La próxima semana, Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) celebrará en México su 55° periodo extraordinario de sesiones.1 Esta es la tercera ocasión en que el tribunal regional se reúne en nuestro país —la primera, en 2008, en el Palacio de Minería; y la segunda, en 2013, en la Biblioteca José Vasconcelos de la Ciudadela—. Si bien este tipo de periodos extraordinarios de sesiones tienen como objetivo principal incrementar la actividad jurisdiccional y difundir las labores de la CoIDH, no hay que pasar por alto que este evento se enmarca en una coyuntura muy difícil para el país, dada la grave crisis de violencia y de seguridad por la que estamos atravesando; de ahí que sea necesario analizar con mayor detenimiento lo que representa esta visita por parte del órgano interamericano de derechos humanos.

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Como punto de partida hay que señalar que desde 2005, la CoIDH ha celebrado periodos extraordinarios de sesiones fuera de su sede en San José, Costa Rica. Con motivo de la celebración de dichos periodos de sesiones, el tribunal regional se ha trasladado a Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay.2 Esta iniciativa del tribunal persigue —como ya se adelantó— dos claros objetivos: por un lado, incrementar la actividad jurisdiccional y, por el otro, difundir de manera eficiente las labores de la CoIDH, en particular, y del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (SIDH), en general.3

Sin embargo, para dimensionar de manera adecuada la visita de la CoIDH, es necesario analizarla desde tres flancos distintos: 1) las audiencias públicas y las actividades conexas que se llevarán a cabo; 2) el contexto en que se produce la visita; y 3) lo que podemos esperar de dicha visita.

Las audiencias públicas y las actividades conexas

En esta ocasión, la CoIDH traerá a nuestro país un haz de casos que abordan temas como la desaparición forzada de personas (Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador) hasta una investigación penal que no fue llevada a cabo de manera diligente ni en un plazo razonable (Caso Valencia Hinojosa y otra vs. Ecuador).

Una de las críticas que recibió la CoIDH en la pasada visita a México fue la relativa a que el tema migratorio monopolizó las deliberaciones que se llevaron a cabo entre los distintos actores que participaron en el 48° periodo extraordinario de sesiones. Esta circunstancia no se presentará en esta ocasión, ya que los asuntos a revisar tocan distintas temáticas, lo que permitirá un debate mucho más plural que el que se dio con anterioridad.

Hay que mencionar que la fase contenciosa de los asuntos sometidos a la jurisdicción de la CoIDH se escinde en cuatro etapas: etapa escrita inicial; etapa oral o de audiencia pública; etapa de escritos de alegatos y observaciones finales de las partes y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); y etapa de estudio y de emisión de sentencias. Por tanto, estando en la etapa oral o de audiencia pública, la CoIDH analizará los siguientes asuntos contenciosos —además de la audiencia en un caso de medidas provisionales, cuyo procedimiento se desenvuelve de manera análoga a los casos contenciosos.

Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador

Este asunto se enmarca en las detenciones de diversos ciudadanos peruanos en Ecuador por parte de los cuerpos de seguridad de este país. El 30 de enero de 1995, durante un viaje hacia Ecuador desde Perú, el señor Vásquez Durand se comunicó con su esposa, María Esther Gomero de Vásquez, expresándole su preocupación por pasar su mercadería por la aduana de la localidad de Huaquillas. Testimonios señalan que ese mismo día fue detenido en dicha localidad por miembros del Servicio de Inteligencia ecuatoriana. La información disponible indica que el señor Vásquez Durand fue visto a mediados de junio de 1995 en el Cuartel Militar Teniente Ortiz en malas condiciones. Esta es la última noticia que se tiene de la víctima. Las autoridades policiales y militares negaron sistemáticamente que el señor Vásquez Durand estuviere bajo custodia estatal. La Comisión de la Verdad calificó lo sucedido al señor Vásquez Durand como una desaparición forzada.4

Este caso permitirá a la CoIDH robustecer su jurisprudencia en materia de desaparición forzada de personas, con especial énfasis en las deficiencias estructurales en la materia en el Estado de Ecuador. Asimismo, este asunto se suma a los diversos precedentes en que el tribunal ha analizado el tema de desaparición forzada de personas.5

Caso Gutiérrez Hernández y Familia vs. Guatemala

Este asunto se relaciona con la desaparición de la señora Mayra Angelina Gutiérrez Hernández desde el 7 de abril de 2000 y la falta de una investigación seria, diligente y oportuna sobre lo sucedido. La CIDH determinó que si bien no contaba con suficientes elementos para calificar lo sucedido a la víctima como una desaparición forzada, el Estado de Guatemala incurrió en responsabilidad internacional por el incumplimiento del deber de proteger la vida e integridad personal de la víctima desde que tomó conocimiento de su desaparición. La CIDH determinó que, desde ese momento, debió ser explícita para las autoridades la situación de riesgo extremo en que se encontraba la víctima. A pesar de ello, durante las primeras 48 horas tras la denuncia de desaparición el Estado no adoptó medida alguna de búsqueda.6

