A principios de 2016 –como en su momento lo expliqué en otro texto, que conviene leer junto con este-, la Cámara de la Cuarta Sección del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) determinó (en votación 6 a 1) que una norma contenida en un reglamento interior de trabajo que prohibía el uso de los equipos de cómputo para fines personales era suficiente para justificar un despido ejecutado por una empresa rumana al descubrir que el trabajador (de apellido Barbulescu) había utilizado un servicio de mensajería instantánea a través de una computadora de la compañía para tener conversaciones privadas. Sin embargo, año y medio después la Gran Cámara del mismo Tribunal ha revocado la decisión previa y ha elevado el rango de protección de las comunicaciones privadas en los centros de trabajo. Esta nueva decisión me parece ilustrativa de la dificultad que entraña el reto de encontrar soluciones jurídicas al analizar derechos y obligaciones que se ejercen mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación (TIC).

Desde la perspectiva patronal

Imaginemos a un patrón ideal, consciente y voluntarioso, preocupado por acatar todas las normas laborales existentes y respetar también los derechos fundamentales de sus empleados. Debido a que ninguna norma mexicana le dice qué medidas tomar para implementar adecuadamente las TIC en el centro de trabajo, trata de evaluar lo que los tribunales dicen al respecto, pues piensa que al estar al día en cuanto a esa clase de interpretaciones podrá tomar una mejor decisión. Al consultar la jurisprudencia mexicana se asombrará por la escasez de criterios al respecto y entonces optará por buscar prácticas o decisiones internacionales. Considerando que, por su prestigio, las decisiones del TEDH marcan la pauta en temas de protección de datos personales no solo en Europa sino a nivel internacional, este patrón ideal seguiría la sentencia del 2016 e implementaría en su propio reglamento interior una prohibición a sus empleados advirtiéndoles que usar los equipos, programas o conectividad de la fuente de trabajo para usos personales sería considerado una falta de probidad y, por ello, una causal de rescisión de la relación laboral (en términos del artículo 47 de la Ley Federal del Trabajo); al actuar así, nuestro patrón ideal pensaría que al seguir el criterio del TEDH estaría observando el más alto estándar jurisdiccional disponible.

Sin embargo, apenas año y medio después de haber implementado su estrategia, el cambio de criterio del TEDH lo obligaría a repensar si lo que hace es suficiente. Al leer la sentencia de la Gran Cámara se daría cuenta de que el término de vida privada es un concepto amplio “no susceptible de una definición exhaustiva” y que dentro de la empresa los trabajadores siguen teniendo derecho a disfrutar de su “vida privada social”. Entendida ésta como la posibilidad de que el individuo desarrolle su identidad social (§70) y con una definición de correspondencia que incluye llamadas telefónicas, correos electrónicos, mensajes instantáneos y cualquier comunicación emitida por un equipo de cómputo de la fuente de trabajo (§73, 74). En este sentido, el monitoreo que un patrón pueda hacer de esas comunicaciones debe sujetarse a salvaguardas suficientes que eviten el abuso (§120), tales como: (i) que se haga sabedor al trabajador de la existencia del monitoreo de forma previa, (ii) que esa vigilancia sea limitada temporalmente, (iii) que existan razones justificadas para el monitoreo, (iv) que se determine si efectivamente el monitoreo del contenido de las comunicaciones es el método menos intrusivo posible, (v) determinar si el monitoreo puede ser eficaz para perseguir el fin que se busca y (vi) que no se aplique el monitoreo si no se hizo la notificación previa al empleado (§121).

Seguramente, al leer todo lo anterior en la sentencia, el hipotético patrón ideal estaría lleno de confusión. Si quisiera respetar los derechos humanos de sus empleados (como su privacidad y la inviolabilidad de su correspondencia) es muy probable que se desesperaría con la sola lectura de las salvaguardas y que prefiriera seguir la tan socorrida táctica que sus abogados y colegas le han aconsejado: mejor obligar a los trabajadores a firmar renuncias en blanco y problema resuelto. Si ni las leyes, ni los juzgadores, ni los abogados son capaces de proveer respuestas entendibles, sencillas y que brinden certeza, ¿qué sentido tiene intentar observar los derechos de sus subordinados?

Desde la perspectiva de un trabajador

Ahora pongámonos en los zapatos de un trabajador promedio. Quizá sabe, por ejemplo, que las jornadas no deberían rebasar las ocho horas al día y que si excede ese tiempo debería recibir el pago de horas extras, pero sabe también que encontrar trabajo no es sencillo y que si quiere conservarlo es mejor no ponerse muy exigente. Ha oído que tiene muchos derechos, que la Constitución lo protege. Sin embargo, si supiera que un tribunal internacional de derechos humanos considera que las comunicaciones que lleve a cabo con equipo de la empresa son parte de su privacidad, es muy probable que no encontrara un abogado capaz de plantear un buen reclamo con esos argumentos, que aun encontrándolo los juzgadores no van a ser particularmente receptivos a sus argumentos y, por tanto, al final, pensara que esa clase de derechos tienen aura más bien de leyenda urbana. Le sería más conveniente llevar la fiesta en paz, que intentar defender un derecho tan esquivo. Al grado de que ni los jueces más relevantes de Europa atinan a definir o entender con claridad. Así, pues, en un entorno laboral caracterizado por la precariedad, enarbolar la defensa de derechos tan poco claros se antoja como una lucha que no vale la pena emprender.

El caso que detonó la decisión de la Gran Cámara del TEDH se originó en 2007. Diez años después, el servicio de mensajería instantánea origen del conflicto está prácticamente desaparecido (Yahoo Messenger). Diez años después, los juzgadores europeos siguen debatiendo cómo conciliar los derechos de patrones y trabajadores en relación al uso de esa mensajería, cómo debería actuar un patrón al vigilar la actividad de sus subordinados con equipos del centro de trabajo. Esta discusión está lejos aún de acabar, pero muestra que la ventana del chat es un cruce de caminos por el que transitan varios derechos humanos, normas laborales, así como la necesidad de proteger los intereses de la empresa y el pasmo de los reguladores. En general, las TIC no solo aceleran las comunicaciones, sino que al aglutinar funciones o expandir las interacciones que podemos entablar por su conducto, desdibujan las fronteras regulatorias forjadas durante siglos y ocasionan un cisma al que aún estamos lejos de acostumbrarnos. Si algo ejemplifica el caso Barbulescu es que la falta de certidumbre jurídica es connatural al uso de las TIC y, por ello, frente a este borroso escenario, es indispensable reajustar la manera en que concebimos, enseñamos, discutimos, practicamos el derecho.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Proyectista en la Junta Local de Conciliación y Arbitraje de Cuernavaca, Morelos.
Twitter: @eLoseRR

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