El voto del ministro Pardo fue decisivo El tercer día de la discusión de la acción de inconstitucionalidad 11/2009 fue el crucial, la mayoría estuvo por la invalidez de la norma, sin embargo no se alcanzaron los 8 votos necesarios para declararla inconstitucional y, por lo tanto, el asunto se desestimó. Los votos que esperábamos eran 3: Zaldívar, Silva y Pardo. Ya adelantaba yo un día antes que Zaldívar y Silva irían a favor del proyecto, de ser congruentes con sus votos anteriores, pero que de Pardo poco se sabía.

El ministro Pardo era pues, el fiel de la balanza, de él dependía la validez o no de la norma, al principio de la sesión se decantó por la validez y votó en contra del proyecto por los siguientes argumentos:

Primero, delimitó el problema recordando que lo que se decidía no era si se estaba a favor o en contra del aborto, sino si la reforma a la Constitución de Baja California resulta acorde o no a los principios y las normas de nuestra Constitución federal. Para Pardo, esta Constitución desde luego protege el derecho a la vida, no sólo interpretativamente sino textual e históricamente por la vía de los artículos 1°, 29, 14 y 22, además de que le reconoce al producto de la concepción derechos distintos de la madre por la vía del artículo 123, apartado A, fracción XV, pues ahí se habla de la “salud y vida de los trabajadores y del producto de la concepción.” Por otro lado, señaló que los derechos del concebido, si bien no se encuentran textualmente en algunos instrumentos internacionales, éstos pueden inferirse de sus disposiciones. Por lo que concluyó que si se acepta esa protección constitucional necesariamente conlleva la titularidad de un derecho. Posteriormente se refirió al tema competencial y sostuvo que las entidades federativas sí tienen competencia para poder reconocer derechos al concebido pues si la Constitución reconoce el derecho a la vida, no existe una contradicción entre el orden local y la norma fundamental.

En la misma línea que la ministra Luna, Pardo argumentó que se trata de un  ejercicio  de la libertad de configuración legislativa pues corresponde a cada entidad federativa decidir a partir de qué momento debe protegerse el derecho a la vida del producto de la concepción. Explicó que con base en el artículo 1°, el Constituyente de Baja California lo que hizo fue desarrollar y establecer a partir de qué momento surte efectos una protección que ya está en la Constitución. Dijo que la tensión de los derechos no es un argumento para sostener la inconstitucionalidad de un derecho que se amplía, pues los derechos no son absolutos. La posibilidad de que un derecho limite otros no es un argumento para que el Constituyente deje de reconocerlo. El hecho de que el texto normativo del derecho no establezca una excepción, no implica que éste sea absoluto ni que lleve a la inconstitucionalidad pues para eso está la interpretación que realiza la Corte a través de juicios de ponderación, y para ello existe la posibilidad de establecer en los códigos penales excusas absolutorias, por ejemplo.

Ya con el asunto perdido, siguieron los argumentos de los ministros Zaldívar y Silva. El ministro Zaldívar realizó el análisis que a mi juicio, le faltó a los ministros Luna y Pardo, el de los efectos de la sentencia, el de la realidad a la que se aplicaría esa norma. Comenzó diciendo lo que para algunos no resulta obvio[1]: “De entrada quiero decir categóricamente que este no es un debate de si estamos a favor o en contra de la vida, todos estamos a favor de la vida,  no he escuchado a ninguno de mis compañeros que se hayan manifestado en contra de la vida.” Advirtió que en su opinión, la reforma no “se salva” ni con una interpretación conforme. Zaldívar sostuvo su postura en dos aspectos: el federalismo y la mayoría democrática limitada por el ámbito de lo no decidible. En lo que se refiere al primer aspecto, explicó que los estados son autónomos y no soberanos, por lo que a pesar de que tienen una libertad de configuración ésta no es libérrima, con base en el artículo 116 constitucional. Y que a pesar de que pueden crear o ampliar derechos fundamentales, pueden hacerlo siempre y cuando no afecte otro derecho establecido en la Constitución federal o en los tratados internacionales. Y aquí es donde el primer aspecto entonces conecta con el segundo, pues explicó que en una democracia constitucional, el principio de mayoría no puede ser el único, ya que es un deber de las democracias respetar a las minorías, por ende: los derechos humanos son normalmente contramayoritarios. “Ni la unanimidad de una Legislatura de un Estado tendría facultad constitucional para anular un derecho fundamental.”

