocalización, implican una afectación a las expectativas razonables de privacidad pues la vigilancia a través de mecanismos de geolocalización genera información precisa y amplia sobre los movimientos públicos de una persona, lo cual refleja una gran cantidad de detalles sobre sus asociaciones políticas, profesionales, familiares, religiosas y sexuales.[vii]

Desafortunadamente, del análisis de las disposiciones impugnadas por la CNDH, se desprende que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil no cumple con los requisitos de constitucionalidad y convencionalidad aplicables. Por un lado, no se establecen de manera clara y detallada aspectos fundamentales como la duración del plazo en el que puede ser llevado a cabo el monitoreo continuo de la localización geográfica. A su vez, no se establece de forma alguna el procedimiento que debe seguirse para el tratamiento, almacenamiento, transmisión y destrucción de los datos de localización geográfica obtenidos.

Por su parte, en las disposiciones impugnadas no se establecen salvaguardas que inhiban el abuso en el ejercicio de la facultad de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. La ausencia de autorización judicial u otro mecanismo de supervisión independiente, aunada a la ausencia de notificación a posteriori del afectado por la medida de vigilancia encubierta, genera condiciones para el uso arbitrario de la misma. Esto debido a que se faculta a las autoridades investigadoras a hacer uso secreto de una herramienta altamente invasiva que, además, puede quedar excluida de manera definitiva de cualquier control judicial, particularmente en los casos en que las averiguaciones previas no superen la fase inicial dado el no ejercicio de la acción penal o la determinación de su archivo.

En consecuencia, la Suprema Corte debería declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas por la CNDH y expulsarlas de nuestro ordenamiento jurídico. Esta decisión puede, a su vez, influir de manera positiva las discusiones legislativas pendientes respecto del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, así como la legislación secundaria en materia de telecomunicaciones y servir de precedente, incluso de referencia internacional, para el fundamental debate sobre la vigilancia en un Estado democrático. Ya  veremos en los siguientes días si la Suprema Corte no desaprovecha esta histórica oportunidad.

* De manera conjunta con la organización de derechos humanos Litiga OLE, sometí a consideración de la Suprema Corte un escrito en calidad de amicus curiae, las opiniones vertidas en este artículo son analizadas con mayor detalle en dicho documento.

Luis Fernando García Muñoz. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Candidato a maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Lund.

[i] SCJN. 1a Sala. Contradicción de Tesis 194/2012.

[ii] Ver: TEDH. Weber y Sarabia vs. Alemania. Aplicación No. 54934/00. Decisión de 29 de Junio de 2006.

[iii] Ver: TEDH. Rotaru vs. Rumania. Aplicación No. 28341/95. Sentencia de 4 de Mayo de 2000.

[iv] Ver: TEDH. Kennedy vs. Reino Unido. Aplicación No. 26839/05. Sentencia de 18 de Mayo de 2010 y Klass y otros vs. Alemania. Aplicación No. 5029/71. Sentencia de 6 de Septiembre de 1978.

[v] Ver: TEDH. Caso de la Asociación para la Integración Europea y los Derechos Humanos y Ekimdzhiev vs. Bulgaria. Aplicación No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007.

[vi] Ver los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones disponibles en: https://es.necessaryandproportionate.org/text

[vii] Suprema Corte de los Estados Unidos de América. Estados Unidos vs. Jones. 10 U.S. 1259 (2011), J. Sotomayor concurring. Ver también mutatis mutandis: TEDH. Caso de Uzun vs. Alemania. Aplicación No. 35623/05. Sentencia de 2 de Septiembre de 2010.

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octubre 14, 2013

Igualdad no es amor, es un derecho humano

“Amor es amor” tuiteó el presidente de Estados Unidos, Barack Obama, alegre de que se haya evitado la aprobación de la ley 8 o DOMA que buscaba impedir los matrimonios entre personas del mismo sexo en California. Pero el tema no es sólo cosa de sentimientos, va más allá, es un logro en defensa de los derechos humanos.