Este caso permitirá que la CoIDH determine el alcance del deber de protección desde el momento en que el Estado toma conocimiento de la denuncia de la desaparición de una persona y, particularmente, de una mujer en un contexto determinado. En contraste con otros casos conocidos por la Corte sobre esta materia, el presente reviste la particularidad de que el paradero de la víctima desaparecida no ha sido determinado.7

Caso Valencia Hinojosa y otra vs. Ecuador

Este asunto se relaciona con la muerte violenta del agente de policía Luis Jorge Valencia Hinojosa en el marco de un operativo policial en el cual la víctima estaba siendo perseguida. La CIDH concluyó que la investigación penal llevada a cabo incumplió con las obligaciones estatales en materia de esclarecimiento y justicia frente a supuestos como el del presente asunto.8

Este caso analizará la doctrina de la CoIDH en materia de uso de la fuerza por parte de agentes de seguridad del Estado. Específicamente, el caso presenta particularidades fácticas que le permitirán al tribunal profundizar en lo relativo a las acciones preventivas y a los momentos concomitantes con el alegado uso de la fuerza.9

Medidas Provisionales en el Caso Masacre de La Rochela vs. Colombia

En esta audiencia se recibirá información actualizada sobre las medidas que fueron ordenadas al Estado colombiano por la CoIDH por resolución de 19 de noviembre de 2009. En este sentido, el Estado colombiano tendrá que acreditar las acciones encaminadas a proteger la vida e integridad personal de algunos familiares de tres de las víctimas fallecidas en el Caso de la Masacre La Rochela vs. Colombia.

Las medidas se tuvieron que adoptar en virtud de que las solicitantes fueron víctimas de hostigamiento y amenazas por la notoriedad pública que habrían adquirido, al ser familiares de las víctimas de la masacre de La Rochela y al haber hecho pública la vinculación de diversos ex funcionarios del Estado colombiano al proceso penal seguido por la investigación de la masacre.

Seminario Internacional Itinerante y Seminario Internacional

Además de las audiencias públicas, la CoIDH realizará dos seminarios académicos: uno itinerante que se llevará a cabo en cinco ciudades del país (Guadalajara, Mérida, Tijuana, Toluca y Zacatecas); y otro en la Ciudad de México, al término de las audiencias.10

¿En qué contexto se produce la visita de la CoIDH?

Nadie duda de que México atraviesa una de las más graves crisis de derechos humanos de su historia. Casos como Ayotzinapa, Tlatlaya o San Fernando han calado hondo en el imaginario colectivo de una sociedad que se encuentra moralmente herida y que desconfía —por decir lo menos— de sus propias autoridades.

Desde que diera inicio la guerra contra el crimen organizado se ha producido un reguero de sangre que nuestras débiles instituciones no han sido capaces de contrarrestar. La colusión o aquiescencia de las autoridades con la delincuencia organizada ha permitido el aumento exponencial de ilícitos de alto impacto que en la mayoría de los casos han quedado impunes.

La diversificación de actividades delictivas del crimen organizado, aunada al poder fáctico que ejercen en gran parte del territorio, convierten a este fenómeno en la principal fuente de violencia por parte de actores privados en México que a su vez trae aparejada la responsabilidad internacional del Estado mexicano por la falta de una respuesta eficaz frente a este problema.11

Desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, militarización y tortura, así como la inseguridad ciudadana, un imperfecto acceso a la justicia, y la grave vulnerabilidad de periodistas, defensores y defensoras de derechos humanos, son el tema recurrente de analistas y de medios de comunicación.

En este sentido, se ha señalado que “México atraviesa una grave crisis de violencia y de seguridad desde hace varios años [...] en el 2006 [...] las graves situaciones de violencia alcanzaron niveles alarmantes, así como la consecuente pérdida de más de cien mil personas, desapariciones y un contexto que ha provocado el desplazamiento de miles de personas en el país. A pesar del cambio de gobierno en diciembre de 2012, no ha habido cambios sustanciales en relación a las políticas de seguridad. Esta situación ha mermado de manera significativa el respeto y goce de los derechos humanos”.12

Incluso se ha hablado de “que la situación en México satisface la definición legal de crímenes de lesa humanidad establecida en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (suscrito por México desde enero de 2006), así como en la jurisprudencia de esta Corte y de otros tribunales internacionales”.13, 14

La retórica negacionista de las autoridades ha sido uno de los rasgos característicos que ha impedido el ataque frontal de los problemas que detonan inseguridad y violaciones a derechos humanos. En muchos casos, el Estado mexicano se ha parapetado en su malentendida soberanía para atacar a los órganos internacionales que han dirigido serios reproches a la forma en que las instituciones mexicanas lidian con temas de procuración e impartición de justicia.

