El pasado martes, inició la discusión en la Suprema Corte respecto la constitucionalidad del matrimonio y adopción entre personas del mismo sexo. ¿Qué fue lo que pasó en esta sesión?

Después de discutir algunos aspectos introductorios[1], los ministros se adentraron en el primer tema relevante de este asunto: si es o no constitucional la reforma del Código Civil del Distrito Federal que permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo. Aquí vale hacer las siguientes aclaraciones:

  • En esta sesión, no se votó respecto de la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, pero siete ministros sí anunciaron que estarían a favor del mismo (Cossío, Zaldívar, Franco, Silva Meza, Sánchez Cordero y Valls). Si votan conforme a su anuncio, el matrimonio gay en el Distrito Federal seguirá siendo válido. El ministro Gudiño Pelayo no se pronunció, Luna Ramos estuvo ausente de la discusión y los dos ministros restantes anunciaron su oposición: Aguirre Anguiano y Ortiz Mayagoitia.
  • En cuanto al primer concepto de violación que planteó el Procurador General de la República, que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal violó los artículos 14 y 16 de la Constitución debido a que no justificó por qué era necesaria la reforma y de qué forma se violaban derechos con la regulación anterior que excluía a los homosexuales del matrimonio, el grupo de siete ministros arriba mencionado estuvieron de acuerdo en el proyecto de Valls.
  • Así, fue al analizar el segundo concepto de violación –que el matrimonio entre personas del mismo sexo viola el artículo 4, párrafo 1º,  de la Constitución– en donde surgió la discordia entre los ministros, pues aunque la mayoría de ellos estuvieron de acuerdo en que el matrimonio gay es constitucional, difirieron respecto las razones para sustentar tal posición. Veamos.

El artículo 4, párrafo 1º, de la Constitución establece que la ley “protegerá la organización y el desarrollo de la familia”. Al respecto, el Procurador argumentó que el matrimonio entre personas del mismo sexo viola este precepto porque la Constitución sólo protege a la familia conformada por “un padre, una madre e hijos”. En este sentido, el matrimonio –la vía para proteger a esta familia– sólo puede ser entre un hombre y una mujer.

En este punto, el proyecto del ministro Valls propone resolver de la siguiente manera:

  • La Constitución no protege un único modelo de familia, de ahí que no es válido excluir a las parejas del mismo sexo de la institución del matrimonio.
  • Además, si se atiende a la obligación de reconocer la realidad, ello implica que el legislador tienen que ir modificando sus conceptos –de matrimonio, adopción, etcétera– a la par de esta misma realidad.
  • Ahora –y esto es lo toral– el matrimonio entre personas del mismo sexo no sólo trastoca la idea de un concepto único e ideal de familia, sino que se trata en sí mismo de un derecho. Como lo afirma el proyecto: “si bien en nuestra Constitución no se alude a un derecho a contraer libremente matrimonio, lo cierto es que, por un lado, esta Corte ha señalado que el derecho al libre desarrollo de la personalidad implica también a decidir casarse o no; y por otro, que tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José), suscritos por México, sí reconocen expresamente ese derecho.”
  • Así, Valls concluye que, más allá de que el matrimonio sea un derecho, “la decisión tomada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para reconocer el derecho a las personas de contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo, dada su orientación sexual, se corresponde con diversos derechos fundamentales [como el de la igualdad y no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad (sexual)], y les permite alcanzar de manera efectiva la protección jurídica reforzada de su unión o vínculo, tal como ocurre con las parejas heterosexuales, pues son relaciones que tienen las mismas características (afectividad, sexualidad, solidaridad, estabilidad, permanencia, proyecciones comunes, etcétera)”.

Ante esta base argumentativa para apoyar la constitucionalidad del matrimonio gay, el ministro Cossío, junto con Zaldívar, Aguilar y Franco (Mayagoitia y Aguirre también se sumaron con este grupo de ministros en este punto, aunque ellos no apoyaron la constitucionalidad del matrimonio gay), propusó una interpretación que se limite a afirmar, sencillamente, que la institución de la familia no es exclusivamente heterosexual y procreativa. De lo contrario, como afirmó Mayagoitia, “si decimos que a través de esta solución la Asamblea Legislativa preservó las garantías de no discriminación y de igualdad, pues va a resultar que los otros treinta y un Estados que no reconocen todavía estos matrimonios están violando [la Constitución].” ¿Cómo construyeron estos ministros esta posición, despegándose de la propuesta planteada por Sergio Valls?