La Suprema Corte de ese país, al echar abajo dicha ley, dio reconocimiento federal a las uniones legales que ya se podían llevar a cabo en algunos estados, lo cual por sí mismo establece un precedente en favor de la igualdad y la efectividad de los derechos sexuales. Lamentablemente es sólo una parte del proceso pues, debido al federalismo de ese país, aún los estados tienen en sus manos el reformar o no sus leyes para optar seguir la tendencia normativa federal, lo cual deja un buen trecho por recorrer antes de poder cantar victoria

LOVESisLOVE

En México el proceso es también -por decir lo menos- peculiar. Hace ya cuatro años que el Distrito Federal reconoce como matrimonio las uniones entre personas del mismo sexo y hace algunos más que buscó darles seguridad jurídica a través de una -espero bien intencionada, pero pobremente lograda- ley de sociedades de convivencia. La tendencia en las entidades federativas distó mucho de generalizarse y la Suprema Corte de Justicia en esta ocasión entró a dar un empujón a la agenda progresista al conceder amparos para que a tres parejas de personas del mismo sexo no se les pudiera negar el derecho a casarse en el estado de Oaxaca. Ello llevó a parejas en diversos estados del país a buscar por la misma vía para poder dar reconocimiento a sus uniones, un amparo en Jalisco y otro en Colima ante jueces federales ya lograron la autorización legal para llevar a cabo las uniones.

La decisión de la Corte tendrá efectos directos en la ley del estado de Oaxaca, pues ya ha sido notificado el congreso local para que realice la modificación al artículo 143 de su Código Civil que fue considerado inconstitucional en la resolución mediante la que otorgaron los amparos a las tres parejas del estado. De admitirse el proceso de reforma se ganaría un estado más. En un difícil proceso de apertura al reconocimiento de los derechos de las parejas entre personas del mismo sexo, reforzando la lucha de diversos grupos que, recurriendo a los procedimientos institucionales, han logrado ganar terreno en la legislación nacional. A esta corriente se suma el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) que acató la resolución 2/2011 del Conapred y con ello inició el reconocimiento de derechos de seguridad social por dependencia conyugal a parejas de personas del mismo sexo.

Tanto en EE.UU. como en México el panorama está lejos de ser claro, la resistencia de las legislaturas locales limitan la igualdad de derechos, y en el caso especifico de nuestro país, el lento proceso de reforma de leyes y reglamentos, como las leyes de los institutos de seguridad social, deja sin certeza jurídica a los matrimonios que ya son reconocidos legalmente, lo que los mantiene en condiciones de desigualdad.

Los órdenes y niveles de gobierno en todos los países cargan con costos impresionantes al mantener lento el proceso hacia la igualdad entre sus ciudadanos, no sólo a nivel político, sino a nivel económico. Un texto sumamente interesante títulado How does the DOMA decision affect business owners?explica que la poca certeza lleva a limitar el campo de acción de la gente de negocios que ofrece bienes y servicios. Claro ejemplo el de las aseguradoras respecto al reconocimiento de los cónyuges. Ello ya es material de otros análisis, lo verdaderamente importante es mantener la discusión por encima de los sentimientos que pueden variar tanto como las afiliaciones religiosas o ideológicas de las personas. Al hablar de matrimonio entre personas del mismo sexo debemos, sin excepción, hablar de un derecho humano.

 

Nabila Delgado. Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y asistente de Investigación adscrita a la Cátedra Extraordinaria “Benito Juárez” sobre laicidad.

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noviembre 13, 2012

Designaciones problemáticas de justices en Estados Unidos

Cuando se abre una vacante en la Suprema Corte de los Estados Unidos, el Presidente propone a un candidato que pasa al escrutinio del Senado, que tiene la última palabra.

A continuación, exponemos un somero recuento de complicaciones registradas a lo largo de la historia, en diversas postulaciones. En algunos casos, los candidatos soportaron la presión del Senado y accedieron al Bench. En otros, el propio Senado los rechazó, y los menos optaron, simplemente, por hacerse a un lado.

