El próximo jueves, 1 de julio, el pleno de la Suprema Corte comenzará a discutir la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo y la adopción por parte de dichas parejas. Desde el jueves de la semana pasada, el proyecto de sentencia, elaborado por el ministro Sergio Valls Hernández, fue difundido a través del sitio de Internet de la Corte. El proyecto sirve para fijar la discusión: cada uno de los once ministros deberán votar a favor o en contra del mismo, exponiendo las razones que los llevan a sostener una u otra postura. Con el objetivo de facilitar el seguimiento del debate, el siguiente texto estará estructurado siguiendo a dicho documento,[1] identificando los posibles puntos de conflicto, así como los que se consideran revolucionarios.

La acción de inconstitucionalidad 2/2010 fue iniciada por el Procurador General de la República en contra de las reformas al Código Civil del Distrito Federal que modificaron, entre otros,[i] el artículo 146. Se (re)definió al matrimonio como “la unión libre de dos personas”, permitiendo así el pactado por personas del mismo sexo. El Procurador, sin embargo, no sólo impugnó este artículo, sino también el 391 que contempla la adopción por parte de parejas unidas en matrimonio.[ii] Sobre estos dos puntos se pronunciará la Corte a partir del próximo jueves.[iii]

Primera propuesta: sobreseer la acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 391

El proyecto de Valls propone sobreseer la acción de inconstitucionalidad en relación al artículo 391. Ello significa que la Corte no se pronunciará en torno a la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Simplemente no conocerá del asunto, lo que implicaría que dicho artículo seguiría siendo válido.

Existen dos razones para proponer tal sobreseimiento. La primera estriba en que el artículo 391 no fue modificado por las reformas al Código Civil. Y dado que la acción de inconstitucionalidad está diseñada para las normas que fueron modificadas o adicionadas, no procede conocer del asunto.

La segunda razón está relacionada con la (des)vinculación entre el 391 y el 146. El Procurador argumentó que incluso si el 391 no fue modificado, el cambio al 146 lo afecta de manera directa: al permitir el matrimonio gay, también se permite la adopción por parte de dichas parejas. Sin embargo, el proyecto de Valls sostiene que no existe una vinculación, directa o indirecta, entre ambos artículos de forma tal que el análisis de uno –el 146– obligue al análisis del otro –el 391–. Una institución subsiste con independencia de la otra y viceversa.

La consecuencia de haber presentado el proyecto en este sentido es que para eventualmente entrar al fondo de la cuestión, se tendría que decidir por una mayoría de seis ministros que no procede el sobreseimiento, derrotando los argumentos procesales esgrimidos en el proyecto. Escenario que, al menos jurídicamente, es difícil que se presente. No obstante, de lograrse dicha mayoría, la consecuencia sería que la adopción por parte de parejas del mismo sexo sí se convertiría en otro punto de la discusión.[iv]

Segunda propuesta: sostener la constitucionalidad del artículo 146

El apartado dedicado a la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo es verdaderamente progresista en la interpretación de varios derechos fundamentales. El proyecto propone sostener la validez del matrimonio a partir de una interpretación sin precedentes del artículo 4, párrafo primero de la Constitución, que establece la obligación de las legislaturas de “proteger la organización y el desarrollo de la familia”.

El proyecto parte de una premisa fundamental: la familia es una realidad social cambiante y no un ideal ético a perseguir. Con ello, supedita el derecho a lo fáctico y no al revés, rompiendo así la concepción utilitaria del orden familiar que intenta imponer un modelo único sobre la sociedad. El arreglo de papá-mamá-hijos, nos dice el proyecto, es uno de los muchos que existen hoy en día. Y el primer párrafo del artículo 4 obliga a los legisladores a reconocer y proteger a todos. Casados, concubinos, convivientes, solteros, divorciados, con hijos, sin hijos, con hijastros, heterosexuales, homosexuales, bisexuales, mujeres, hombres, transgénero, intersexuales y un gran etcétera: el tutti-frutti posmoderno merece la tutela constitucional.

Ello no implica, nos dice el proyecto, que la facultad del legislador para des/re/estructurar el orden familiar sea ilimitada. La organización de la familia debe garantizar los derechos fundamentales y principios constitucionales: esto es, debe ser igualitaria y no discriminatoria y debe respetar la dignidad y autonomía de las personas. Estos son los ejes rectores que deben guiar la labor legislativa y no la tutela de intereses hoy insostenibles como lo es la reproducción-procreación a través del matrimonio. Éste está al servicio de las personas y no de la sociedad.

