El 10 de marzo de este año,1 la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia publicó una tesis aislada donde se consolidó el concepto de juzgar con perspectiva de género como una especie de metodología compleja que debe utilizarse para juzgar ciertos casos en donde se vean involucradas mujeres.

En este espacio intentaré demostrar que la frase “juzgar con perspectiva de género” es un pleonasmo, porque lo que exige no es otra cosa que la manifestación más característica de lo que significa “juzgar” a secas, en todos los casos. En mi opinión, advertirlo no es una mera cuestión de lenguaje. Esto se debe a que, tal como se ha venido construyendo, la perspectiva de género puede terminar detonando la propagación de una concepción de la función jurisdiccional –y en cierto modo del derecho– en nuestro sistema jurídico que creo firmemente que la mayoría de nosotros no estamos dispuestos a compartir.

jueces

¿Qué es juzgar?

Atria explica, a partir de la las ideas de Savigny, que aplicar las leyes a un caso particular significa determinar si el caso es cubierto por la expresión de una regla general y, si lo es, decidir que el caso debe ser resuelto por la aplicación de la regla general o si la regla general está formulada de modo impropio para el caso, por lo que su expresión debe ser adecuada a éste.2

Conforme a esta concepción de la función judicial, existen dos tipos de casos: 1) los normales, donde corresponde aplicar la regla conforme a su expresión y 2) los anormales, donde la particularidad del caso le exige al juez adecuar la expresión de la ley al caso particular, para no traicionar los valores subyacentes a esa ley. Evidentemente en muchos casos la distinción no es nítida, en tanto depende de los criterios valorativos que utilice el juez para resolver el caso. Para hacer inteligible la función, resulta suficiente que consideremos que el juez no puede tratar todos los casos como anormales de forma legítima, porque existen casos en donde él no puede fallar en el sentido que considera justo, sin rechazar el juicio de valor plasmado en la legislación. Corregir la expresión de la ley para adecuarla a sus valores subyacentes, no es lo mismo que rechazar el juicio de valor que subyace a la ley. En esos casos, si el juez resolviera de la forma que considera justa, dejaría de aplicar la ley.

¿Qué es juzgar con perspectiva de género?

Según la tesis recientemente publicada, juzgar con perspectiva de género es el “…deber de impartir justicia sobre la base del reconocimiento de la particular situación de desventaja en la cual históricamente se han encontrado las mujeres -pero que no necesariamente está presente en cada caso…”. Si el deber de reconocimiento del hecho no es gratuito, es decir, si realmente exige que el juez haga “algo” que no haría si no tuviera ese deber, entonces, el hecho (la situación en desventaja de la mujer) le exige al juez aplicar la ley en forma distinta a la forma en la que la hubiera aplicado en los demás casos y, en esa medida, resolver de forma distinta a como hubiera resuelto en otros caso donde no se presentara tal hecho.

Vamos a ilustrarlo con un caso: el amparo directo 177/2015 del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito.3 Una mujer que sufre de manera patente todas las consecuencias de la discriminación hacia la mujer, queda embarazada, oculta su embarazo, da a luz en el baño de su casa y procede a privar de la vida a su hijo recién nacido. Seguidas las instancias, en lo que interesa, se le había declarado culpable del delito de homicidio con la calificativa de ventaja.

Sin embargo, el tribunal utilizó la perspectiva de género y consideró que no debía aplicársele a la quejosa tal calificativa, a pesar de que la fracción II del artículo 136 del Código Penal de Nuevo León expresamente establece que tal calificativa se actualiza cuando el homicida “…es superior física o materialmente en relación al afectado, en tal forma que el activo no corra riesgo y tenga conciencia de tal superioridad”. Es muy buena la argumentación del tribunal en este punto, porque deja claro que su situación era de tal desventaja que hubiera enfrentado múltiples consecuencias sociales, económicas y morales si tenía al hijo (sería discriminada por su comunidad, por sus padres, además no tendría recursos para mantenerse a sí misma y a su hijo, se sentiría desdichada, etcétera) y, por ello, no podía resolverse de la misma manera en donde se presentara la misma conducta sin estas particularidades (un hombre mata a su hijo recién nacido por un móvil de venganza en contra de la pareja con la que lo tuvo, por ejemplo).4

¿Es lo mismo juzgar que juzgar con perspectiva de género?