  • John Rutledge fue Ministro de la Suprema Corte entre 1789 y 1791. Cuando el Presidente Washington lo postuló como Presidente de la Corte, el Senado, de mayoría federalista, rechazó la propuesta, dada la impopularidad de Rutledge en el Senado por haberse opuesto a la celebración de un tratado comercial con Gran Bretaña.
  • John Tyler asumió la presidencia estadounidense en 1841. Propuso a cinco candidatos para integrarse a la Suprema Corte, pero únicamente Samuel Nelson llegó al Pleno.
  • En 1887, el Presidente Cleveland propuso a su Secretario del Interior, Lucius Quintus Cincinnatus Lamar como Justice. Lamar fue el primer confederado propuesto al máximo tribunal, y se le acusó de haberse alineado a los intereses del viejo Sur. Los Republicanos vieron su edad como un obstáculo (tenía 62 años, cuando la expectativa de vida era de 50 años). También se le acusó de ayudar a una mujer a ingresar a un empleo gubernamental a cambio de sexo. No obstante, llegó al Pleno en 1888 donde permaneció hasta su muerte en 1893.
  • En 1916 Louis Brandeis se convirtió en el primer judío en llegar a la Suprema Corte. Durante el proceso de nominación enfrentó la férrea oposición de actores poderosos como el expresidente Taft (que a la postre, sería el Chief Justice); J.P. Morgan y hasta de los influyentes New York Times y Wall Street Journal. Aún así, Brandeis fue Justice durante 23 años.
  • John J. Parker, un juez de Carolina del Norte fue propuesto para la Suprema Corte en 1930 por el Presidente Hoover. Sin embargo, detractores sindicales y de organizaciones que repudiaban la tendencia de Parker a rechazar el sufragio de los negros durante su fallida campaña electoral a la gubernatura incidieron en la votación del Senado (41-39 en su contra).
  • Abe Fortas ya era Associate Justice, pero cuando el presidente Johnson lo postuló para ser Chief Justice, se convirtió en el segundo rechazado para ese cargo, desde John Rutledge en 1795. A Fortas le jugó en contra haber recibido el pago de 15,000 dólares de la American University Law School, a cambio de unas conferencias. Un año después también renunció a la Suprema Corte en medio de un escándalo financiero y un eventual impeachment.
  • El Senado le dio dos portazos a Richard Nixon en 1969 y 1970. En el primer caso, postuló a Clement Haynsworth, un juez sureño, quien enfrentó la oposición de activistas sociales por temas relativos a la representación sindical y a la segregación escolar. Se insinuó también su posible participación financiera en un relevante caso del Cuarto Circuito. Perdió 55-45. En 1970, Nixon postuló a otro sureño, Harrold Carswell, quien también enfrentó críticas de organizaciones civiles por su política segregacionista en las escuelas. Un senador que intentaba defender su candidatura dijo “…incluso, si es mediocre, hay muchos jueces, abogados y personas mediocres…también ellos tienen derecho a ser representados ¿no?”.
  • Para 1987, Ronald Reagan ya había tenido éxito en dos postulaciones a la Suprema Corte: Sandra Day O´Connor (1981) y Antonin Scalia (1986). La nueva composición preponderantemente demócrata del Senado evidenció que Robert Bork era muy conservador en temas cruciales como aborto, pena de muerte y derechos civiles, y un par de artículos publicados por él (en uno de ellos afirmaba que la homosexualidad no se encuentra constitucionalmente protegida), dinamitaron su candidatura en pocos días. Todavía, en ciertos pasillos académicos, se menciona que cuando un candidato a la Corte es rechazado, entre otras cosas, por su filosofía judicial, es un “Borked”.
  • Para Clarence Thomas, de orígenes económicos precarios, parecía fácil el camino hacía su confirmación al máximo tribunal en 1991, hasta que apareció Anita Hill, quien había colaborado con él en la Comisión para la Igualdad de Oportunidades Laborales en la década de los ochenta. El público miró absorto las audiencias en el Comité del Senado en el que Hill acusó a Thomas de acoso sexual severo. Thomas negó todo y llamó a las audiencias como un “linchamiento high-tech” en su contra. Llegó a la Suprema Corte con una estrecha votación de 52 a 48. Es el Justice más silencioso; no habla en las audiencias públicas desde 2006.
  • Harriet Miers, asesora jurídica de George W. Bush desde que era Gobernador en Texas fue postulada al máximo tribunal. Cuestionada por el favoritismo de su nominación, por carecer de experiencia judicial y, entre los conservadores, por no ser suficientemente conservadora, renunció a su postulación a los 25 días. Bush optó entonces por postular al más experimentado y conservador Samuel Alito.

Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP). Elabora el Reporte sobre la Magistratura en el Mundo.

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octubre 17, 2011

Un vistazo a la agenda de casos de la Corte de USA

La Suprema Corte estadounidense abrió sus puertas a principios de ese mes para dar comienzo con las audiencias de casos pertenecientes al período 2011-2012. De los 51 casos publicados en la lista, porcentaje nada despreciable de ellos se vinculan con cuestiones empresariales y de negocios.

Eric Markowitz, de Inc.com, identifica cinco ejemplos emblemáticos que serán vistos durante el actual periodo del más alto tribunal estadounidense, señalando lo que está en juego en cada uno de ellos y como podrían, en lo sucesivo, afectar la manera en que se hacen negocios :

1.    ¿Cuándo se puede demandar al Gobierno por intrusión? Caso: Sackett v. Agencia de Protección Ambiental. En 2007, Mike y Chantell Sackett estaban construyendo una casa en el norte de Idaho cuando tres funcionarios de la Agencia de Protección Ambiental (EPA) aparecieron en su puerta y les dijeron que detuvieran la construcción inmediatamente, argumentando que su lote de 0.63 acres formaba parte de un humedal protegido como reserva natural. Los Sackett sabían que la EPA estaba en un error y que sus tierras no eran parte del humedal, pero si decidían retrasar el pago de la multa para llevar a la EPA a los tribunales, afrontarían cargos penales. El núcleo de la cuestión aquí es: si una empresa o individuo tiene derecho a llevar a una Agencia Gubernamental a la Corte para determinar la validez de una demanda, antes de pagar la multa correspondiente.

2.    ¿Cualquier persona puede presentar una demanda colectiva? Caso: First American Financial Corp. v. Edwards. Un pleito relativamente mundano sobre un título de bienes raíces se convirtió en una discusión mucho más grande sobre demandas colectivas. Es decir ¿Un abogado puede presentar una demanda colectiva en nombre de clientes que en realidad nunca resultaron perjudicados? Es evidente que esto genera pensamientos aterradores para muchas empresas.

3.    ¿Las normas de seguridad federal prevalecen sobre los demás? Caso: Kurns v. Railroad Friction Products Corp. Un antiguo trabajador del ferrocarril murió como consecuencia de haber desarrollado un mesotelioma maligno, mientras trabajaba para el ferrocarril. Después de su muerte, su hija demandó a Railroad Friction Products Corp., la empresa responsable de fabricar productos que contienen el asbesto nocivo, que llevó a la muerte del operario. El hecho de que las leyes federales sobre seguridad locomotora no hagan ninguna mención de los productos que incluyen asbesto, hace que los fabricantes evadan la responsabilidad, incluso cuando las leyes estatales parecen señalarlos como culpables. Si Kurns ganara, se establecería un precedente para que los requisitos de seguridad en las empresas se volvieran más rigurosos; y que éstos fueran regulados por el Estado y a nivel federal. Pero si la Suprema Corte ratificara la postura de los tribunales inferiores, los laboralistas creen que los derechos de los trabajadores se verían afectados.

4.    ¿Cómo determinamos los pagos por incapacidad? Caso: Roberts v. Sea-Land Services. Dana Roberts trabajaba como distribuidora de Dutch Harbor, Alaska, cuando resbaló en el hielo y sufrió heridas en cuello y hombro. Tres años más tarde, se determinó que Roberts era elegible para una compensación laboral completa, pero el Tribunal decidió otorgarle el promedio nacional de 2005, que implicaba recibir mucho menos dinero. Esta decisión podría afectar potencialmente en la forma cómo los pagos de incapacidad son desembolsados a los empleados.