Para Zaldívar, esta reforma excluye del debate democrático la titularidad de los derechos humanos, un argumento muy parecido al del ministro Cossío en el sentido de que la reforma cancela la posibilidad de ponderación. Explicó que el problema de la reforma no es que se establezca una nueva categoría de titulares de derechos o se amplíen éstos, sino que se dispone del contenido del concepto de persona, mismo que no es disponible para las entidades federativas, pues su definición corresponde al Estado en su totalidad, es decir, se trata de una facultad del Constituyente General. Y esto es así, al parecer de Zaldívar, porque ello modifica la titularidad de los derechos humanos, se trata de un cambio cualitativo y sólo por esto la reforma aludida es contraria a la Constitución. “Lo que se está modificando aquí es la titularidad de los

derechos humanos, se está disfrazando de una protección a la vida, en la que todos estamos de acuerdo, y que me parece que el Estado tiene no sólo el derecho, sino la obligación de proteger la vida y tiene la obligación de proteger en principio, que el producto de la concepción llegue a feliz término, con la titularidad del derecho, y esto sí es un cambio cualitativo.” Después rebatió la interpretación del ministro Pardo en el sentido de que hay una diferencia desde el punto de vista jurídico entre el titular de los derechos humanos como persona viva y viable y el nasciturus.

Hasta aquí, Zaldívar dijo, la norma es ya inconstitucional pues el Constituyente local no puede disponer del concepto persona, sin embargo, explicó, es necesaria la referencia a los derechos de las mujeres pues “son ellas las que al final pierden en estos casos, las más pobres, las más humildes, las que no tienen recursos, las que no tienen cultura, lo que es no solamente profundamente injusto sino abiertamente discriminatorio, y por tanto, inconstitucional.” Para Zaldívar sí hay un derecho fundamental a la interrupción del embarazo, y reconocer esto no implica que el Estado esté en contra de la vida, pues es posible proteger la vida en sus distintas fases y al mismo tiempo autorizar en ciertos casos y en ciertos supuestos que la mujer interrumpa su embarazo, es una cuestión de ponderación. Dijo que aunque la mayoría de los derechos de las mujeres están contenidos en el proyecto, sería importante destacar: el derecho a decidir libremente sobre el número y el espaciamiento de sus hijos (4to constitucional) y la dignidad humana que  cuando se trata de la mujer en su posibilidad de ser madre, toma un carácter especial, diferenciado y específico pues “la mujer debe ser entendida como un fin en sí mismo, no ser jamás considerada un instrumento reproductivo.”

A ello abundó explicando que considera que hay tres vertientes que cobran importancia: el uso de anticonceptivos (derecho consagrado en el 4to constitucional), el hecho de no ser penalizadas en caso de decidir interrumpir un embarazo (ponderación) y tener tiempo para decidir si quiere o no interrumpir el embarazo. Zaldívar reconoce una gradualidad en el valor de la vida, al estilo del Tribunal Constitucional Español[2], pues “…exigirle a la mujer que culmine el embarazo implica en ocasiones atacar su libertad reproductiva y su dignidad [pero] esto cambia conforme avanza el embarazo, ya que de conformidad con su avance, el interés del Estado en la vida del producto de la concepción va incrementándose. Decir que un óvulo fecundado que está refrigerado en un laboratorio es igual que un bebé de tres meses implicaría la modificación de la lógica del derecho penal en todo el orbe, además de que habría que cambiar el concepto de homicidio.” Finalmente, habló de la necesidad de que exista educación sexual para poder ejercer la libertad de manera responsable, pero que en todo caso estamos ante un falso debate a favor de la vida y a favor del aborto, pues cada aborto es un drama humano y criminalizar a la mujer, lejos de ayudar, agrava los problemas.

El ministro Aguilar intervino por segunda vez para aclarar su postura con respecto a que las entidades federativas no pueden establecer derechos fundamentales, pues el sistema federal implica entidades federativas autónomas pero ello no puede implicar que existan distintos derechos diferenciados por estado de la República, pues éstos, dada su universalidad, no pueden depender de las particularidades de los estados de la Federación.