  • Para empezar, a la familia –en los términos del artículo 4º– le da el carácter de “garantía institucional” y no de “derecho fundamental”. Así, la pregunta no es si la reforma legislativa violó un derecho fundamental, sino si trastocó una institución (en este caso, la familia).
  • La pregunta, entonces, es si la familia se constituye “exclusivamente a través de un matrimonio formado entre un hombre y una mujer” (con el fin de procrear). Al respecto, Cossío consideró que “no existe al final de cuentas un modelo único de familia que descansa en un modelo único de matrimonio”. Esto es, que para que exista una familia no es necesario el matrimonio e, incluso, que para que exista matrimonio, no es necesario que sea entre un hombre y una mujer. Cossío se limitó, entonces, a afirmar que la familia no se constituye exclusivamente a través del matrimonio heterosexual. Con lo cual no respondió a cuál es el “núcleo esencial” de la familia (en tanto “institución”) ni cuáles son los principios que la deben regir (por ejemplo, el principio de la igualdad)[2].
  • Algo relevante es que, antes de que Cossío se expresara sobre la metodología o la manera de abordar el fondo del asunto, el ministro Zaldívar ya había hecho una importante aclaración sobre este punto. Aunque dijo estar de acuerdo con el matrimonio gay, aclaró que el enfoque de la “no discriminación” que se utilizaba para arribar a esa conclusión en el proyecto de Valls no le parecía la adecuada. Esto porque se trata del análisis de una norma de carácter general que amplía el concepto de matrimonio, por lo que basta analizar si la opción tomada por el legislador es una de las tantas posibles o válidas en términos constitucionales[3]. Zaldívar consideró, por tanto, que el enfoque adecuado consistía simplemente en preguntar: “si a la luz de los preceptos que analiza adecuadamente el proyecto: ¿se vulnera el artículo 4º? ¿se vulnera el concepto de familia, se vulnera un supuesto concepto de matrimonio, algún otro precepto constitucional?” Si no es así –como lo sostienen él y Cossío–, entonces estamos en presencia de una libre configuración legislativa de la Asamblea del Distrito Federal con una finalidad legítima que no vulnera un derecho fundamental.

Sin duda, es difícil realizar más conjeturas ya que las intervenciones de los ministros fueron breves e introductorias. El mismo Cossío, por ejemplo, no explicó las diferencias entre los derechos fundamentales y las garantías institucionales. Ni por qué, por lo tanto, habría que considerar a la familia como parte de estas últimas y no de los primeros (sólo se limitó a afirmar que este concepto ya ha sido utilizado por la Corte en otros asuntos)[4]. Lo que sí se puede sostener, dadas las intervenciones, es que la consecuencia de que adopten este criterio es que la Corte siga sin responder las preguntas medulares que este caso le plantea a nuestra joven democracia: ¿Cuál debe ser la definición y regulación de la familia, en relación a los derechos fundamentales aquí discutidos? Y ¿por qué?[5] Sólo resta esperar a ver qué argumentan y deciden la próxima sesión.

Estefanía Vela (@samnbk) y Daniela Hernández Chong Cuy (@dhchongcuy). Estudiantes, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[1] La primera parte de la discusión se enfocó en el “Considerando Quinto” del proyecto de sentencia del ministro Sergio Valls Hernández. ¿Qué es eso? Un apartado “narrativo e histórico” –como lo denominó Valls– dedicado a exponer lo que ha ocurrido en los últimos años en otros países en torno al tema del matrimonio y de la adopción entre parejas del mismo sexo. La discusión se centró en si procedía o no quitar ese apartado del proyecto de sentencia. Los detractores argumentaron básicamente que tal estudio no vinculaba a la Suprema Corte (o que no quedaba claro cómo la vinculaba), por lo que no había razón para incluirlo. Aunque “ilustrativo”, como dijo el ministro José Ramón Cossío, su obligatoriedad para la Corte no quedaba clara. Se votó este punto y quedaron en un empate: 5 por suprimir el “Considerando Quinto” (los ministros Aguirre Anguiano, Cossío Díaz, Franco Salas, Zaldívar y Gudiño Pelayo) y 5 por no eliminarlo (los ministros Aguilar, Valls, Silva Meza, Sánchez Cordero y Ortiz Mayagoitia). Por ello, se decidió esperar la incorporación de la ministra Margarita Luna Ramos –ausente de la discusión– para desempatar.

[2] Creemos que, más que definir a la familia o al matrimonio, lo importante en este caso radica en establecer los límites en la configuración que el legislador haga de ellos. Esto es: con qué ámbito de libertad cuentan los legisladores (los locales y federales) a partir de una lectura, no sólo de sus facultades explícitas, si no de los mandatos que le derivan de los derechos fundamentales. Pueden instituir el matrimonio (según Valls, al catalogarlo como derecho fundamental ya no habría opción, sino que tendrían que regular el matrimonio), el concubinato o la sociedad de convivencia, por ejemplo, como formas distintas de formar y tutelar a las familias. Lo importante es que, por ejemplo, todas estas instituciones no discriminen con base en el género o el sexo de los contrayentes (por ejemplo, que la mujer sea igual al hombre, o que tanto las parejas del mismo sexo como las del opuesto puedan entrar a ellas). Sí, la libertad configurativa del legislador es importante, pero el “problema” de los derechos constitucionales radica en que imponen límites a todos los legisladores: son válidos para todos, en todo momento. Si existe un derecho a la igualdad y a la no discriminación (con independencia de que exista un “derecho a la protección de la familia”, como propone Sánchez Cordero, o un “derecho al matrimonio” como propone Valls), las figuras civiles que las entidades federativas regulen tienen que respetarlo.