5.    ¿Cuándo se aplican los programas para remediar la práctica discriminatoria? Caso: Fisher v. Texas. Abigail Fisher afirma que al aplicar para la Universidad de Texas en Austin en 2008, fue rechazada por ser blanca. Hasta ahora, los tribunales federales han defendido el derecho de las escuelas para denegar la admisión por motivos de raza. Aunque el caso se limita a la aplicación de medidas para remediar la práctica discriminatoria en el ámbito académico, también podría sentar un precedente relativo a las prácticas de contratación de las empresas.

El seguimiento de estos casos puede hacerse en esta dirección: http://www.supremecourt.gov/

Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).

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mayo 26, 2011

Inconstitucional el hacinamiento en prisiones… en Estados Unidos

Esto fue precisamente lo que determinó, el pasado lunes 23 de mayo, la Corte Suprema de los Estados Unidos en la sentencia Brown v. Plata. La cual aborda uno de los problemas medulares del sistema penitenciario estadounidense y del nuestro: el hacinamiento.

En una apretada votación (5-4), la mayoría de los justices –integrada por Kennedy, Ginsburg, Breyer, Sotomayor y Kagan- consideró que el hacinamiento y pésimo servicio de salud del sistema penitenciario del estado de California violaba la prohibición constitucional de imponer castigos inusuales y crueles. Y como remedio a esta situación, determinó que esta entidad federativa debía liberar o trasladar a aproximadamente 32,000 presos en los siguientes dos años.

Anthony Kennedy, encargado de redactar de manera por demás cuidadosa la sentencia, argumenta en ésta lo siguiente:

Por años los cuidados médicos y de salud mental proveídos por las prisiones de California se han quedado cortos ante las exigencias constitucionales mínimas, fallando en proveerles a los prisioneros sus necesidades de salud básicas. El resultado ha sido una bien documentada situación de sufrimiento innecesario y muerte. Durante el transcurso de los años de este juicio, ningún remedio ha sido suficiente. Los esfuerzos para remediar esta violación constitucional han sido frustrados por el severo hacinamiento en el sistema penitenciario de California. Las ganancias en el servicio de salud obtenidas en el corto plazo, han sido minadas por los efectos de largo plazo del severo y omnipresente hacinamiento.

El hacinamiento ha rebasado los recursos limitados de las prisiones; imponiendo demandas que por mucho están por encima de la capacidad de las instalaciones médicas; y creando condiciones insalubres y no seguras que hacen muy difícil o imposible de lograr el objetivo de cuidados médicos. Así, el hacinamiento es la primera causa de violación del derecho constitucional, específicamente el severo e ilícito maltrato que sufren los prisioneros a través de un inadecuado y terrible servicio de cuidados médicos y de salud mental.

Se trata de una decisión que ataca uno de los problemas más severos del sistema penitenciario estadounidense y que pone sobre la mesa la política punitiva del Estado. En efecto, más allá de los valores constitucionales en juego, su protección y el impacto de esta resolución, no hay que olvidar uno de los resortes clave en el hacinamiento de un sistema penitenciario es el diseño de la política criminal. ¿Cuáles son las conductas que el Estado considera que deben ser sancionadas con penas privativas de libertad?

En el caso de los Estados Unidos, como explicó muy bien hace un par de años David Cole para The New York Review of Books, en 1975 hubo un punto de inflexión en el sistema de justicia criminal encaminado a aumentar el poder punitivo del Estado, de tal manera que se eliminó o restringió severamente la libertad condicional, se adoptó la política de “three strikes”, que establece prisión vitalicia para aquellas personas que hubiesen cometido por tercera ocasión un delito, aun cuando se tratase de uno menor como robar una rebanada de pizza, y se declaró la guerra contra las drogas.

Este último aspecto ha sido determinante en el hacinamiento de las prisiones de Estados Unidos. Aquí algunas cifras que ofrece Cole: de 1980 a 1997, el número de personas encarceladas por delitos de drogas aumentó más del 1000%; de 1985 a 1995, sólo las sentencias por delitos de drogas representó más del 80% del incremento total en la población de las prisiones federales; sin embargo, en 2008, por ejemplo, de cinco arrestos relacionados con drogas cuatro fueron por posesión y sólo uno por distribución. Más de la mitad de los arrestos por drogas son por marihuana.

