¿Qué podemos esperar del poder judicial estadounidense en los tiempos de Donald Trump? A primera vista, el panorama es poco alentador. Con una vacante en la Corte Suprema, el posible retiro de otros justices en los siguientes años y más de cien vacantes en las cortes inferiores,1 parecería que Trump y la mayoría republicana en el Senado tienen la mesa puesta para emprender una reconfiguración —radical, dirían algunos— del poder judicial estadounidense.

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Sucede, sin embargo, que la situación es un tanto más compleja de lo que parece. Si bien el presidente y los republicanos tendrán la oportunidad de incidir en la conformación del poder judicial, lo cierto es que este poder tiene ciertos límites, amén de que —al menos en ciertos temas— la judicatura estadounidense bien podría fungir como contrapeso a las extravagancias de Trump. En las siguientes líneas ofrecemos algunas claves para entender la relación entre Trump y el poder judicial en Estados Unidos.

El nombramiento de un nuevo justice en la Corte Suprema

Sin duda alguna, el proceso que dominará la agenda judicial durante las primeras semanas de la presidencia de Trump será el nombramiento del nuevo justice en la Corte Suprema. Si Trump mantiene su palabra —una condición importante—, no debería haber muchas sorpresas en cuanto a los nombres de los potenciales candidatos. Durante la campaña electoral, Trump presentó dos listas: una primera con once integrantes y una complementaria con diez más. En ellas se incluyen algunos candidatos “atípicos” —un juez del fuero militar, un senador republicano y dos jueces de distrito—, pero la inmensa mayoría tiene un perfil claro: se trata de jueces que han llegado a las posiciones más altas de la judicatura federal (cortes de apelación) o local (cortes supremas estatales).

Más importante aún, al presentar la segunda lista de candidatos, el entonces candidato manifestó que “[e]sta lista [de 21 personas] es definitiva y elegiré sólo de ella para la selección de futuros justices de la Corte Suprema de los Estados Unidos”.2 Lo anterior no es menor. Significa que, en principio, Trump se ha atado las manos al integrar una lista dominada por personas con experiencia judicial —aunque también es cierto que Trump ha sido poco consistente con sus propias posiciones y juicios de valor—.

Ahora bien, ¿qué tanto influirá el o la nueva justice? La lectura más directa es que, con este nombramiento, se reforzaría el dominio de los jueces designados por presidentes republicanos. Recordemos: antes de la muerte del juez Scalia la Corte Suprema estaba dividida entre cuatro justices nombrados por presidentes demócratas —Ruth Bader Ginsburg, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan— y cinco justices nombrados por republicanos —el chief justice John Roberts, Anthony Kennedy, Clarence Thomas, Samuel Alito y el propio Scalia—. Bajo esta lógica, la llegada de un candidato nombrado por Trump y la mayoría republicana en el Senado representaría la consolidación del ala más “conservadora” de la Corte.

No obstante, también debemos recordar que el proceso de toma de decisiones en la Corte Suprema difícilmente puede ser explicado a través de la parsimoniosa pero limitada dimensión liberal-conservadora. El efecto que tenga el o la nueva justice dependerá, en buena medida, de características como su calidad técnica, su capacidad para conformar y mantener mayorías en sus sentencias, así como por sus posiciones en cuestiones específicas.

El posible retiro (estratégico) de otros justices

Ahora bien, el impacto de Trump podría ser aún mayor en caso de que se presenten otras vacantes en la Corte Suprema en los siguientes dos años. Los tres justices con mayor edad son Breyer (78 años), Kennedy (80 años) y Ginsburg (83 años). Es muy poco probable que Breyer o Ginsburg —integrantes del ala más liberal de la Corte— decidan voluntariamente retirarse durante la presidencia de Trump. De hecho, durante buena parte de la pasada administración, no fueron pocas las voces que pidieron el retiro de Ginsburg, e incluso el de Breyer, a fin de que Obama pudiera nombrar a sustitutos de perfil liberal.

En un artículo publicado en 2014, el constitucionalista Erwin Chemerinsky lanzó su opinión al respecto, misma que hoy resulta más sensata que nunca. Decía, entonces, el rector de la facultad de derecho de la Universidad de California en Irvine:

Ruth Bader Ginsburg debe retirarse de la Corte Suprema después del fin de actual periodo de sesiones, en junio. Ella cumplió 81 años el sábado pasado y ciertamente se encuentra saludable y con la capacidad física y mental para continuar. Pero […], finalmente, la única manera de asegurar que el presidente Obama pueda elegir a alguien que continué con la tradición de la justice Ginsburg consiste en que la vacante ocurra este verano. De hecho, el justice Stephen G. Breyer, que cumplirá 76 años este verano, también debería considerar cuidadosamente la posibilidad de abandonar su cargo este año.3

Ni Ginsburg ni Breyer decidieron retirarse durante la presidencia de Obama —lo cual, ante el escenario político actual, no deja de tener cierto tufo de irresponsabilidad—. Y seguramente no lo harán —al menos voluntariamente— durante la presidencia de Trump. Pero si alguna lección nos deja la súbita muerte de Scalia es que, como dice el refrán, “la salud no es conocida hasta que es perdida”. No podemos descartar, pues, que alguno de ellos tenga que abandonar la Corte por motivos de salud en los próximos años.

