divorcioHace unas semanas, Omar Feliciano publicó en el Blog de la Redacción de esta revista un artículo sobre el divorcio de las parejas del mismo sexo. En él, repasa el papel que el rompimiento de estas relaciones juega en los debates por el reconocimiento de las mismas como matrimonios. Es decir, cómo es utilizado este dato tanto para negar la inclusión de estas parejas a este régimen familiar, como para garantizarla. Feliciano considera que, con independencia del sentido de estas posturas, éstas coinciden en un punto: que el matrimonio debe perdurar y que el divorcio debe evitarse –a la par, claro, de que el acceso al primero, depende del rechazo al segundo–. Él sostiene, sin embargo, y con razón, que la pelea no es sólo por el “derecho a unirnos”, sino por reconocer que “también tenemos derecho a separarnos”.

Esta es una lucha que, al menos en México, ya ha sido ganada: la Suprema Corte (SCJN) en reiteradas ocasiones ha reconocido al divorcio como parte del ejercicio de diversos derechos. Específicamente, ha entendido al divorcio unilateral y sin causales –esto es, a la posibilidad de que el matrimonio termine por voluntad de una sola de las partes, sin importar las razones para hacerlo– como una medida sustentada en el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la misma protección de la familia.

La regulación del divorcio, como la del mismo matrimonio, ha cambiado con el paso del tiempo. Sólo por acotar la historia a la intervención del Estado mexicano en la relación matrimonial,[i] el divorcio solía ser entendido como la suspensión temporal de la obligación de cohabitar con la pareja.[ii] Suspensión que había que solicitarle a un juez y que sólo se otorgaba si se comprobaba tener una muy buena razón para ello. Históricamente, el adulterio, la “crueldad excesiva”, la “enfermedad grave y contagiosa”, la demencia y la “inducción” a cometer crímenes han sido razones consideradas válidas para esta separación. Las causales han variado –a través de las jurisdicciones y de los años–, pero han estado atadas a una misma lógica: que se trate de alguna disfunción en la relación matrimonial que haga prácticamente imposible que los fines de la misma (determinados en la ley) se cumplan.

Son dos los cambios a este régimen que han sido revolucionarios. El primero fue el que permitió la disolución del vínculo matrimonial –y que fue introducido por Venustiano Carranza en plena Revolución mexicana (1914)–. Bajo esta nueva regulación, la pareja podía terminar el matrimonio –con la posibilidad de volverse a casar– por común acuerdo. Si éste no existía –uno quería separarse y el otro no–, el que quería el divorcio debía probar una causa. La dinámica de las causales operó justo así: para que procediera la separación, era necesaria alguna falta, una causa grave, suficiente para ameritar romper el núcleo familiar. Desde aquí se entiende lo revolucionario del segundo cambio, introducido primero por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en el 2008: dejaron de ser necesarias las causales y el común acuerdo para que el divorcio procediera. Basta con que una de las partes ya no quiera seguir con el matrimonio para que éste termine.

Al Distrito Federal, le han seguido Hidalgo (2011), el Estado de México (2012), Guerrero (2012), Yucatán (2012), Sinaloa (2013) y Coahuila (2013) en el reconocimiento de esta posibilidad. En principio este cambio le compete a las autoridades estatales y se tiene que pelear en cada legislatura; no obstante, la forma en la que la SCJN ha resuelto las impugnaciones que sobre las mismas han llegado, me lleva a afirmar que existe otra vía para empujar esta posibilidad: el litigio, ya que lo que está en juego es precisamente el ejercicio de derechos.[iii]

Son dos las resoluciones fundamentales que ha emitido la SCJN en cuanto a la validez constitucional del divorcio “sin expresión de causa”: el amparo directo en revisión 917/2009 y el amparo directo en revisión 1905/2012.[iv] Este último es, de hecho, una de las resoluciones más robustas que le he leído a la Corte en materia familiar –más allá del divorcio– en los últimos años. Además de ofrecer una interpretación del artículo 4º constitucional –siguiendo la que delineó en la acción de inconstitucionalidad 2/2010 (el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo)–, aquí ofrece una de los artículos de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que también regulan a la familia.