Lo que hizo el tribunal al juzgar con perspectiva de género en el caso relatado, fue tomar como relevantes los hechos y considerar que no podía hablarse de ventaja a pesar de que se actualizara la hipótesis normativa, porque la imputada cometió el delito para evitar ser víctima de las peores consecuencias de la discriminación social a la mujer, lo que pone en evidencia que su posición de inferioridad, de desventaja frente a la sociedad, lo cual a juicio del tribunal, servía para demostrar que no existía una situación de superioridad frente a la víctima. De cierto modo, ambos se constituyeron como víctimas.

Es aquí donde el plenoasmo se vuelve evidente: “juzgar” exige en su caracterización más manifiesta que los hechos tengan cierta incidencia en el parámetro normativo y los jueces deben “juzgar” de esta forma en todos los casos, no solo tratándose de las mujeres. Entonces la frase “con perspectiva de género” no transmite nada más que una carga emotiva positiva, porque ya todo estaba dicho al decir “juzgar”.

Tomemos un caso que imagina Schauer.5 Existe una regla que prohíbe entrar con perros a un restaurante. Supongamos que esta regla es jurídica y que está justificada porque los perros pueden causar desorden en el restaurante. Si al juez se le presentara un caso de un no-vidente que entró a un restaurante con un perro lazarillo, ¿debería considerar que se infringió o no la regla? Definitivamente no: el perro en ese caso está fungiendo como un instrumento de movilidad para una persona discapacitada, el perro al estar entrenado no representa un peligro para el orden como el resto de los perros. Lo que sucede no es que no se aplique la regla, sino que se corrige para que no traicione su sentido.

Lo que debería hacer el juez en el ejemplo del perro lazarillo y lo que hizo el tribunal al aplicar la perspectiva de género, es metodológicamente lo mismo. Si se pretendiera sostener el uso del concepto “juzgar con perspectiva de género”, entonces, para mantener la coherencia terminológica deberíamos afirmar que en casos como el del lazarillo el juez tiene la obligación de “juzgar con perspectiva de no-vidente”. Parece mucho más sencillo y claro entender que en todos los casos el juez juzga y eso implica corregir las reglas que funcionan como parámetro normativo para resolver el caso, de forma que sean adecuadas a las circunstancias del caso particular.

Los riesgos de la difusión de la perspectiva de género en la función judicial

Considero que las posibles consecuencias de la difusión de la perspectiva de género son dos y tienen que ver con la manera en como concebimos el derecho: que se trivialice la idea de que el juez debe estar sujeto a la ley y que se permita la imposición de una especie de absolutismo moral en sede judicial.

Un ejemplo de lo primero lo encontramos en la propia redacción de la tesis analizada. La tesis dice que el juez tiene el “…deber de cuestionar la neutralidad de las pruebas y el marco normativo aplicable, así como de recopilar las pruebas necesarias para visualizar el contexto de violencia o discriminación, y finalmente resolver los casos prescindiendo de cualesquiera cargas estereotipadas que resulten en detrimento de mujeres u hombres”. Cuando el juez ejerce una potestad de forma oficiosa para recopilar alguna prueba, lo hace con base en el marco normativo aplicable, por lo que no tiene sentido hablar de un deber de “recopilar las pruebas necesarias” como un deber distinto de “cuestionar el marco normativo aplicable”. Por ejemplo, si un juez releva de la carga de la prueba a una mujer en un proceso por su situación de desventaja, lo hace por medio de la corrección de una regla que le adscribía la carga de la prueba. Como la tesis no se pronuncia expresamente respecto el papel que juega la ley al juzgar con perspectiva de género, un juez se puede confundir y pensar que la tesis le permite recabar de forma oficiosa una prueba, sin tomar en cuenta las reglas que regulan el proceso en cuestión. Si se deja de entender al derecho como un sistema donde las reglas tienen el papel preponderante, ¿qué es lo que pasa a tener el papel preponderante?

