Prostitución: sí es un trabajo protegido por la Constitución

El pasado 31 de enero, el Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal reconoció que la prostitución es una forma de trabajo más. Ninguna ley prohibía el ejercicio de la prostitución, pero hacía falta que una autoridad lo dijera con todas sus letras: la prostitución ejercida libremente y por personas mayores de edad, debe considerarse un oficio amparado por la libertad de trabajo. Esto es lo que protege el artículo 5º de la Constitución: la libertad de todas las personas para dedicarse a la profesión u ocupación que elijan.

La redacción del artículo 5º ha variado poco desde 1856. Desde entonces y hasta ahora, ninguna autoridad había afirmado que la prostitución se encontrara dentro del espectro de tutela del artículo. Al contrario, en 1940, la Suprema Corte declaró que la prostitución, aunque tolerada por ser una “necesidad biológica y social”, no podía equipararse a las actividades lícitas que protegía el entonces artículo 4º constitucional.[i] El Estado no podía suprimirla del todo, pero tampoco debía darle la misma protección constitucional que a otras actividades lícitas.

Para sustentar su postura, la Corte afirmó en aquel entonces que “la ley [no era] la única regla debida dentro de las actividades humanas, las cuales se [regían], también, por los preceptos y costumbres que se involucran en el concepto de la moral (…)”.[ii] Que la ley admitiera y regulara la prostitución no bastaba para considerarla un trabajo. Por inmoral resultaba ilícita, y en consecuencia la prostitución no debía ser tutelada como trabajo.

Pero justo la sentencia del 31 de enero de 2014 rompe con los precedentes judiciales que negaban reconocimiento al trabajo sexual. El fallo es especial por tres razones. Primero, reconoce que la prostitución es un servicio personal digno de retribución y de tutela constitucional, si se presta voluntariamente. El fallo no diferencia la prostitución del resto de los trabajos por las características intrínsecas del servicio sexual. La prostitución es un acto de interpretación: implica asumir uno o diversos roles, adaptarse a nuevos escenarios, buscar nuevas formas para generar placer en el otro y, en fin, mejorar la experiencia sexual. Interpretar exige conocimiento técnico y habilidades que —reconozcámoslo— no tenemos todas las personas. La novedad de este fallo es reconocer que la prostitución es labor (sexual) y que la única razón para convertirla en un “caso aparte” sería que se ejerza en un contexto de explotación u otro tipo de violaciones de derechos humanos. Pero no su connotación sexual.

Segundo, el fallo nos recuerda el principio básico de que “lo que no está prohibido por la ley, está permitido” y valida el ejercicio de la prostitución sobre esa base. En muchos casos previos, como los que mencioné arriba, el criterio de la Corte implicaba que la “moral pública” debía protegerse incluso por encima de la ley. La licitud se determinaba no sólo en función de la legalidad sino también de la moralidad mayoritaria. Así, supeditaba los derechos individuales a ese interés general. En oposición, la sentencia del pasado enero sostiene que a pesar de que la licitud y la afectación de los derechos de la sociedad y de terceros son límites legítimos de la libertad de trabajo según el artículo 5º constitucional, estas limitaciones no deben nulificar la libertad de trabajo. Las prohibiciones y restricciones que establece el legislador no deben contradecir el marco nacional e internacional de protección de derechos humanos. El orden queda invertido: los derechos fundamentales limitan tanto a la ley como a la moral de la mayoría, no al revés. Esto no es nuevo en nuestra teoría constitucional. Lo nuevo es que se incluya a los/as sexoservidores/as.

Tercero, y quizá lo más trascendente para nuestro sistema de justicia, el fallo se toma en serio que las sentencias de amparo buscan restituir al quejoso en el goce de sus garantías violadas. Si la Justicia de la Unión ampara y protege a los trabajadores sexuales, lo va a hacer real y completamente. Así, el fallo no se limitó a declarar la inconstitucionalidad del artículo 24, fracción VII, de la Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal. Ordenó acciones precisas al Subdirector de Trabajo no Asalariado de la Secretaría de Trabajo y Fomento del Empleo del Gobierno del Distrito Federal: (i) expedir, fundada y motivadamente, credenciales de trabajador asalariado a los quejosos; (ii) dar a conocer a los quejosos cuáles son sus derechos; (iii) explicar a los quejosos qué autoridades iban a vigilar que la policía y el Ministerio Público no los hostigara, intimidara y extorsionara; por último (iv) ofrecer cursos y talleres para aquéllos que decidieran dedicarse a otro oficio.

Esta sentencia es un primer paso —grande— para frenar la inercia de un orden jurídico que sistemáticamente ha negado los derechos de los/as sexoservidores/as. Es cierto que todavía falta mucho por hacer. El marco legal se queda corto ante la complejidad creciente que plantean el ejercicio voluntario de la prostitución, la trata de personas (con o sin fines de explotación sexual) y la prostitución infantil.

Los tabúes sociales y muchas de nuestras ideas compartidas en torno a la sexualidad representan también obstáculos para el desarrollo de propuestas normativas creativas. Pero el actual énfasis en la supremacía constitucional, los derecho humanos y el pluralismo, nos permite situar a la prostitución y otros temas históricamente invisibilizados como puntos importantes en la agenda política y jurídica. Alegremente, comienza la tarea de dinamizar el derecho, la doctrina y la teoría jurídica. Como dijo Angela Harris respecto de los derechos de las mujeres de color: empieza la tarea de subvertir la voz única de la mayoría, con narraciones e historias, relatos de lo particular, lo diferente, lo hasta ahora silenciado.

Claudia Torres Patiño. Asistente de Investigación del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. Estudió Derecho en el CIDE; actualmente, termina su tesis de licenciatura sobre el trabajo sexual.