En ambas resoluciones, se impugna el reconocimiento del divorcio unilateral y sin causales. Se argumenta que esta posibilidad atenta en contra de “la familia” ya que fomenta la inestabilidad y permite que todo dependa del capricho de una sola persona. La SCJN desarrolla varios argumentos para dar respuesta a esta preocupación. El primero es tratar al deseo de que una persona se separe de su pareja como un hecho.[v] El Estado poco puede hacer porque las personas quieran estar juntas (esto es cierto tanto para el matrimonio –el Estado no es responsable de que dos personas se enamoren–, como para el divorcio). Lo único que puede hacer es reconocerlo o no. Pero, ¿por qué habría de reconocer el Estado esta realidad?

La Corte ofrece dos razones: la primera es la importancia de la voluntad de las personas. Detrás del divorcio está el libre desarrollo de la personalidad: la posibilidad de que las personas estén, emocionalmente, con quien quieran estar. Esto implica que el matrimonio, si bien es un contrato –un compromiso que efectúan las personas y por virtud del cual adquieren obligaciones–, no es un contrato cualquiera: en juego están las emociones, los sueños, la vida que uno quiere para sí. Las ganas de estar juntos, no se pueden forzar. ¿Y los alimentos? Esos sí son una obligación, subraya la Corte. Las personas no pueden deshacerse de todas sus obligaciones. Pero para que cumplan con las mismas, no es necesario ya exigirles que vivan una cotidianidad –afectiva, sexual– que no quieren.

Además, razona la SCJN, complicar el proceso de separación con juicios de divorcio necesario, no sólo no arregla la relación (los matrimonios “de facto rotos”), sino que en muchas ocasiones genera más violencia. Y esto es, precisamente, lo que el Estado sí debe evitar: la violencia física o moral y el desgaste emocional innecesario de la pareja –y de los hijos–. El Estado debe “otorgar los medios necesarios para disolver esa unión y solucionar las desavenencias existentes, [...] justamente a efecto de proteger a la familia”.[vi] Que no exista ya la relación matrimonial, insiste la Corte, no implica que no exista la familia. El lazo entre los padres y los hijos –por ejemplo– permanece intacto. Claro que los niños tienen derecho a vincularse con sus padres, pero estos últimos no tienen que estar casados para que ese derecho sea efectivo.[vii] Lo que pasa, entonces, es que ahora se separa, como nunca en la historia, la cuestión de la pareja de la de los hijos y la cuestión del afecto de la económica.

Ahora bien, más allá de la revolución que esto implica para el régimen del matrimonio, lo que intriga es: ¿y dónde están las impugnaciones en contra del divorcio necesario? ¿Dónde están los juicios haciendo valer estos derechos y exigiendo el reconocimiento del divorcio unilateral y sin causales? Mientras los amparos por el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo se multiplican por las entidades federativas, aquí el silencio es cada vez más evidente. Surge la pregunta: ¿qué es lo que provoca que los fallos de la SCJN se conviertan o no en armas de la ciudadanía?

 

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM, maestra en Derecho por la universidad de Yale. Responsable del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. Twitter: @samnbk


[i] En la Ley del Matrimonio Civil de 1859, el Estado reguló por primera vez el divorcio en los artículos 20-24.

[ii] En palabras de la Suprema Corte de Justicia de la Nación –escritas en el 2012–, la separación era en cuanto “al lecho y a la habitación”. Contradicción de Tesis 63/2011, resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 22 de agosto de 2012, p. 26.

[iii] En el Amparo Directo en Revisión 917/2009, la SCJN llega incluso a hablar de un “derecho a no continuar casado” (Amparo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 23 de septiembre de 2009, p. 45).

[iv] Existen otras resoluciones en esta materia, pero el análisis sustantivo sobre la validez constitucional del divorcio “sin expresión de causa” que se realiza en ellas no es tan robusto o se enfocan, en última instancia, más en lo procedimental. Ejemplo de ello lo son el Amparo Directo en Revisión 2446/2009, el Amparo Directo en Revisión 1013/2010,  la Contradicción de Tesis 63/2011 y la Contradicción de Tesis 180/2011.

[v] Amparo Directo en Revisión 917/2009, p. 40 (matrimonios “de facto rotos”), pp. 45-46 (el divorcio es el reconocimiento “a una situación de hecho”).

[vi]Amparo Directo en Revisión 1905/2012, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 22 de agosto de 2012, p. 34.

[vii]Amparo Directo en Revisión 1905/2012, p. 26.

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