Entendiendo así a la Constitución, el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo resulta innegable. Valga cerrar con tres párrafos del proyecto –joyas, verdaderamente– que resumen esta concepción referida al matrimonio gay:

[No] puede compartirse lo aseverado por el Procurador en cuanto a que la Constitución y los tratados internacionales consideran el matrimonio sólo entre una mujer y un hombre, mas no entre personas del mismo sexo […] pues, por un lado, esta Corte considera que es un hecho innegable que en épocas anteriores –y no muy lejanas–, las personas homosexuales permanecían ocultas, no se mostraban como tales, dada la desaprobación social hacia ellas, inclusive hasta hace muy poco tal condición se consideraba “una enfermedad” […] Luego, evidentemente, en tales documentos –Constitución y Tratados– no era siquiera pensable o reconocible su existencia, menos aún las relaciones o uniones que establecieran de acuerdo con su orientación sexual.

En función de lo anterior, al momento de la creación [o] reforma […] de dichos documentos no existía la exigencia de [otorgar] protección jurídica a esta situación, porque en los hechos no eran realidades sociales difundidas, no habían adquirido la relevancia que hoy ostentan, y por lo mismo eran definiciones sobre las que, al no existir una exigencia sustancial de regulación, no fueron retomadas por dichas normas.

Por lo que, no es sostenible una interpretación de la Constitución o de los tratados internacionales, en el sentido restrictivo que pretende el Procurador pues, tratándose de derechos fundamentales, como son el de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, autonomía, identidad sexual, derecho a contraer matrimonio, entre otros, que se inscriben totalmente en el presente caso, la interpretación constitucional debe ser, por un lado, siempre en correspondencia con la realidad social y, por otro, debe tender no sólo a su mayor protección sino a tutelar las múltiples diferencias que caracterizan a una sociedad asentada en la pluralidad y heterogeneidad de intereses, expectativas y preferencias; debiendo ser muy cuidadosos al interpretar la Constitución, cuando estamos ante temas como el presente –que inmiscuye derechos de las personas homosexuales y la protección de sus uniones, que evidentemente han transitado dentro de la sociedad por un camino difícil–, en apoyarnos en un elemento “histórico” del tipo que invoca el Procurador…

De aprobarse el proyecto en sus términos, no queda duda que se convertiría en un hito del derecho constitucional, no sólo en México, sino incluso en el mundo. La sentencia que propone el ministro Valls podría unirse a la –cada vez más larga– lista de documentos que respetan y protegen los derechos humanos en estos temas, impulsadas por países como Canadá y Sudáfrica, por mencionar solo algunos. Esperamos que así sea.

Estefanía Vela (@samnbk) y Daniela Hernández Chong Cuy (@dhchongcuy). Estudiantes, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[i] La otra gran modificación fue la que se realizó al artículo 291 Bis, que regula la figura del concubinato. Pasó de ser “La concubina y el concubinario tienen derechos y obligaciones recíprocos…” a “Las concubinas y los concubinos tienen derechos y obligaciones recíprocos…” Con ello, también se permitió el concubinato entre personas del mismo sexo. Valga recordar aquí que este artículo no fue impugnado por el Procurador General de la República, por lo que, con independencia del fallo de la Corte, subsiste esta modificación (junto con la adopción por parte de estas parejas, ya que el 391 fue impugnado por su relación con el 146 y no con el 291 Bis).

[ii] La redacción del artículo 391, antes y después de la reforma, es la siguiente: “Los cónyuges o concubinos podrán adoptar, cuando los dos estén conformes en considerar al adoptado como hijo y aunque sólo uno de ellos cumpla el requisito de la edad a que se refiere el artículo anterior, pero siempre y cuando la diferencia de edad entre cualquiera de los adoptantes y el adoptado sea de diecisiete años de edad cuando menos.”

[iii] Hemos decidido dejar fuera de este análisis el concepto de violación relativo a la violación a las garantías de legalidad e inseguridad jurídica en relación con el artículo 121, fracción IV de la Constitución –por lo que hace a la validez de los actos civiles en los Estados. Sin embargo, vale la pena apuntar que el proyecto lo declara infundado –debido a que el acto civil en cuestión sólo tiene efectos en el Distrito Federal, sin que “la ejecución de la validez” de dicho estado civil sea obligatoria en otros Estados que no regulan la misma figura.

[iv] Con ello se abrirían cuatro posibilidades. La primera es que, al menos 8 Ministros voten a favor de la adopción gay. La consecuencia de ello es que la misma subsiste pero que, además, existe jurisprudencia que vincula a todos los jueces del Poder Judicial Federal para resolver en el mismo sentido. La segunda es que, una mayoría menor a 8 voten por la constitucionalidad, lo que implicaría que la adopción seguiría siendo válida, pero las razones para sostenerla no obligarían aún a los jueces inferiores. La tercera es que, al menos 8 Ministros voten en contra de la adopción. Con ello, las parejas del mismo sexo ya no podrían adoptar en el Distrito Federal y, además, existiría una jurisprudencia que obligaría a los jueces inferiores a negar la misma. Por último, podría darse que una mayoría menor a 8 Ministros votaran en contra de la adopción. Ello no afectaría a la adopción por parte de parejas del mismo sexo (esto es, podrían seguir realizándola), ni obligaría a los jueces inferiores a ir en el mismo sentido.

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