En las últimas semanas, ha circulado en los medios un sinfín de notas sobre las elecciones presidenciales. Se registran acciones de grupos como #YoSoy132 y SME; dimes y diretes en contra de AMLO y EPN; variopintas opiniones sobre la compra de votos, el error de la mayoría de las casas encuestadoras, así como la influencia del sesgo mediático.

No obstante, un personaje ausente es la demanda que interpuso el equipo de AMLO en contra de la decisión del IFE que ratifica el triunfo de EPN como presidente de la República. Los escenarios que se esbozan respecto la viabilidad de anular esta elección parten de las declaraciones de los equipos de EPN y AMLO, documentos académicos aislados y, sobre todo, de notas periodísticas que en su mayoría son eco una de otra. Pero no del ingrediente clave: la demanda.

Esto no significa que esta discusión deba tener como sede única el feudo de los abogados, ni que sólo sea una opinión válida aquella que se sustenta en los galimatías jurídicos. Sin embargo, si la manera de resolver nuestros conflictos postelectorales es a través de un proceso judicial, entonces, la demanda que activa a éste es medular. Y de ahí que la falta de atención al documento sólo se explique por un paupérrimo periodismo judicial que privilegia el barullo de las declaraciones y conferencias de prensa por encima de la ponderación del calibre de los dardos jurídicos en juego.

¿Qué hay en esas 638 páginas que suma la demanda de AMLO? ¿Cuáles son sus argumentos? ¿Qué tan sólidas son sus pruebas? ¿Es viable anular la elección? ¿Aporta algo para la agenda futura de las regulaciones electorales?

Inicio con una aclaración: existen dos mecanismos para anular una elección presidencial. El primero traza una ruta puntual que consiste en reunir una de estas tres condiciones: 1) que se presente, y no se corrija en el recuento de votos, alguna de las once causales para anular la votación de una casilla en el 25% o más del total de casillas; 2) que no se haya instalado el 25% o más de las casillas en el territorio nacional; o 3) que el candidato ganador no haya cumplido con alguno de los requisitos para ser presidente (que no sea ciudadano mexicano, no tenga cumplidos 35 años de edad, etcétera). La segunda opción no es tan sencilla e implica enorme riesgos de discrecionalidad judicial. Se trata de una vía que ha establecido en los últimos años el TEPJF a golpe de sentencias y que abre la posibilidad de invalidar un proceso electoral por vulnerar algún principio constitucional.

Esta es su lógica: si hay una diferencia muy pequeña entre los primeros dos lugares y se comprueba una afectación grave al texto constitucional que haya podido ser determinante en el resultado, entonces, se anula el proceso electoral. Esto fue lo que sucedió en la última elección de Morelia: la diferencia entre los dos primeros lugares fue de menos de un punto porcentual; por ello, a juicio de los magistrados, cualquier irregularidad por mínima que fuese pudo ser determinante para revertir los resultados. ¿Qué variable? La aparición, por ejemplo, de un boxeador en televisión abierta con el logo del partido ganador (el PRI) en su calzoncillo, que se consideró como propaganda prohibida por el modelo de comunicación político-electoral establecido en el artículo 41 de la Constitución. La sala regional de Toluca del TEPJF anuló la elección siguiendo esta lógica, conocida como determinancia y que nunca ha sido aplicada para evaluar la validez de una elección presidencial.

Ahora bien: ¿por cuál de estas dos opciones se inclinó AMLO en su demanda? Su ataque jurídico avanza por las dos pistas. A su parecer, aun después del recuento realizado por los consejos distritales del 63% de las casillas, se siguen presentando inconsistencias aritméticas en el 50% del total de éstas. Lo que refleja indicios de que hubo manipulación de la votación y quebranto de la voluntad ciudadana. Se trata de anomalías, subraya, que no fueron subsanadas por el IFE y que evidencian la ineficiencia de esta institución en materia de capacitación de los ciudadanos como funcionarios de casilla y su incapacidad para detectar las casillas que presentaban errores aritméticos evidentes. Con base en esto AMLO solicita el recuento del 50% de las casillas totales para rectificar las inconsistencias detectadas por su equipo. Y asegura que sin mayor problema se podrá anular la elección presidencial pues se rebasa con creces el requisito de que por lo menos en el 25% del total de casillas se presente alguna de las causales para anulación.

