Hoy en día las personas nacemos en un lugar y vivimos en otro, los medios de transporte son más efectivos y las comunicaciones instantáneas, cada vez es más común ver en los lugares públicos personas originarias de diferentes países que no son turistas, las ciudades son plurinacionales y pluriculturales. Esto hace que la nacionalidad y la ciudadanía ya no sean entendidas como antes. De eso se trata el caso sobre el que escribiremos, de una originaria de Cuba, naturalizada mexicana que pretendió ser candidata a diputada y que tanto el Instituto Nacional Electoral (INE) como el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) le respondieron que no era posible pues nuestra Constitución lo restringía.

El 3 de octubre de 2017, Niurka Alba Saliva Benítez, ciudadana mexicana por naturalización desde 2008, presentó una consulta al consejero presidente del INE sobre la posibilidad de participar en la contienda electoral para ser diputada federal.

La consulta nació a partir de una duda razonable y válida que tenía la ciudadana; pues, por un lado, la Constitución de Quintana Roo,1 donde ella reside, señala como requisito de elegibilidad para ser diputada local únicamente la ciudadanía quintanarroense, sin distinguir si se adquirió por nacimiento, naturalización o por alguna otra vía. Naturalmente se preguntó cómo puede gozar del derecho a ser votada a una diputación a nivel local, si el mismo derecho le es negado a nivel federal. Específicamente, planteó dos preguntas:

1) ¿Podré encabezar la planilla a diputada y/o Senadora federal? (hablando de las listas de representación proporcional), y

2) ¿Cuál será el criterio a seguir por este Consejo General del Instituto Nacional Electoral para el caso de que desee participar como candidata a diputada y/o senadora federal en la elección concurrente del 2018?

En un primer momento, quien le otorgó la respuesta fue la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos (DEPPP) en el sentido de que no era posible que fuera elegida para tal cargo, pues la Constitución federal es clara al establecer, en su artículo 55 fracción I, que para ser elegida para el cargo referido se requiere ser ciudadana mexicana por nacimiento.

La ciudadana decidió impugnar la respuesta. En su resolución, la Sala Superior la revocó por una cuestión de competencia; ya que, a su entender, correspondía al Consejo General del INE decidir sobre la consulta realizada por Niurka Alba Saliva (SUP-JDC-1076/2017). El Consejo General del INE, en cumplimiento de lo dictado por la Sala Superior, respondió en los mismos términos que la DEPPP: el artículo 55 constitucional establece como requisito de elegibilidad para ser diputada federal, el ser mexicana por nacimiento, y sostuvo que mantendrá una postura apegada a lo señalado por la Constitución y a los requisitos que ésta establece para el caso concreto.

Ante la nueva respuesta, la ciudadana decidió volver a recurrir al TEPJF, a través del juicio para la protección de los derechos político-electorales SUP-JDC-1171/2017, resuelto el 24 de enero de 2018, en el sentido de confirmar la respuesta del Consejo General del INE. En su impugnación, la ciudadana, entre otros agravios, señaló que el artículo 55 constitucional es violatorio del principio de igualdad y no discriminación y, por tanto, contraviene el artículo 1° de la misma Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos de los que México es parte. En este sentido, no se limitó a impugnar la respuesta del Consejo General del INE, sino además solicitó al TEPJF fijar los alcances del artículo 55 constitucional.

Así, el punto central del asunto se centró en si es posible ejercer un control de convencionalidad sobre la Constitución. Para resolver, la Sala Superior hizo un estudio del marco constitucional a partir de la reforma en materia de derechos humanos de 2011, arribando a las siguientes conclusiones:

• Se reconfiguró el modelo de supremacía constitucional para incluir a las normas en derechos humanos como norma suprema en el orden jurídico mexicano, internalizando, a nivel constitucional, las normas de derechos humanos reconocidas en los tratados internacionales;

• Por lo tanto, el parámetro de regularidad constitucional para determinar la validez de las demás normas inferiores, a partir de la reforma de 2011, ahora está conformado por:

a) Los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados, sin que exista entre sí una relación en términos jerárquicos, particularmente la Convención Americana de Derechos Humanos;

b) La jurisprudencia del Poder Judicial Federal (en interpretación de éstos); y

c) Los criterios vinculantes y orientadores de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

• Sin embargo, cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional.