Esto pone de relieve que la visita de la CoIDH se produce en un contexto por demás difícil. Sin embargo, también hay que mencionar que han existido cambios estructurales en el ordenamiento jurídico mexicano encaminados a tutelar de manera mucho más robusta los derechos humanos. Estos cambios se han debido en gran medida al influjo que tiene la CoIDH no sólo en México, sino también en otros países del hemisferio.

En este sentido, desde que en el 2011 se elevaron a jerarquía constitucional los derechos humanos insertos en los tratados internacionales suscritos por México, el Estado ha dado un gran paso en sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a dichos derechos. Este avance, sin lugar a dudas, constituye uno de los ejes que debe guiar cualquier política estatal que involucre derechos humanos.

Otro de los aspectos a tomar en cuenta durante la visita de la CoIDH es el relativo al tema de la implementación del control de convencionalidad. En este sentido, hay que señalar  “que el control de convencionalidad es una enorme oportunidad para las autoridades judiciales del ámbito local, pues reciben un encargo de primer nivel que reconoce y valida su competencia y capacidades para interpretar directamente la Constitución y las normas internacionales sobre derechos humanos que a ésta se integran como un bloque de derechos de rango constitucional”.15 Así, la visita del tribunal regional puede servir para experimentar de primera mano la forma en que dicho control cobra vida. Lo anterior, ya que el mencionado control de convencionalidad ha suscitado enormes dudas en cuanto a su aplicación por parte de la judicatura mexicana.

En este contexto, la CoIDH visitará nuestro país en un escenario ciertamente difícil, en el que la sociedad en general siente serias reticencias por los órganos impartidores de justicia, ya sean estos nacionales o internacionales. A pesar de esto, hay que señalar que este tipo de sesiones extraordinarias permiten el diálogo del Estado mexicano con el tribunal, así como un acercamiento mucho más real de la sociedad civil con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). La interlocución entre Estado, sociedad y órganos protectores de derechos humanos será siempre bienvenida, no obstante los disensos o críticas que con relación a este tipo de eventos puedan existir. Además, la visita de la CoIDH manda un claro mensaje sobre la vigencia de los derechos humanos de fuente internacional a aquellas autoridades que todavía se resisten al cambio de paradigma implantado desde 2011.

¿Qué podemos esperar?

Es un hecho que los criterios jurisprudenciales de la CoIDH se han venido enraizando fuertemente en el sistema jurídico mexicano. Desde que México reconoció la competencia contenciosa de la CoIDH, se han generado precedentes que han servido como basamento de reformas constitucionales y legales en nuestro país. Las interpretaciones de la Suprema Corte de Justicia en el caso varios 912/2010 y en la contradicción de tesis 293/2011 han contribuido para que el SIDH sea un referente obligado para todas las autoridades que conforman el aparato gubernamental nacional.

Es en este escenario que la función de la CoIDH ha adquirido un papel preponderante en nuestro país. Es por ello que de su visita se puede esperar un fortalecimiento en el diálogo jurisprudencial interamericano y en el ensanchamiento de las redes que la unen con México. Además, esta reunión de la CoIDH en nuestro país también viene a “legitimar” el rol de todo el SIDH, mismo que se ha visto debilitado tanto por la crisis financiera de la CIDH como por el papel difícil que le tocó desempeñar al Grupo Interdisciplinario de Expertos Independientes (GIEI) en el caso Ayotzinapa.

También se puede esperar que la visita de la CoIDH consolide a nuestro país como una sede recurrente de sesión, ya que México se convierte en el segundo Estado parte del SIDH en auspiciar tres periodos extraordinarios de sesiones. Esto contribuye a fortalecer el papel que juega el Estado mexicano no sólo como uno de los principales actores del SIDH, sino como parte fundamental del andamiaje político y económico de la Organización de los Estados Americanos (OEA).

En suma, en esta ocasión la CoIDH visitará nuestro país con una convocatoria sin precedentes. Al parecer, poco a poco, los criterios jurisprudenciales del tribunal regional van adquiriendo carta de naturalización en nuestro sistema jurídico. Ante la grave crisis de violencia que vive México, la CoIDH se ha convertido en ese juez imparcial que ha puesto en evidencia la grave debilidad institucional por la que transitamos. Es por ello que si queremos alcanzar ese régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, tal como lo señala el Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es necesario mantener un diálogo permanente no sólo con la CoIDH, sino con todo el SIDH.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Licenciado en Derecho.  Twitter: @_hector_hidalgo


1 El cual se llevará a cabo del 23 al 26 de agosto del año en curso en la Unidad de Congresos del Centro Médico Nacional Siglo XXI, Ciudad de México.

2 CoIDH, Informe Anual 2015, pág. 19.

3 Idem.

4 Información tomada de la CIDH en su Nota de remisión de 8 de julio de 2015.

5 Idem.

6 Información tomada de la CIDH en su Nota de remisión de 15 de julio de 2015.

7 Idem.

8 Información tomada de la CIDH en su Nota de remisión de 19 de febrero de 2015.

9 Idem.

10 Véase la página oficial del 55° Periodo Extraordinario de Sesiones.

11 Información recibida por la CIDH durante su visita in loco a México, entre el 28 de septiembre y el 2 de octubre de 2015.