De acuerdo con el protocolo para juzgar con perspectivo de género que ha difundido la Suprema Corte.6 “El fin del Derecho es combatir las relaciones asimétricas de poder y los esquemas de desigualdad que determinan el diseño y ejecución del proyecto de vida de las personas”. A mí me parece muy arriesgado hacer una afirmación de ese calibre, aunque nos parezca muy atractiva. Hay que analizar la afirmación con cuidado porque lo que dice no es que la igualdad sea el fin del derecho, sino que una concepción de igualdad es el fin del derecho: la material. Dejando de fuera la concepción de igualdad que se le opone: la formal. Guastinni identifica esta contraposición como un ejemplo paradigmático de conflicto entre principios en la Constitución italiana7 –que estimo que también aplica a la mexicana en atención a la construcción jurisprudencial de la Suprema Corte en torno a este principio8–. Entonces en un caso de discriminación positiva, aunque se debiera ponderar entre los principios de igualdad formal y material, para efectos de decidir cuál debe prevalecer en el caso concreto, si existe una jerarquía absoluta del principio de igualdad material, en todos los casos debería fallarse a favor de la decisión que privilegie el principio de igualdad material. No encuentro otra manera de llamar a esta circunstancia que imposición de absolutismo moral en sede judicial.

No quiero que se malinterprete mi opinión: yo no creo que es un mal juez el que no juzga con perspectiva de género, lo que creo es que si no lo hace ni siquiera es juez, es más un autómata o algo parecido. Pero por esa misma razón creo que en ciertos casos un juez puede confundirse y juzgar con perspectiva de género creyendo que eso lo hace un buen juez, cuando en realidad está dejando de ser juez.

Ricardo Urzúa. Licenciado en Derecho por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey, estudiante del programa Full Time de Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional de la Pontifica Universidad Católica de Chile.


1 Tesis 1a. XXVII/2017 (10a.).

2 Atria, Fernando (2016): “La Forma del Derecho” (España, Editorial Marcial Pons, p. 325).

3 Disponible en el portal del Consejo de la Judicatura Federal: http://bit.ly/2svpwk9.

4 Cabe mencionar que utilizo el caso solamente para mostrar la metodología que se sigue cuando se juzga con perspectiva de género, lo que no implica necesariamente que comparta el sentido del fallo.

5 Schauer, Frederick: “Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida ordinaria” (trad. C. Orunesu y J. L. Rodríguez, España, Editorial Marcial Pons, 2004).

6 Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género: Haciendo Realidad el Derecho de Igualdad (México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2013, p. 81).

7 Guastinni, Ricardo (2016): “La Sintaxis del Derecho” (España, Editorial Marcial Pons, pp. 194 y 195).

8 La Primera Sala de la Suprema Corte al resolver el amparo directo en revisión 1464/2013, reconoció expresamente que conforme a nuestro parámetro de regularidad constitucional, el principio de igualdad no sólo se agota en la igualdad ante la ley y en la ley (concepciones que se han identificado como igualdad en el sentido formal o de derecho), sino que también involucra la igualdad sustantiva o de hecho, que tiene como objetivo remover y/o distribuir los obstáculos sociales, políticos, culturales o de cualquier otra índole que impidan a ciertas personas o grupos sociales gozar o ejercer de manera real y efectiva sus derechos humanos en condiciones de paridad con otro conjunto de personas o grupo social.