En general se reconoce que, efectivamente, los derechos humanos no son absolutos y admiten restricciones. Sin embargo, el análisis que los tribunales constitucionales e internacionales han adoptado para determinar si una restricción a un derecho humano es válida o no es el conocido como test de proporcionalidad; mediante el cual se evalúa la legitimidad de la finalidad buscada al establecerse y su idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Si la restricción falla en alguna de estas evaluaciones entonces deberá retirarse del ordenamiento jurídico por ser contraria a los derechos humanos.

En este caso, la Sala Superior se enfrentó a una restricción del derecho humano a ser votado, consistente en el requisito de ser mexicano o mexicana por nacimiento para ser elegible a una diputación federal. Cabe señalar que la nacionalidad mexicana se obtiene por nacimiento o por naturalización. Por tanto, se excluye o se restringe a las personas mexicanas por naturalización el acceso a una diputación federal, así como a una senaduría.

Ante dicha situación, como se mencionó, un tribunal constitucional procedería a ejercer un control de regularidad constitucional y verificaría, vía test de proporcionalidad, la validez de la restricción impuesta. Pero en el caso se dio la particularidad de que la restricción se encuentra en la propia Constitución y por lo tanto se debió estar a lo dispuesto por la norma constitucional, pues esté ha sido el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por lo que la Sala Superior confirmó la negativa señalada por el Consejo General del INE.

En sentido estricto, no hay nada que reprocharle al TEPJF. La Constitución es clara: sólo pueden ser elegibles a una diputación federal las personas mexicanas por nacimiento y, como lo señala el artículo 1° y como lo ha sostenido la misma SCJN, cuando en la Constitución haya una restricción expresa a los derechos humanos, se debe estar a lo que ésta establece (tesis P./J. 20/2014).

No obstante, consideramos que la Sala Superior desaprovechó una oportunidad para reinterpretar el parámetro de regularidad constitucional y su relación con el test de proporcionalidad y el principio pro persona. Efectivamente, a partir de la reforma de 2011 las normas de derechos humanos (constitucionales e internacionales) pasaron a formar parte del parámetro de validez de las normas inferiores en el derecho mexicano; lo cual exige que se asuman como tales y sean aplicadas e interpretadas conforme a su naturaleza suprema, sin relación de carácter jerárquico con las demás normas constitucionales. Por lo tanto, en el momento en que una norma constitucional establezca una restricción a un derecho humano, creemos que no debiera estarse a lo dispuesto por la norma constitucional de manera automática. Sino que debiera someterse a un análisis de proporcionalidad, sin importar si se trata de una norma constitucional. Lo anterior, si consideramos sobre todo los puntos siguientes:

• La misma Corte Interamericana ha señalado que el control de convencionalidad debe ejercerse de oficio por parte de los tribunales constitucionales (sin distinguir el nivel jerárquico de las normas); y

• Los motivos que dieron lugar a la restricción impuesta en el artículo 55 constitucional parten de una visión nacionalista de protección de la soberanía ante supuestos embates de potencias extranjeras, presumiendo que las personas mexicanas por naturalización responden a intereses de otros Estados nación que pondrían en riesgo los intereses nacionales. Razonamientos que no encuentran lugar en un contexto globalizado y de maximización de la igualdad y la no discriminación, donde el fenómeno migratorio es propio de la realidad actual y más que proteger la soberanía nacional el debate debiera atender al cómo extender el reconocimiento de los derechos de todas las personas, sin importar su origen. Es así que surge un caso extraño en el cual se crea una distinción entre mexicanos de primera y de segunda mediante el cumplimiento estricto de la Constitución.

Sostenemos que perpetuar la doctrina de la prevalencia de las restricciones constitucionales, sólo por ser constitucionales, da lugar a supuestos como el que aquí se analiza, en el cual se validan situaciones de desigualdad y discriminación injustificadas creadas por la propia Constitución, cuando no debiera existir ordenamiento jurídico más garantista que la propia Constitución.

Arturo Espinosa Silis. Especialista en temas electorales y director en Strategia Electoral. Twitter: @espinosasilis

Rafael Cruz Vargas. Coordinador Jurídico de Strategia Electoral. Twitter: @rafacruz_v


1 Artículo 55 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Quintana Roo:

Para ser Diputado de la Legislatura, se requiere:
I. Ser ciudadano quintanarroense, en ejercicio de sus derechos políticos, con 6 años de residencia en el Estado; y
II. Tener 18 años cumplidos el día de la elección.

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