12 CIDH, Situación de Derechos Humanos en México, 2015, párr. 2.

13 Open Society Foundations,Atrocidades innegables: Confrontando crímenes de lesa humanidad en México, 2016, pág. 16.

14 El artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala, en la parte que nos interesa, que se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, entre otros: tortura, asesinato, desaparición forzada de personas, etcétera.

15 Fajardo, Z., El control difuso de convencionalidad en México: elementos dogmáticos para una aplicación práctica, México, pág. 2. (Documento consultado en proceso de edición e impresión).

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El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos.

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1. Debido proceso. Certeza Jurídica1

En razón de hacer efectiva la garantía que se impuso en una suspensión dentro de un juicio de amparo, ¿que notificación marca el inicio del cómputo del plazo de seis meses,2 para la interposición del incidente de reparación de daños y perjuicios, una vez causada ejecutoria la sentencia dictada en un recursos de revisión en un amparo indirecto?

Existían dos posibilidades: primera, aquella realizada por el juez de distrito, una vez recibida la copia de la ejecutoria dictada en la revisión y; la segunda, como resolvería la Corte, es aquella que lleva a cabo la Suprema Corte y/o el Tribunal Colegiado de Circuito, sobre la sentencia dictada en el recurso de revisión, haciéndolo de acuerdo con las reglas generales para las notificaciones.3

2. Justicia fiscal4

A las normas que rigen la condonación de deudas tributarias, ¿se les aplican los principios de justicia fiscal?

La Corte definiría que la condonación de deudas fiscales pertenece al ámbito de los beneficios otorgados por razones no estructurales a la contribución; en ese sentido, se trata de una acción unilateral del Estado encaminada a no hacer efectiva la deuda fiscal, renunciándose a recibir el pago. Por esa razón, ella no obedece a una exigencia constitucional de justicia tributaria,5 lo que no se traduce en una amplia discrecionalidad de las autoridades, ya que debe observarse bajo el principio general de igualdad.6

3. Trata de personas7

La legislación local consideraba en torno al delito de trata de personas varios temas: cuál sería la legislación aplicable de manera supletoria; distribución de competencias para investigar, perseguir y sancionar ese delito; procedimientos en materia de reparación del daño.

La Corte definiría que el marco constitucional y las leyes generales reglamentarias de la materia, si bien dejan facultades a las legislaturas locales, estas no pueden legislar en materia de investigación, procedimiento y sanciones, porque ello significaría estar invadiendo la competencia de regulación del Congreso de la Unión.8

4. Autonomía judicial, ahorro y austeridad9

Se debía verificar si la nueva legislación local sobre austeridad estaba violentando la autonomía del Poder Judicial del estado. Para ello se analizarían cinco argumentos.

Primero. La necesidad por parte del Poder Judicial de anexar al anteproyecto de presupuesto, el informe de austeridad. En tal informe debía destacarse el monto de lo ahorrado en gasto operativo durante el ejercicio y hacerlo del conocimiento de la Secretaría de Planeación, Administración y Finanzas del Gobierno, perteneciente al Ejecutivo local, a efecto de contemplar el ahorro en el paquete presupuestal del siguiente ejercicio fiscal, en los términos de la Ley del Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público de la entidad.

La Corte indicaría que estas disposiciones no violentaban la autonomía e independencia judicial, ya que se daban en respeto del marco constitucional y legal mexicano, a fin de facilitar las atribuciones del Congreso en materia de contabilidad y gasto público y la verificación a través de la instancia técnica especializada, del manejo de los recursos públicos, los cuales deben estar apegados a los principios de “eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que están destinados”.10

Segundo. Se indicaba que la Secretaría de Planeación, Administración y Finanzas del Gobierno debía dirigir los recursos derivados del ahorro, con preferencia al capítulo de inversión pública. A tal efecto se preveía la intervención de esta Secretaría en la determinación de castigos y premios derivados del cumplimiento o incumplimiento a los lineamientos y políticas en la materia de austeridad y ahorro.

Ahora bien, diría la Corte que el mecanismo descrito no violaba la autonomía e independencia del Poder Judicial, puesto que esta actividad no se realizaba tratándose de la elaboración del presupuesto de egresos del Poder Judicial y la determinación del destino de los recursos que le corresponden. En este caso, la intervención se limitaba a incluir en el paquete presupuestal, el anteproyecto de presupuesto relativo.11

Tercero. Prohibición de pagos no contemplados en el presupuesto. En esto casos concretos, no había afectación ya que estas prohibiciones a pagos a las remuneraciones de los servidores públicos, en cuanto y a los principios que rigen la administración de los recursos económicos del Estado, incluidas las entidades federativas, se referían a los principios de eficacia, eficiencia, economía, transparencia y honradez, con lo cual se satisfacen los objetivos a los que están destinados.12

Cuarto. Se consideraba inexacto que se obstaculizara el conocimiento de las obligaciones y reglas impuestas en materia de austeridad y ahorro. Por un lado, el uso de palabras y términos de fácil entendimiento y comprensión para el común de las personas, como ocurre con las expresiones: titulares de los sujetos obligados, montos autorizados, mecanismos de control y seguimiento del ejercicio presupuestal, optimizar estructuras orgánicas y ocupacionales, mínimo indispensable, planes de modernización, tabulador de cuotas que fije topes, etcétera.