Ahora bien, la sentencia ha sido celebrada por algunos (como Andrew Cohen para The Atlantic) como una reivindicación de que el Estado de Derecho debe proteger inclusive a los menos populares o marginados dentro de una sociedad. Los derechos son para todos los miembros de la comunidad, aun para aquellos que por su conducta han sido alejados de ésta.

La minoría de los justices –integrada por Scalia, Alito, Thomas y Roberts- señaló que la decisión era incorrecta básicamente por el remedio que planteó la mayoría. Pues, por un lado, si algunos de los prisioneros han sufrido de manera innecesaria por la baja calidad del servicio médico de las prisiones, no se debería plantear como solución la liberación o reacomodo de miles de prisioneros, sino más bien proveerles en concreto mejores servicios médicos a los afectados.  Por el otro lado, la minoría consideró que se pueden pensar en muchísimas otras soluciones, tales como arreglar las instalaciones médicas que están en mal estado, contratar más personal, establecer mejores políticas médico-sanitarias, etc., antes de abrir la posibilidad de liberar prisioneros por hacinamiento. Medida que puede dañar de manera irreparable al sistema penitenciario.

Vale mencionar un aspecto que ha destado un interesante debate en la comunidad jurídica de los Estados Unidos: la sentencia trae un anexo donde incluye tres fotografías -una de las cuales se reproduce en este post- que buscan demostrar precisamente las terribles condiciones de hacinamiento del sistema penitenciario del estado de California. Esto, sin embargo, ha sido objeto de crítica por parte de algunos en el sentido de que los justices no deben fortalecer persuasivamente sus decisiones mediante recursos que pueden ser tan tramposos como las imágenes. Los jueces constitucionales deben construir bases argumentativas que sostengan sus decisiones y no lanzar anzuelos persuasivos que busquen pescar a sus diferentes audiencias. Dahlia Lithwick, excelente periodista judicial para la revista Slate, ha analizado este aspecto de la sentencia y los riesgos de una práctica -incluir fotografías y videos- que empieza a ser cada vez más común en la Corte Suprema de ese país.

Lo más importante de esta decisión, sin embargo, además de poner a discusión las condiciones de los prisioneros y proteger sus derechos, es que puede orillar a las legislaturas a (re)pensar su política criminal. La cual es una de las causas más relevantes de cualquier fenómeno de hacinamiento en las prisiones. Mientras esto no se corrija, tanto en Estados Unidos como en México, no habrá prisiones, personal y dinero que alcance para esa tasa de crecimiento de personas condenas a prisión por conductas que no necesariamente se deberían sancionar de esa manera.

Saúl López Noriega. Profesor-investigador de tiempo completo del departamento de Derecho del ITAM. Twitter: @slopeznoriega

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abril 4, 2011

Quincena internacional: noticias judiciales del mundo

  • Primera dama de Guatemala se divorcia de Alvaro Colom para ser candidata. La Constitución de este país prohíbe, que familiares del Presidente aspiren al cargo. El presidente de Guatemala, Álvaro Colom, y su esposa, Sandra Torres de Colom, ponen fin a su matrimonio de once años y se divorcian de “mutuo acuerdo” para que la primera dama pueda ser candidata a la presidencia del país en las elecciones del próximo septiembre. La decisión, nunca antes vista en la historia política de América Latina, fue confirmada por Edwin Escobar, portavoz de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala, quien precisó a los periodistas que la demanda de “divorcio de mutuo acuerdo” es conocida por un Juzgado de Familia de la capital guatemalteca desde el pasado 11 de marzo.

  • Un soldado estadounidense es condenado a 24 años de cárcel por matar a afganos por diversión. El soldado estadounidense Jeremy Morlock, acusado de matar a afganos simplemente por diversión, fue condenado a 24 años de cárcel por un tribunal militar de Washington después de declararse culpable y acceder a testificar contra otras personas acusadas en ese mismo caso. Morlock es uno de los cinco soldados de una misma brigada acusados de fingir situaciones de combate para matar a tres civiles en Afganistán el año pasado.

