Esa es la pregunta que el magistrado Arenas Bátiz se hace a raíz de la discusión que provocó la entrada en este mismo blog del profesor Roldán Xopa sobre el control difuso. Debate que, como bien señala Serna de la Garza, es fundamental para el correcto ejercicio de esa nueva potestad con la que cuentan todos los jueces del país: desaplicar disposiciones cuando sean contrarias a la Constitución. Con el fin de contribuir a esa discusión, en lo que sigue haremos referencia a algunas de las opiniones que se han vertido a propósito de este tema.

En primer lugar, queremos decir que el control es difuso porque se plantea a raíz de un caso o controversia ante cualquier juez ordinario y no porque la inconstitucionalidad de la disposición impugnada devenga de su aplicación. En otras palabras, en los modelos de control difuso la inconstitucionalidad de la ley puede deberse a su aplicación o porque en sí misma contraríe una disposición constitucional, aunque la duda sobre su constitucionalidad siempre deba plantearse a raíz de su aplicación en un caso concreto, para cuya resolución es necesario decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley. El mismo caso Marbury v. Madison es un ejemplo de lo que decimos. Si recordamos, en ese famoso asunto la inconstitucionalidad de la Sección 13 de la Judiciary Act, que otorgaba al Tribunal Supremo jurisdicción originaria para conocer de las peticiones de writs of mandamus era inconstitucional porque ampliaba la jurisdicción del Tribunal prevista en el artículo III de la Constitución. Es decir, la inconstitucionalidad derivó de la contrastación de la disposición superior con la inferior, sin que la inconstitucionalidad de la Sección 13 de la Judiciary Act deviniera de su aplicación.

Reiteramos. En un modelo de control difuso la inconstitucionalidad de la ley sólo puede plantearse si hay una aplicación de la misma, es decir, debe plantearse con motivo de un caso concreto, lo que no es lo mismo que decir que su inconstitucionalidad deviene de su aplicación.

En segundo término, queremos afirmar que, en nuestra opinión, la implementación del control difuso es una mutación constitucional tan importante como la reforma al juicio de amparo (aunque como bien señala Geraldina González de la Vega el uso del término “mutación” presenta algunas objeciones). La posibilidad de que todos los jueces desapliquen disposiciones por considerarlas inconstitucionales acerca la justicia constitucional al ciudadano, quien puede obtener un veredicto constitucional desde la primera instancia e involucra a los jueces ordinarios en la deliberación constitucional, lo que facilita una producción jurídica que puede resultar atractiva.

Pero también puede tener sus bemoles, pues no se trata sólo de que los jueces ordinarios puedan aplicar o no la Constitución, sino del control que podrán realizar sobre el legislador, lo que no es, como algunos han insinuado, una cuestión intrascendente. Si los jueces pueden desaplicar, expulsar y/o hacer interpretaciones conformes de las leyes impugnadas, determinará el tipo de modelo de control judicial que tengamos. Así, no es lo mismo el sistema argentino en el que todos los jueces sólo pueden desaplicar las leyes que consideren inconstitucionales, el sistema español en el que sólo el Tribunal Constitucional puede expulsar la ley del ordenamiento jurídico, aunque cualquier juez pueda plantear la duda sobre la constitucionalidad de una norma ante el mismo Tribunal, o el sistema neozelandés –integrante de lo que se ha denominado “nuevo modelo constitucional de la Commonwealth”- en el que los jueces están obligados a hacer una interpretación conforme de la ley, pero no pueden declarar su invalidez.

En efecto, mientras suele estimarse que los sistemas en que sólo pueden emitirse sentencias con efectos inter partes son menos objetables en términos democráticos que los sistemas en que los jueces pueden expulsar las disposiciones del ordenamiento, los sistemas de la Commonwealth -entre ellos el neozelandés- son considerados como modelos de control judicial débil, con virtudes y carencias distintas. Esta es una larga e interesante discusión a la que no tiene sentido entrar aquí, pero que sí creemos, no se debe pasar por alto.

La “mutación” del sistema no se ve contradicha por el hecho de que todos los asuntos puedan ser revisados a través del juicio de amparo por los jueces federales, pues esta es otra cuestión. Que la instancia federal en materia de amparo sea, por decisión de la Suprema Corte, la última instancia judicial en materia constitucional, no significa que el papel de los jueces ordinarios no haya cambiado o vaya a cambiar. De hecho -como señalamos antes- la posibilidad de que todos los jueces ordinarios puedan llevar a cabo el control constitucional de la ley reconfigurará, por lo menos, la dialéctica que entablan con los jueces federales de amparo.

Asimismo, consideramos que el problema de la unificación de doctrina no es baladí. Tras esta discusión se encuentran valores tan importantes para cualquier sistema jurídico como la racionalidad, predictibilidad e igualdad formal de los justiciables, que en otros países han generado interminables discusiones y reglas que establecen el carácter vinculante de la jurisprudencia o stare decisis.