Por otro lado, las normas impugnadas precisan a los servidores públicos responsables de actuar o a quienes se les puede atribuir la omisión de actuar, los encargados de tramitar el procedimiento por el incumplimiento de ley y de dictar las sanciones aplicables, etc.13

Quinto. Un artículo transitorio establecía el plazo de 180 días naturales para que los sujetos obligados determinaran y aprobaran las modificaciones presupuestales necesarias para el cumplimiento de los objetivos de austeridad y ahorro. Se determinaría que la obligación era posible de acatar por dos razones.

Muchas de sus prescripciones no requerían para su cumplimiento e implementación de la modificación del presupuesto de egresos, tales como el establecimiento de medidas de control y seguimiento del ejercicio del presupuesto y la implementación de medidas y acciones tendientes a eliminar trámites innecesarios, la de agilizar procesos internos y reducir costos de operación y administración, la elaboración del Programa de Austeridad y Ahorro y del reglamento relativo, la abstención de autorización de bonos y percepciones extraordinarias y de contratación de seguros de gastos médicos privados y secretarios privados, salvo las excepciones autorizadas, la de optimizar estructuras orgánicas y ocupacionales, la de elaborar tabuladores de gastos tope en algunos rubros, y algunas otras más.

Por otro lado, en relación a los cambios que requerían de modificaciones en el presupuesto de egresos, se determinaba con toda claridad que tales modificaciones debían hacerse en los términos de la legislación vigente y, por tanto, los sujetos obligados quedaban constreñidos a actuar conforme a las prescripciones en la materia en aplicación.14

5. Tortura15

Como se expresaría, no se estaba analizando específicamente el concepto del delito de tortura, su construcción típica, sino más bien, el argumento principal era que el nuevo marco estatal sobre tortura, legitimaba el ejercicio del uso de la fuerza, cuando se tratara de la aplicación de sanciones de orden penal.

Sin embargo, para definir si existía una violación debía atenderse a la definición de tortura que se daba en el marco jurídico en estudio, al tipo penal y las excepciones que el mismo marco indicaba.

En ese sentido, por un lado, por tortura se indicaba: “todo acto u omisión por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.

De igual manera se indicaba que: “Comete el delito de tortura el servidor público que realice cualquier acto u omisión por el cual se inflija a una persona dolores o sufrimientos físicos 10 o mentales u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes con fines de investigación, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin”; así como que “Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de cualquier acto u omisión que persiga o conduzca a disminuir o anular la personalidad de la víctima, su capacidad física o mental, aunque no le cause dolor físico o angustia psíquica”.

Sobre ello se diría que es acorde con el marco constitucional e internacional, centrándose ahora en el tema de los actos que no se considerarían tortura y que podrían estar afectando.

En ese sentido decía la norma: “No se considera tortura, los sufrimientos físicos o mentales que sean consecuencia de sanciones penales, medidas incidentales a éstas o derivadas de un acto legítimo de autoridad, siempre que exista proporcionalidad en el uso de la fuerza y no se encuentren dentro de las prohibidas por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, la legislación aplicable o los criterios emitidos por el Poder Judicial”.

Esto último daba cuatro criterios de validación que hacía a la Corte concluir que aunque la redacción no era la más satisfactoria, debía calificarse de válida. El hecho de que se incluyeran como criterios: la legitimidad, proporcionalidad, su no contravención con el marco constitucional e internacional, al mismo tiempo que su alineación con los criterios jurisprudenciales, harían a la Corte aceptar que el marco jurídico en estudio resultaba adecuado.16

6. Derecho a la consulta. Municipios indígenas17

En Oaxaca se hizo una reforma que afectaba al ámbito municipal, específicamente en el tema de autoridades conducidas por sistemas normativos indígenas. Mediante esta reforma, se preveían facultades para la asamblea general comunitaria -máxima autoridad en los municipios indígenas para elegir a sus autoridades- y, de igual manera, se predecía la terminación anticipada del mandato de los integrantes de los ayuntamientos electos mediante sistemas normativos internos.

Importante subrayar que la Corte debatiría una vez más sobre el tema la existencia misma del municipio indígena y legitimación de los mismos (derechos o no a defender), aunque decidiría en la presente ocasión, ser neutral en estas expresiones.