Lo que le corresponde aquí al TEPJF es una tarea casi artesanal de revisar las pruebas que ofrece AMLO, confirmar su solidez y, en su caso, verificar casilla por casilla impugnada si se cumple alguna causal de nulidad. El escenario pinta complicado por dos motivos: no hay indicio de que el recuento de votos realizado por los distritos electorales haya estado viciado o no haya atendido las inconsistencias presentadas por los partidos y, además, uno de los temas cuya jurisprudencia está más trabajada es justo la nulidad de casillas, abarcando un amplio abanico de precisiones de los requisitos para anular una casilla. Lo que dificultará exprimir a su favor ambigüedades en la ley para anular una casilla.

Lo más relevante, sin embargo, de la demanda de AMLO en su apuesta por anular la elección por vulnerar principios constitucionales. Casi la totalidad de su abultada demanda está dedicada a este tema: tratar de estirar los precedentes de la llamada determinancia para que ésta opere por primera vez en una elección presidencial.

El primer paso, de esta ruta, es insistir en que si no queremos que la Constitución sea un mero pergamino de buenos deseos, es indispensable que sus disposiciones sirvan de rasero para evaluar los procesos electorales. Pues, en caso contrario, se estaría dejando la nulidad de los comicios a supuestos establecidos en la ley, sin siquiera considerar principios constitucionales. El propósito es convencer al TEPJF de que la Constitución se debe aplicar de manera directa a un proceso electoral presidencial. Lo cual es atinado: si la Constitución en verdad es una norma jurídica, su eficacia no debe estar condicionada por alguna ley u otra disposición. Debe gozar de eficacia directa sobre los actos electorales.

El segundo eslabón argumentativo busca superar una de las exigencias para que opere la determinancia: que la diferencia, como señalé líneas arriba, entre los dos primeros lugares sea muy pequeña. Requisito que no se cumple en esta elección presidencial. Este es un aspecto clave pues ante la enorme subjetividad que implica la determinancia, ésta sólo es justificable si trabaja en elecciones reñidas. Si no existiese este requisito, los magistrados podrían aprovechar la enorme plasticidad de los principios constitucionales para anular o ratificar cualquier elección. De ahí que este requisito sea en realidad un candado a la actuación de los magistrados.

¿Cómo plantea la demanda sortear esta exigencia? Arguyendo que si la determinancia sólo se enfoca en la diferencia entre los primeros dos lugares, se le niega al resto de los votantes la protección de su derecho a votar –en el sentido, de que su voluntad no pudo sumarse a la configuración del resultado debido a la violación de un principio constitucional por el contendiente ganador-. Es decir, la determinancia debe atender la protección de los derechos de la mayoría absoluta o mayoría calificada de los votantes y no a cuestiones de diferencia entre primer y segundo lugar. Aun si se acepta este argumento, el problema de esta lectura es que no elimina el reto de que el TEPJF demuestre empíricamente que la violación de cierto principio constitucional fue determinante en el resultado. Acertijo que se vuelve más complejo entre más amplía es la diferencia entre los dos finalistas. El riesgo entonces de redimensionar la determinancia en estos términos es que no habría límite alguno a ésta: dependiendo de los principios que se elijan y el peso que les otorgue, se podría llegar a cualquier resultado.

Aquí el resto del texto.

Saúl López Noriega. Profesor e investigador del departamento de Derecho del ITAM y coordinador del proyecto Monitor Judicial. Twitter: @slopeznoriega