Así, la gran incógnita es, en realidad, el justice Kennedy. Con ocho décadas de vida y con casi tres en la Corte, parecería que él es un candidato natural para el retiro. De hecho, a raíz de la victoria electoral de Trump, se ha especulado respecto de la posibilidad de que Kennedy abandone la Corte este mismo año. No obstante, los rumores han sido desmentidos por la vocera de la Corte Suprema y además no queda del todo claro que Kennedy quiera dar un paso a un lado ahora mismo. A final de cuentas, Kennedy ha sido uno los justices más “moderados” del ala conservadora de la Corte, y su alineamiento con el ala liberal ha sido decisivo en casos de la mayor relevancia, como el matrimonio igualitario. No es claro, pues, que Kennedy vea con buenos ojos a quienes forman parte de la lista de candidatos de Trump.

En todo caso, si se llegara a presentar una vacante adicional durante los siguientes dos años —o cuatro, si es que los republicanos mantienen el control del Senado en 2018— Trump bien podría mover aún más a la derecha a la Corte y, con ello, revocar algunas de las decisiones más importantes de las últimas décadas.

Nombramientos en cortes inferiores

Pero si bien es entendible que el ojo de la opinión pública se esté centrando en la suerte de la Corte Suprema estadunidense en la era Trump, vale subrayar que el resto del poder judicial federal va a jugar un papel clave en el futuro de ese país.

Esto se debe a una razón muy puntual: para que un caso llegue a la Corte Suprema de este país, ordinariamente debe haber pasado por lo menos dos instancias judiciales federales: corte de distrito y corte de apelación. Al respecto, no hay que olvidar que cada año miles de casos solicitan ser aceptados por la Corte Suprema; sin embargo, esta institución goza de una facultad discrecional que le permite definir con entera libertad cuántos y qué casos conoce. De tal manera que hoy en día resuelve alrededor de 80-90 asuntos cada año. Esto significa que la inmensa mayoría de las controversias judiciales federales se zanjan mediante las sentencias y votos de los tribunales de menor jerarquía. Y, por ello, aunque se trata de un tema con poco eco mediático, acartonado y un tanto árido, la designación de jueces inferiores es una de las trincheras más relevantes para un presidente de Estados Unidos, sobre todo si se considera que el procedimiento para designar jueces federales es muy similar al de un justice de la Corte Suprema: el presidente propone al Senado un abogado por cada vacante, mientras que a los senadores les corresponde ratificar o no tal propuesta.

Aquí vale subrayar que la relevancia de estos jueces aumenta debido a que los asuntos, como es fácil de imaginar, no llegan de manera rápida a la Corte Suprema —con independencia de que ésta los admita o no—. Por ejemplo, si seguimos la línea de tiempo de los litigios que desató la legislación conocida como Obamacare, veremos que la mayoría de éstos llegaron a la Corte hasta el segundo periodo del presidente de Obama (esto es, al menos dos años después de que fuese aprobada tal regulación). Por ello, al menos en una primera etapa, el escrutinio de varias de las medidas ejecutivas y legislativas impulsadas por Trump dependerá de los jueces federales de menor jerarquía. Lo que ellos decidan y, no menos importante, los argumentos a partir de los cuales apuntalen sus decisiones, serán clave para allanar u obstaculizar el terreno institucional de la gestión del presidente Trump.

La importancia de estos puestos ha propiciado que durante las últimas dos décadas se haya incrementado el rezago para cubrir estas vacantes, debido a la falta de acuerdo entre republicanos y demócratas. Obama, en este sentido, recibió decenas de cargos por llenar al inicio de su administración, los cuales fue cubriendo con enorme lentitud y dificultad, y no necesariamente con abogados enteramente liberales. En no pocos ocasiones, para destrabar la negociación con los republicanos en el Senado, fue necesario proponer perfiles moderados.

No obstante, como mencionamos líneas arriba, Obama deja la presidencia con más de 100 vacantes judiciales que el presidente Trump podría llenar sin mayores dificultades, al gozar ahora el partido republicano con mayoría en el Senado. Incluso una de las principales herramientas de las minorías parlamentarias, el llamado filibuster, ha sido eliminado para el nombramiento de jueces inferiores —y muy probablemente suceda lo mismo para las designaciones en la Corte Suprema, si los demócratas intentan utilizar este mecanismo para bloquear la designación de los candidatos propuestos por Trump—.

¿Qué tanto podrá detener el poder judicial a Trump?

El escenario, claramente, no es alentador. No obstante, habría que considerar algunos aspectos que influyen en el comportamiento de los jueces y que bien podrían ayudar a que éstos se erijan en un dique efectivo a la administración del presidente Trump.