Ahora bien, quedaba claro a la Corte que, reconociendo la existencia de una consulta con motivo de la reforma constitucional en estudio, una modificación al marco normativo bajo el que se gobiernan estos municipios gobernados por sistemas normativos indígenas, exigía una consulta a los pueblos indígenas destinatarios, lo cual no sucedió. Por otro lado, la existencia misma de la Asamblea General Comunitaria, como máxima autoridad para los municipios indígenas, ya había sido declarada inválida por la propia Corte.18

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com vimcolli@uacam.mx Agradezco la colaboración y comentarios de mis compañeros del Cuerpo Académico: Derechos Humanos y Problemas Constitucionales de la UAC.


1 Contradicción de Tesis 542/2012. Ponente Min. Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena. Sesionada el 3 de mayo de 2016. Mayoría de seis votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 45.

2 Concedido por la Ley de Amparo abrogada, artículo 129.

3 Artículo 29.

4 Contradicción de Tesis 276/2015. Sesionada el 9 de mayo de 2016. Ponente Min. José Ramón Cossío Díaz.

5 Artículo 31, fracción IV.

6 Mayoría de ocho votos a favor de la propuesta modificada del proyecto, p. 49.

7 Acción de Inconstitucionalidad 6/2015. Ponente Min. Alberto Pérez Dayán. Sesionada los días: 12, 16, 17 y 19 de mayo de 2016.

8 Unanimidad de votos a favor del proyecto modificado. Sesión del 17 de mayo de 2016, p. 27.

9 Controversia Constitucional 8/2015. Ponente Min. Alberto Pérez Dayán. Sesionada el 23 de mayo de 2016.

10 Votación favorable, sesión del 23 de mayo de 2016, p. 9

11 Votación favorable, p. 10.

12 Unanimidad de 9 votos, p. 14.

13 Votación favorable, p. 16.

14 Votación favorable, p. 18.

15 Acción de Inconstitucionalidad 32/2015. Ponente Min. Jorge Mario Pardo Rebolledo. Sesionada el día 24 de mayo de 2016. Artículos 2, fracción IV, segundo párrafo, de la Ley para Prevenir, Sancionar, Erradicar y Reparar la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles e Inhumanos o Degradantes del Estado de Jalisco, así como el artículo 154-H, fracción II, quinto párrafo, del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco.

16 Unanimidad de votos a favor de la propuesta modificada del proyecto, p. 30.

17 Controversia Constitucional 60/2015 y otras. Ponente Min. Margarita Luna Ramos. Sesionadas el 26 de mayo de 2016. Decreto 1291, publicado el veintiuno de agosto de dos mil quince: Ley Orgánica Municipal del Estado de Oaxaca, adiciona un Capítulo Sexto denominado: “De la terminación anticipada del periodo de las autoridades en los municipios que se rigen por sistemas normativos indígenas” al Título Tercero, denominado “Del Gobierno Municipal”.

18 Ocho votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 23.

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El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos.

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1. Derecho a la salud1

En el caso se estaba analizando la prohibición a una persona moral, para poder distribuir, vender, manufacturar, producir, importar, exportar en general, comercializar cannabis y THC, cuyo objetivo fuera la creación de medicamentos.

Específicamente el problema venía de una decisión de un juez de amparo, que afirmaba la imposibilidad de declarar la legalidad de estas actividades.

En ese sentido, la Corte estudiaría efectivamente, si se estaba dando una afectación al derecho a la salud. Para decidir, se argumentó que las personas morales sí pueden invocar derechos fundamentales como parámetro de control en el juicio de amparo, siempre que sean compatibles, por su naturaleza, con las actividades que les son propias.

Es así que se preguntaba la Corte, ¿qué derechos humanos puede invocar la persona moral en este caso? De entrada había que indicar que no se podía solicitar la valoración de cualquier derecho humano, sino sólo los compatibles con sus actividades, como se había dicho. Por ejemplo no son compatibles el goce de derechos humanos de identidad personal, propia imagen, autodeterminación, autonomía, libertad, dignidad humana, pues por su naturaleza y propósito, no pueden ser un parámetro de control en el caso de la persona moral.

En el proyecto se concluiría que la quejosa si podía invocar el derecho a la salud, respecto lo cual se plantearía la siguiente pregunta: ¿el derecho a la salud sólo protege la relación vertical entre una persona y el Estado para acceder a la prestación de servicios de salud? La respuesta dada fue en el sentido de que este derecho es complejo, a causa de que no sólo protege un entendimiento simple de la persona enferma frente a la Constitución, sino incluye una serie de libertades para la realización de actividades para producir y comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las autoridades de respeto y protección. Es decir, hay una dimensión de este derecho, en donde la persona moral puede incidir en la salud de las personas.

Ahora bien, a pesar de lo anterior, la Corte decidiría no otorgar el amparo por razones que podrían denominarse prácticas y concretas. A pesar de definir la posibilidad de protección del derecho a la salud a las personas morales en el sentido arriba indicado, en el caso concreto se decidió que no procedía la solicitud, ya que no se encontraron las condiciones reales bajo las cuales esta persona moral en específico pudiera, en caso de serle concedido lo pedido, realizar las actividades que llevaren al disfrute del derecho a la salud de las personas físicas.