Este punto nos lleva de nueva cuenta al papel que los juzgados federales en materia de amparo deberán jugar. En teoría lo primero que habría que determinar es en qué casos será procedente que intervengan, pues en un sistema federal, los jueces superiores de los Estados deberían ser la última instancia tratándose de asuntos que sólo incumban al Estado. Es decir, debería corresponder a los Tribunales Superiores de Justicia o tal vez a las Salas Constitucionales donde las haya cerrar los asuntos constitucionales estaduales. Ahora bien, ¿cómo definir cuáles son esos asuntos? Podemos encontrar una pista para comenzar la discusión en el artículo 14 de la Ley 48 sobre jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales de Argentina, que permite interponer el recurso extraordinario federal (instrumento que ha servido también para la unificación de doctrina) cuando: 1) en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez (objeto de la controversia); 2) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia (canon de enjuiciamiento); etc.

Una vez que definamos esta cuestión, ya sea a través de una ley o a “golpe de jurisprudencia” (como dice el Magistrado Arenas Bátiz), será necesario concretar qué jueces federales podrán hacer dicha revisión. Como están las cosas al día de hoy, esos serían los Tribunales Colegiados y la Suprema Corte. Sin embargo, Alfredo Narváez ha sugerido su preferencia porque sea sólo la Suprema Corte. En nuestra opinión, el problema que tiene esta propuesta es que puede sobrecargar de trabajo a la SCJN, lo que se quiso evitar con la creación de los Tribunales Colegiados. A menos, claro está, que se limitara el acceso a la Suprema Corte a través de una regla similar al writ of certiorari norteamericano (o su símil argentino, previsto en el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aunque no ha tenido los resultados esperados).

Otras de las tareas que nos impone la implementación del control difuso es definir si el control debe hacerse de oficio o a petición de parte. Por ejemplo, algunos han interpretado que el art. 2º de la Ley 27 sobre la naturaleza y funciones generales del poder judicial de la nación Argentina, prohíbe la declaración de inconstitucionalidad de oficio, aunque la jurisprudencia de la Corte Suprema ya la ha aceptado en algunos casos. En cambio, si se establece que debe ser a petición de parte, deberá resolverse cuál es el interés que debe alegar el promovente y en qué instancia deberá hacerlo. Así, por seguir con los ejemplos -en este caso de legislación local- el artículo 153 del Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, Argentina, exige que para la promoción del recurso de inconstitucionalidad (recurso ante la Suprema Corte de la Provincia) se haya invocado expresamente la garantía constitucional en el proceso, de manera que las instancias ordinarias hayan podido válidamente pronunciarse sobre ella, salvo que la misma surgiera de la resolución en contra de la cual se recurre y no hubiera podido ser oportunamente prevista y deducida.

Por otro lado, será necesario precisar la relación entre la disposición en cuestión y el proceso que se ventila, es decir, determinar si la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición disputada deberá ser relevante para la resolución del caso. Así, otra vez como ejemplo en la Provincia de Mendoza, Argentina, el art. 152, en su inciso 2 establece como requisito para el recurso de inconstitucionalidad alegar cuál es la finalidad que se persigue y qué parte de la resolución podría ser modificada si el recurso prosperara, asimismo en el inciso 4 precisa que se debe establecer clara y concretamente “de qué manera la cuestión constitucional puede tener eficacia para modificar la resolución recurrida”. En caso contrario, el recurso será inadmitido.

Por otra parte, habrá de determinarse quiénes pueden participar en el proceso. Así, por ejemplo el artículo 148 del mismo Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, Argentina, exige que en el recurso de inconstitucionalidad se le de vista al Procurador de la Corte.

Finalmente, un aspecto sumamente delicado sobre el que se ha pronunciado Federico Anaya es el control difuso por parte de la administración. Desde nuestra perspectiva, si bien son entendibles las preocupaciones que él manifiesta, nos parece muy peligroso transitar por ese camino, amén de que la suya es una lectura muy extensiva de la decisión de la Suprema Corte. La sujeción de los funcionarios a la ley es una de las garantías más importantes del gobernado frente a la arbitrariedad, que puede verse fuertemente mermada si dejamos en manos de la administración la decisión de su aplicación. En nuestra opinión, la obligación que establece el artículo 1º de la Constitución: “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”, no autoriza a que los integrantes de la administración puedan desaplicar disposiciones por considerarlas contrarias a la Constitución. Tampoco se entiende así en el derecho comparado. En ese sentido, consideramos  necesario repensar las repercusiones que pudiera tener esta propuesta antes de impulsar ese control.

En suma, la implementación de un sistema difuso de control de constitucionalidad dentro del, ya mixto, sistema mexicano, abre un sinnúmero de interrogantes sobre su implementación. Creemos que cada uno merece un debate serio y una respuesta uniforme, sea legal o jurisprudencial, pero que no puede dilatarse en el tiempo, so pena de generar soluciones enfrentadas, confusión, incertidumbre y por tanto injusticia. Son muchas las aristas que cada decisión plantea y es cierto que debemos enfrentar el reto, pero avanzar a ciegas no es la respuesta.

Micaela Alterio. Doctoranda en Estudios Avanzados en DDHH de la Universidad Carlos III de Madrid.

Roberto Niembro. Analista de doctrina del Tribunal Constitucional español.