La ministra Luna también habló por segunda ocasión para aclarar su postura con respecto a su voto en 2009 (en la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 ella votó a favor de la reforma en el D.F. que despenaliza el aborto). Aclaró que no es incongruente su voto ya que ella considera que en ambos casos se está frente a la libre configuración legislativa y que en ninguno de los dos casos se viola algún derecho o alguna norma constitucional sino que se está frente a una norma optativa o de libre configuración. “Independientemente de que siempre me he  pronunciado nunca (sic) a favor de la interrupción del embarazo, ni nunca a favor del castigo de quienes se ven obligadas a realizarlo [considero que] los Estados tienen facultad para configurar libremente este tipo de situaciones en sus regulaciones locales…” Además, explicó que las reformas en el mismo sentido de 18 estados de la República no llevan en ningún caso a penalizar siempre el aborto, pues se trata, de nuevo, de una materia de libre configuración normativa.

El ministro Presidente Silva Meza se pronunció como se esperaba a favor del proyecto aunque no comparte las premisas de éste. Considera que el problema toral es determinar si el Constituyente local cuenta con facultades para ampliar el derecho fundamental de la vida y si la tiene, resolver si tiene límites constitucionales y cuáles son. Primero se dedicó a dilucidar si los constituyentes locales pueden ampliar el alcance y el contenido de los derechos fundamentales y consideró que a la luz del nuevo artículo 1°, la Federación debe guardar un orden para poder dispensar un trato igualitario a todas las personas que se encuentren en el territorio nacional, ello, aunado al principio de supremacía Constitucional, lleva a concluir que los estados pueden ampliar derechos pero sin que ello sea contradictorio con el contenido o alcance de los derechos reconocidos en la Constitución General. Este argumento se acercó bastante a la idea del ministro Aguilar del contenido esencial de los derechos como límite para su desarrollo o ampliación. Silva Meza aclaró que la Corte ha reconocido la existencia de una protección gradual de la vida humana en el plano de su gestación fisiológica y ello lo desprende de la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 pues en esa sentencia la Corte se expresó en el sentido de “reconocer que el derecho a la vida no puede ser absoluto, de ahí que quepa la ponderación en caso de que dicho derecho entre en colisión con otros derechos fundamentales.”

En este ejercicio de ponderación, explicó Silva, es necesario tomar en consideración los diversos alcances de los intereses en juego y que no es posible establecer una regla general. Pues sí existe un interés legítimo del Estado para salvaguardar el proceso de gestación pero éste debe ser proporcional con otros derechos. Sin embargo, aclara que el problema al que se enfrentan es, si la norma de Baja California es razonable para alcanzar ese fin y concluye que no, pues para preservar ciertos valores que se consideran absolutos, se equipara el grado de protección del derecho a la vida con el concebido no nacido. Silva desprende su argumento de la exposición de motivos del Constituyente de Baja California, de donde concluye que se revela “la intención del Constituyente local de reprimir, en el ámbito penal, cualquier conducta que atente contra la vida del concebido no nacido.” Y el problema de constitucionalidad que encuentra el ministro es que la medida desplaza en automático diversos derechos consagrados en favor de las mujeres pues la norma no reconoce la interrelación entre el nasciturus y la madre y ello necesariamente lleva a conductas determinadas del Estado, de hacer y no hacer, para defender, de manera absoluta, el derecho a la vida del nasciturus. Su argumento sobre la anulación de la ponderación se parece también al de los ministros Cossío y Zaldívar.

Por último, el ministro Franco intervino para defender su proyecto, mismo que nunca tuvo oportunidad de presentar en su totalidad pues se limitó en la primera sesión a presentar tan sólo su primer argumento (el de la personalidad jurídica del no nacido) para que después se determinara que la discusión se haría en lo general. Franco aclaró que el proyecto no señala que la vida comienza con el nacimiento, ni que el producto de la concepción no tenga vida humana, sino que a partir del nacimiento surgen ciertos derechos constitucionales y que fue éste el eje vertebral del proyecto. En el mismo tono de Zaldívar subrayó que todos los ministros están por la vida y que la discusión no es si están a favor o en contra del aborto, sino que se debe discutir la constitucionalidad de una norma impugnada.