Eso significaba que la persona moral no contaba con las autorizaciones correspondientes para realizar la actividad solicitada, como la autorización para fabricar medicinas, no había laboratorios para producir, no había posibilidades reales de cumplir con los cometidos de ese derecho.2

2. Sistema procesal penal3

En el estado de Zacatecas se había expedido una ley que determinaba sobre el sistema procesal penal lo siguiente: 1. qué es un proceso penal, 2. cuáles son las medidas de protección que deben aplicarse en los procedimientos penales, 3. la impugnación que podría ser promovida por cualquier persona a quien cause perjuicio una medida de protección.

La Corte definiría que estas determinaciones se encuentran previstas en el Código Nacional de Procedimientos Penales, porque esta materia es facultad exclusiva del Congreso de la Unión. En ese sentido, ningún congreso local, a partir de los efectos del sistema procesal penal nacional previsto constitucionalmente, puede referirse a ello.4

3. Seguridad jurídica5

El problema radicaba –en la legislación fiscal del estado de Jalisco- sobre la hipótesis de la falta de prevención de un plazo claro para la determinación de créditos fiscales que derivaran de la práctica de visitas domiciliarias. O, dicho de otra manera, ¿cuál es le plazo que debe transcurrir entre el acta final de la etapa de la visita domiciliaria y el acta determinante del crédito? ¿La falta del plazo –como sucedía en Jalisco- transgrede el derecho a la seguridad jurídica?

La Corte definiría que no existe inseguridad jurídica, ya que el plazo límite para que la autoridad determine el crédito es el de la caducidad de sus facultades de comprobación –cinco años-, el cual comenzaría a contar, al día siguiente al de la presentación de la declaración.6

4. Extinción de dominio 17

En este asunto se analizarían dos supuestos. Por un lado, se determinaba que los delitos de secuestro y trata de personas eran supuestos para la procedencia de la extinción de dominio. Se argumentaba que esto era facultad de la federación. Sin embargo, como se verá, la Corte determinó que las entidades federativas sí tienen facultad para legislar sobre ello.8

Por otro lado, se definía que los recursos que se obtuvieren por la extinción de dominio se debían aplicar a favor del gobierno del estado, en términos de la legislación estatal aplicable -Ley para la Administración de Bienes Asegurados, Decomisados o Abandonados- lo cual, se pensaba, estaba vulnerando los derechos de protección y asistencia de las víctimas de los delitos de los que se trataran. El problema especifico se refería a la legislación general donde decía: “Los bienes que sean instrumento, objeto o producto de los delitos previstos en esta Ley, y que sean decomisados como resultado del ejercicio de la extinción de dominio, formarán parte del patrimonio del Fondo, así como de aquellos Fondos de Protección y Asistencia a las Víctimas de los Estados y el Distrito Federal”.

La Corte definiría que no existe tal afectación, ya que la legislación estatal aplicable la cual debía considerarse incluyente, precisamente implicaba y debía entenderse como respetuosa del marco normativo general, estatal y los derechos contemplados en ellos.9

5. Extinción de dominio 210

El problema radicaba en definir si el Congreso de Quintana Roo había hecho bien en legislar en materia de extinción de dominio, respecto de los delitos de secuestro y trata de personas, y no estaba invadiendo facultades que le correspondían al Congreso de la Unión.

En primer lugar, diría la Corte, había que definir los tipos de facultades que tienen las entidades federativas y la federación en relación con los delitos.

Sobre ello se podían establecer tres. Primero, estaban las facultades para determinar tipos y sanciones sobre los delitos de secuestro y trata de personas, las cuales estaban reservadas a la federación. Segundo, las facultades del Congreso de la Unión para distribuir competencias entre la Federación y las entidades federativas en todos los aspectos relacionados con esos tipos y sanciones. Por último, derivado de la distribución a que hace referencia el segundo, se había determinado en las leyes generales de secuestro y trata de personas, que las entidades federativas tenías facultades operativas (prevenir, perseguir y castigar esos tipos penales).

En segundo lugar, había de aclarar que el procedimiento de extinción de dominio es autónomo al procedimiento penal, y esto lo excluye de la facultad exclusiva de la federación sobre la legislación procesal penal única.

En ese sentido, diría la Corte que las entidades federativas sí tendrían facultad para legislar sobre extinción de dominio en relación con los delitos donde tienen competencia legislativa, al igual de aquellos donde tienen competencia operativa –como era el caso-. De igual manera, se definía que del marco legal aplicable, no existía competencia exclusiva de la federación para legislar sobre extinción de dominio en estos casos. Por último, se debía recordar que la extinción de dominio se realiza en un procedimiento ajeno al procedimiento penal, y no había facultad exclusiva de la Federación sobre ello. El marco jurídico de Quintana Roo era adecuado.11

6. Derechos humanos, actos no reclamados12

La hipótesis de estudio era el siguiente: ¿cómo debe actuar el juez de amparo, cuando advierta que por actos distintos al reclamado, se están vulnerando derechos humanos en perjuicio del tercero interesado o de una persona ajena al problema en estudio?