  • Primera condena a Uruguay en la Corte IDH por crímenes de la dictadura. Uruguay fue condenada por primera vez por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que la responsabilizó de la desaparición de María Claudia García y la supresión de identidad de su hija Macarena Gelman, nuera y nieta respectivamente del poeta argentino Juan Gelman.

  • Garzón demanda al Tribunal Supremo de España ante Tribunal de Derechos Humanos por el caso de la Memoria Histórica. El ex juez de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón ha presentado una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) por entender que sus derechos fundamentales se han visto vulnerados durante el proceso que se tramita contra él en el Tribunal Supremo (TS) por haber investigado la Memoria Histórica. Fuentes de la defensa de Garzón han explicado que la demanda no se refiere a ningún magistrado en particular y que en ella el juez suspendido denuncia que en la tramitación de la causa en el Supremo, en la que está imputado por prevaricación, se han vulnerado determinados preceptos de la Convención Europea de Derechos Humanos.

  • Berlusconi comparece por primera vez en ocho años ante un tribunal. El primer ministro, Silvio Berlusconi, se presentó ante el Tribunal de Milán como imputado en el proceso ‘Mediatrade’, su primera comparecencia ante un tribunal en casi ocho años, ya que la última vez que se presentó fue en el año 2003. El mandatario está acusado en este proceso por fraude fiscal en la compra de los derechos televisivos de varias películas norteamericanas que se retransmitieron a través de los canales que forman su empresa televisiva “Mediatrade”.

  • La Suprema Corte de Estados Unidos examina colosal demanda colectiva contra Wal-Mart. La Suprema Corte de Estados Unidos examinó en la sesión de argumentos orales la validez de la mayor demanda colectiva de la historia, en la que 1,5 millones de empleadas y ex empleadas acusan al distribuidor estadounidense Wal-Mart de discriminación ante sus colegas hombres. Si la mayor instancia judicial estadounidense da el visto bueno a esta colosal demanda, establecerá un precedente inédito en la lucha contra la discriminación sexual laboral. Si, al contrario, falla a favor del principal empleador privado del país, podría estar condenando cualquier otro intento de demanda colectiva por discriminación.

  • Cárcel a ex juez colombiano que pidió favores sexuales. Un ex juez del municipio del Espinal (Tolima) que le exigió tener relaciones sexuales a una mujer a cambio de ayudarla con un proceso que manejaba en su despacho, perdió su cargo y ahora deberá pagar una condena de 90 meses de prisión. La providencia de la sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, con ponencia de la magistrada María Mercedes Mejía Botero, dictó la condena contra el ex Juez Segundo Promiscuo de Familia, Luis Alberto Villamarín Acevedo, como autor del delito de concusión.

  • Senado dominicano aprueba Tribunal Constitucional sin límite de edad. El Senado acogió a unanimidad las observaciones que hizo el Poder ejecutivo, a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (TC) y de los Procedimientos Constitucionales que rechaza el establecimiento de 75 años como la edad para el retiro de los magistrados del nuevo organismo. Las observaciones fueron aprobadas en única lectura por los 22 senadores presentes en el hemiciclo. También la Cámara Alta eliminó el párrafo del artículo 13 que establece en 75 años la edad de retiro para los jueces, con el argumento de que la Constitución no establece una edad de retiro para los magistrados del TC.

  • La justicia internacional no juzgará el caso de limpieza étnica en Georgia. La Corte Internacional de Justicia no tiene jurisdicción para tramitar la demanda que Georgia presentó contra Rusia, en agosto del 2008, acusándola de haber llevado a cabo una limpieza étnica en los territorios separatistas georgianos de Osetia del Sur y Abjasia desde los años 90. La CIJ tomó esta decisión por 10 votos a favor y seis en contra. El motivo fue que las partes no mantuvieron las negociaciones oportunas que establece el artículo 22 de la Convención contra Discriminación Racial, de 1965, en la que Georgia basa su demanda. Sin embargo, los jueces reconocen que existe una disputa entre ambos países que, efectivamente, se trata de una discriminación racial.

Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).

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