En primer lugar, hay que tener claro que el juego político de los jueces es distinto al de los presidentes y legisladores. Esto responde, entre otros factores, a que los cargos de los justices son vitalicios y a que éstos están conscientes de que la legitimidad es un insumo clave para desempeñar su trabajo. De ahí que sus decisiones no siempre se encuentren alineadas con las preferencias del partido que los designó, amén de que sus votaciones en algunas ocasiones revelan una preferencia por cuidar la integridad y legitimidad de la Corte. Vale recordar, en este sentido, que el actual chief justice, John Roberts, se consideró en su momento como una de las grandes apuestas para impulsar la agenda republicana en la arena judicial: joven, inteligente y de “probados” valores conservadores. Sin embargo, lo cierto es que sus votos en varios casos medulares han sido bastante moderados y a favor de causas demócratas —como, por ejemplo, los diversos asuntos que sometió a examen la legislación conocida como Obamacare—.

Otro aspecto a considerar es que la actuación de los jueces depende de cómo se comporten a su vez el resto de sus colegas. Es decir, en no pocas ocasiones, el voto y agenda de un juez depende del tipo de colegas que tenga alrededor. Este es justo el caso del justice Kennedy, que mencionábamos líneas arriba, y que se ha convertido, en ciertas materias, en el fiel de la balanza de una Corte Suprema dividida. Se trata del moderado que a veces lanza un guiño a los liberales y en otras a los conservadores. A pesar de que nunca ha sido explícito al respecto, Kennedy ha dejado entrever que este rol que ha jugado en los últimos años no es sólo fruto de una convicción, sino también de una responsabilidad para evitar un eventual avasallamiento de la línea más conservadora.

Pero, más allá de estos posibles comportamientos del gremio judicial, lo cierto es que la actuación de los jueces dependerá también de dos factores clave: el contexto y la organización de la sociedad civil. Un ingrediente medular del primero tiene que ver con la popularidad y la fuerza social que tengan las políticas de Trump. Si alguna de éstas tiene un apoyo social contundente, difícilmente un tribunal —siguiendo la tradición estadunidense de no ir en contra de la dinámica democrática— se animará a bloquear u obstaculizar tales políticas públicas.

Un caso extremo pero esclarecedor de este fenómeno fueron las medidas ejecutivas y legislativas impulsadas por el presidente Bush derivadas del 11/S, y que gozaron de un enorme apoyo popular durante un buen periodo de tiempo. Ante esta vorágine democrática, salvo notables excepciones, los jueces fueron enteramente permisivos y dieron luz verde al monstruoso andamiaje institucional que diseñaron los republicanos como respuesta a este acto terrorista. Este viernes Trump asumirá la presidencia con los niveles más bajos de aprobación para un jefe del ejecutivo entrante, pero esto no significa que eventualmente implemente políticas públicas de corte autoritario que levanten hartos aplausos de la población.

Por último, hay que insistir en una obviedad: aun si los jueces y tribunales adoptan una posición crítica frente a la gestión de Trump, mientras la sociedad civil no se organice para someter a escrutinio las políticas públicas de su administración, entonces no habrá manera de que los jueces actúen. Es indispensable que los diversos centros de la sociedad civil (universidades, abogados, organizaciones civiles, think tanks, despachos, etc.) afines al partido demócrata y a las causas liberales se organicen para efecto de diseñar demandas inteligentes y estratégicas. Los republicanos, precisamente, después de la época dorada del liberalismo en la Corte Suprema durante de los años sesenta y setenta, se organizaron para llevar casos clave a los tribunales con el objetivo de desmantelar ese edificio institucional liberal.

Inclusive no debiesen esperar a que Trump empiece a establecer sus políticas públicas para darle especial seguimiento a ciertos casos clave. Por ejemplo, justo el día de ayer los justices escucharon los argumentos orales respecto un asunto que definirá en buena medida la suerte de la propuesta de Trump de deportar migrantes que hayan cometidos crímenes violentos: Lynch, Att’y Gen. v. Dimaya (15-1498). El asunto llegó hasta la Corte Suprema debido a que varios tribunales de menor jerarquía han considerado que la expresión “crímenes violentos” es demasiado ambigua y, por estar en juego la deportación de una persona, debe considerarse inconstitucional. Si los justices pescan este argumento -que, en el fondo, busca que las legislaciones migratorias se ciñan a las mismas exigencias técnicas que las leyes penales-, entonces, tendremos un golpe no menor a la política migratoria de Trump.

Así, si los demócratas siguen impávidos ante la abrumadora derrota que sufrieron el pasado mes de noviembre, si no se organizan, si no recaudan dinero, y si no echan mano de los mecanismos institucionales, entonces no habrá forma de que el dique judicial pueda contener —al menos parcialmente— las extravagancias del presidente Trump.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 De acuerdo con las cifras oficiales, actualizadas al 16 de enero de 2017, existían 17 vacantes en las cortes de apelación (equivalentes a los tribunales colegiados de circuito mexicanos), así como 88 en las cortes de distrito (equivalentes a los juzgados de distrito). Administrative Office of the United States Courts (2017), “Judicial Vacancies”, disponible en: http://bit.ly/2jC59NU.

2 La traducción es nuestra. La declaración original, en inglés, es la siguiente: “This list is definitive and I will choose only from it in picking future Justices of the United States Supreme Court”.

3 De nueva cuenta, la traducción es nuestra.

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