[3] Y hace la siguiente distinción: “Hay dos formas como en [el] derecho comparado se ha arribado a esta problemática. Una es por la vía judicial. Cuando los jueces se han enfrentado a este problema normalmente se enfrentan, en aquellos países en que hay una prohibición o no hay una regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo, y aquí es donde sí se da un debate sobre derechos fundamentales, en particular de derecho de igualdad y la no discriminación, y aquí es donde viene a cuento hacer un test de razonabilidad de la medida como lo hace el proyecto. Sin embargo, cuando se arriba a esto a través de una legalización, a través de una norma de carácter general que amplía el concepto de matrimonio, me parece que la perspectiva adecuada no es enfocarlos desde el tema de la no discriminación, sino basta analizar si la opción tomada por el legislador es una de las constitucionalmente válidas o posibles.

[4] En los precedentes de la misma Suprema Corte, el concepto de “garantía institucional” ha sido utilizado para referir a los “derechos” de los que ciertas instituciones gozan –partidos políticos, universidades autónomas, órganos constitucionales autónomos y municipios–. Esto es, las “garantías institucionales” son –por explicarlo de alguna forma– los “derechos fundamentales” de instituciones u órganos públicos (como las mencionadas).  Por ejemplo, las universidades “gozan” de la “garantía institucional” de la “autonomía”, por lo que se debe cuidar, por ejemplo, todo el proceso de designación de sus dirigentes. Los partidos políticos “gozan” de las “garantías institucionales” de auto-determinación y auto-gobierno. Los tribunales judiciales “gozan” de las garantías institucionales de “autonomía e independencia”. (Por cierto, en todos los ejemplos, esas garantías están constitucionalizadas.) En este sentido, no se entiende cómo el concepto, por la forma en la que la misma Suprema Corte lo ha utilizado es aplicable al caso de la familia (que no es ni un órgano o una institución pública con “vida propia”). Sin embargo, Cossío se limitó a decir que el concepto “ha sido utilizado” (cosa que es cierta), pero no por qué es aplicable a este caso, por lo que tampoco se puede desacreditar, por ahora, su postura. (Para el uso del concepto, véanse el amparo en revisión 1195/92, la acción de inconstitucionalidad 69/2008, la controversia constitucional 93/2007 y la acción de inconstitucionalidad 85/2009). Segundo: tanto el Procurador General de la República, como la Asamblea Legislativa plantearon la disputa en términos de derechos fundamentales. El Procurador, por ejemplo, argumentó que la Asamblea Legislativa no acreditó de qué forma excluir a las parejas del mismo sexo del matrimonio violaba su derecho a la no discriminación. Por su parte, la Asamblea Legislativa justificó la reforma en términos de los derechos a la igualdad y no discriminación, la libertad de expresión y el derecho a la protección a la familia (sí: lo concibió como un derecho, como la Ministra Sánchez Cordero propuso en la sesión). En este sentido, si la Corte resuelve como lo propone Cossío no estaría respondiendo a los puntos y argumentos planteados por las partes.

[5] Valga una precisión: si el proyecto Valls se aprueba en sus términos, no existe –en sentido jurídico– una obligación para las entidades federativas (o la misma Federación) de modificar sus Códigos Civiles e incluir al matrimonio y la adopción entre personas del mismo sexo (al menos de que la Suprema Corte se vuelva loca y los obligue, cosa que ya ha sucedido en el tema del matrimonio gay, por ejemplo, en Sudáfrica). Lo único que ocurriría es que si todos esos Códigos fueran impugnados –vía amparo, por ejemplo– ya existiría un precedente que dijera por qué son inconstitucionales. O que, si se reformaran los Códigos Civiles para prohibir el matrimonio gay y se impugnaran, también ya existirían los argumentos para invalidarlos. En esta línea, también hay que decirlo: si la mayoría no acepta el proyecto de Valls en sus términos, sólo estarían postergando el pronunciamiento. Como ha ocurrido con el caso del aborto: si en el 2007 la Corte evadió pronunciarse en torno al derecho a decidir, tiene varios casos pendientes que la obligan a pronunciarse al respecto (casos que surgieron con las reformas que protegieron a la vida desde el “momento de la concepción”). Y ello porque, en el fondo, el problema es el mismo: la discriminación en torno al reconocimiento –vía matrimonio, concubinato o cualquier otra institución que el legislador invente (ahí sí tiene libertad)– de las relaciones entre personas del mismo sexo.

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