…aclaro categóricamente que el proyecto en ninguna parte sostiene que los no nacidos, y esto lo digo categóricamente, jamás se señala, ni siquiera se implica, puedan ser considerados como bienes o cosas como en algún momento se manifestó, y mucho menos que exista expresión alguna en sentido peyorativo respecto de este altísimo bien que es la vida prenatal. Reconociendo pues el valor de esa vida, lo que el proyecto sostiene es que los seres no nacidos conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no tienen reconocido el estatus de personas en un sentido estrictamente normativo constitucional, es lo que sostiene el proyecto.

También aclaró que el proyecto reconoce la validez de la norma en la porción que reconoce el derecho a la vida, la parte que invalida es la última donde se señala que se reputa como nacido al concebido. Considera también que no cabe una interpretación conforme de la norma y que en el engrose matizará las expresiones y argumentos de acuerdo con lo ya discutido en el Pleno.

Además, aclaró que el proyecto no argumentó con supuestos hipotéticos, sino que dada la estructura de la norma, se trata de las consecuencias que su vigencia genera pues la sola protección absoluta de la vida desde la concepción afecta normativamente –por la mayor jerarquía constitucional- el uso de anticonceptivos como el DIU y por supuesto, el aborto. El Ministro justificó el ejercicio de ponderación realizado en el proyecto y a explicó que no se consideran en todo caso más valiosos los derechos de las mujeres, sino que se trata, precisamente de una ponderación. Se refirió a la declaración interpretativa de la Convención Americana y a las diferencias existentes entre la norma de la Constitución de Baja California y la norma de los códigos civiles: “se le reputa como nacido para los efectos declarados en el presente Código”, dicen unos, “se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, dice la norma impugnada”.

Se puso a votación el proyecto: 7 ministros se declararon a favor de éste, es decir, en contra de la validez del artículo 7 de la Constitución de Baja California (Franco, Aguilar, Cossío, Valls, Sánchez Cordero, Zaldívar y Silva) y 4 ministros estuvieron en contra, es decir, a favor de la constitucionalidad de la norma impugnada (Aguirre, Ortiz Mayagoitia, Luna y Pardo). Como ya había explicado, en términos del artículo 72 de la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional, para que la reforma pudiera ser declarada inconstitucional, y por tanto, desechada del orden jurídico, se requerían 8 votos. Con el resultado 7-4 se desestima la acción, se archiva y la norma sigue vigente.

Los Ministros fueron citados para el día de hoy para analizar la otra acción de inconstitucionalidad presentada por Diputados integrantes de la Quincuagésima Novena Legislatura del Congreso del Estado de San Luis Potosí (Acción de Inconstitucionalidad 62/2009) donde se plantea que la reforma al artículo 16 de la Constitución de San Luis Potosí es contraria a la Constitución General:

El Estado de San Luis Potosí reconoce la vida humana como fundamento de todos los derechos de los seres humanos, por lo que la respeta y protege desde el momento de su inicio en la concepción. Queda prohibida la pena de muerte, la cual no podráaplicarse en ningún caso.

No es punible la muerte dada al producto de la concepción cuando sea consecuencia de una acción culposa de la mujer; el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación indebida; o de no provocarse el aborto la mujer corra peligro de muerte. [subrayado mío]

En este asunto también es ponente el ministro Franco y su proyecto contiene las mismas premisas que el de Baja California, por lo que se prevé una discusión más rápida y una votación sin sorpresas. Sin embargo, adelanto que esta norma presenta menos problemas de interpretación en cuanto a sus consecuencias normativas pues no “reputa como nacido” al concebido y cabría una interpretación conforme. Ello podría orillar a alguno(s) ministros a votar a favor de la constitucionalidad. Veremos.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1] En twitter se creó la etiqueta o hashtag #SíalaVida para defender la postura en contra del proyecto de Franco y a favor de la reforma de Baja California y la de San Luis Potosí, y, al igual que el grupo pro-vida, pareciera que quienes defendemos la autonomía reproductiva de las mujeres estamos en contra de la vida.

[2] La sentencia TCE 53/1985 del Tribunal Constitucional Español  considera que “la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana.”

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