Camera-Cell-Phone-PrivacyLa semana pasada, la Corte culminó el debate sobre el caso “geolocalización de teléfonos móviles” (acción de inconstitucionalidad 32/2012). Por razones diversas, la mayoría de los ministros consideró válida la autorización legislativa a la Procuraduría General de la República para solicitar dicha localización, en tiempo real, y por simple oficio o medios electrónicos cuando se trate de investigaciones sobre delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas.

Aun cuando el análisis del caso versó sobre la localización geográfica de equipos móviles, la decisión sienta algunas bases para comprender los parámetros que nuestra jurisdicción constitucional encuentra exigibles al concierto de los poderes públicos en materia de comunicaciones privadas. Al mismo tiempo, el asunto permite reflexiones más generales sobre el sistema de derechos humanos que está construyéndose en nuestro país.

Uno de los signos más representativos del constitucionalismo democrático es que los derechos humanos se imponen a todos los poderes públicos, incluido el legislador. Así lo entiende nuestra propia Constitución con la fórmula general de su artículo 1º que establece que en la aplicación de normas de derechos humanos debe imperar la protección más amplia para las personas, y que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos.

El derecho a mantener la privacidad del sitio en el que se encuentra un equipo de comunicación móvil forma parte del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas a que se refiere el artículo 16 constitucional. En dicha inviolabilidad se entiende incluida la prohibición de su intervención o su intercepción. Bajo el principio pro persona podríamos comprender que se incluye también su mera localización. La garantía máxima que ofrecería la Constitución a la privacidad de las comunicaciones constituiría una verdadera garantía de intangibilidad de éstas frente al Estado y frente a particulares.

En lo que toca a su oponibilidad frente al Estado, como todo derecho humano, el de la privacidad debiera gozar de múltiples garantías en función de cada componente del poder público. Ni el legislador, ni los jueces, ni el resto de autoridades, tales como las administrativas, debieran desentenderse de su tutela. En condiciones democráticas, del legislador se esperan normas limitadas por órdenes jurídicos superiores a la ley, no sólo para regular el derecho, sino también para protegerlo. El artículo 11.3 de la Convención Americana, por ejemplo, establece que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra injerencias a la vida privada.

De los jueces se espera, en primer lugar, la constatación de que dicha regulación legal existe (que el derecho no pretenda regularse por un mero reglamento, por ejemplo); y, en segundo lugar, la verificación de que la actuación ministerial se encuentra apegada a lo que dicha regulación legal dispone (principio de legalidad).

Por su parte, los órganos administrativos y, específicamente, los de procuración de justicia, se encuentran también sujetos al principio de legalidad, y se estimarían obligados a ceñirse a una autorización judicial que, en su caso, les permitiera incidir en las esferas privadas de las personas (reserva de jurisdicción).

Pero los niveles de exigencia en estos casos son aún mayores en sistemas regionales, internacionales y comparados: al legislador se le han exigido normas ciertas, previsibles, preventoras de riesgos de abuso por autoridades ministeriales, relativamente precisas en sus supuestos, tiempos y circunstancias. Estas autoridades se encuentran subordinadas a una determinación judicial previa, lo que implica, a su vez, que la falta de previsión legal de ese control judicial redunda en la imperfección de la ley. Visto así, la carencia de este elemento (el control judicial previo) en la ley, no resistiría ningún test de proporcionalidad, por más deferente que éste fuera hacia el legislador.

El caso sobre la “geolocalización” debe llevarnos a la reflexión sobre si ese conjunto de garantías sustantivas del derecho a la privacidad debe tener un peso en nuestra difícil transición democrática. Desde un punto de vista estructural, también nos plantea el interrogante acerca del lugar que toca a los jueces en un proceso que creíamos dirigido hacia el protagonismo del poder judicial, con el reconocimiento de un control difuso de constitucionalidad y convencionalidad en materia de derechos.

Nadie podría dudar que los propósitos de la norma impugnada respondan a hondas preocupaciones sociales por un eficaz combate a conductas reprobables por todos. Pero no debe perderse de vista que, en este caso, la ley insuficiente resulta aplicable a quienes no han pasado el tamiz de un criterio imparcial e independiente, esto es, un criterio que haya validado, en términos estrictamente jurisdiccionales, la sospecha ministerial.

En el estado democrático, el goce y ejercicio de los derechos fundamentales debe encontrarse sustraído de decisiones no-judiciales principalmente por una razón: dicho goce y ejercicio quedan reforzados con la debida fundamentación y motivación del órgano jurisdiccional, imparcial e independiente, antes que con criterios de oportunidad y de conveniencia, según la convicción unilateral de autoridades persecutoras e investigadoras de conductas delictivas, en grado de sospecha. En ello se juega una diferencia no desdeñable entre el Estado democrático de derecho y el Estado policial.

Alfonso Herrera García. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Autor de La interpretación de los derechos humanos y sus garantías por la Suprema Corte de Justicia. Una aproximación jurisprudencial, México, CNDH, 2014 [en prensa]. Twitter: @jAlfonsoHerrera

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