En síntesis, el tema era amparo contra autoridades y actos no reclamados, tomando en cuenta la obligación de toda autoridad de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

En primer lugar, el estudio analizaba para precisar su objeto, figuras que podrían considerarse hipótesis similares como la suplencia de la deficiencia de la queja, la cual opera sobre conceptos de violación o agravios, aun ante la ausencia de estos, pero sin autorizar a modificar la litis del juicio, tampoco a considerar actos que no fueron reclamados, ni a tomar en cuenta autoridades que no han sido llamadas al procedimiento.

De igual manera podría existir una suplencia mucho más amplia como en materia agraria, en donde se puede alterar o variar los actos reclamados, pero donde siempre es necesario dar oportunidad en el procedimiento a esas autoridades de ser escuchadas y considerar su posición.

Otro es el tema de la posibilidad de vincular autoridades distintas de las responsables, para efectos de lograr el cumplimiento de la sentencia de amparo.

Ahora bien, sobre la justificación de la obligación de dar vista a otra autoridad, cuanto se advierta alguna violación a un derecho humano, indicaría la Corte que esto deriva de la obligación establecida en el artículo 1° constitucional.

Es así que la Corte definió una reparación integral de los derechos que pudieran haber sido afectados.

Centralmente se propusieron los lineamientos a seguir para cuando se advierta alguna violación, estableciendo como un deber que cuando el juez observe una violación a derechos humanos, tiene la obligación de dar vista a la autoridad que se estime competente. Anexo a lo anterior, se consideró importante indicar que el juez no puede excederse de sus facultades constitucionales, y especialmente debía ponderarse el principio de interés superior del menor.13

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com vimcolli@uacam.mx Agradezco la colaboración y comentarios de mis compañeros del Cuerpo Académico: Derechos Humanos y Problemas Constitucionales de la UAC.


1 Amparo en revisión 547/2014. Ponente Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Sesionada el 4, 5 y 7 de abril de 2016. Un estudio específico sobre este caso lo podemos encontrar en este mismo blog: “La Corte y el amparo para el uso medicinal de la mariguana” de Martín Vivanco Lira.

2 El proyecto original proponía revocar la sentencia de amparo. Seis votos en contra de la propuesta del proyecto, sesión del 7 de abril de 2016, p. 63

3 Acción de Inconstitucionalidad 29/2015. Sesionada el 11 de abril de 2016. Ponente Margarita Luna Ramos.

4 Unanimidad de diez votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 17.

5 Amparo directo en revisión 6079/2014. Ponente José Ramón Cossío Díaz. Sesionada el 12 de abril de 2016.

6 El proyecto original del Min. Cossío determinaba la inconstitucionalidad del artículo en estudio. Mayoría de seis votos en contra de la propuesta del proyecto, p. 45.

7 Acción de Inconstitucionalidad 30/2015. Ponente José Fernando Franco Gonzáles Salas. Sesionada los días 14 y 18 de abril de 2016.

8 Seis votos a favor de la propuesta del proyecto, consistente en reconocer la competencia de las legislaturas locales, sesión del 14 de abril de 2016, p. 29.

9 Seis votos en contra de la propuesta del proyecto y por la validez, sesión del 18 de abril de 2016, p. 22.

10 Acción de Inconstitucionalidad 4/2015. Ponente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el 18 de abril de 2016.

11 Mayoría de siete votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 37.

12 Contradicción de Tesis 58/2015. Ponente Jorge Mario Pardo Rebolledo. Sesionada el 25 y 26 de abril de 2016.

13 Votación compleja, en general, siete votos a favor de la propuesta del proyecto con excepción de la ministra Luna quien dentro de esos siete votos, vota en contra de la segunda parte relativa a la obligación de dar vista.

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El tema de la legalización de la mariguana avanza a tambor batiente. En menos de un año se ha debatido el tema como nunca antes. El detonante, como retrata el actual número de Nexos, fue la decisión de la Suprema Corte de amparar a los quejosos en el caso SMART. De ahí se generó un efecto cascada que provocó la reacción de los principales operadores jurídicos y políticos del país. Tan sólo la semana pasada sucedieron dos eventos que marcarán el debate en el futuro: la iniciativa presentada por el presidente del Senado, Roberto Gil, y la menos explorada decisión de la Corte sobre el amparo que presentó la empresa Rubicón para el uso medicinal de la cannabis y el tetrahidrocannabinol (THC). El amparo no tuvo éxito. Lo interesante es que parece contraintuitivo: si ya se declararon inconstitucionales los artículos que conforman el “sistema de prohibiciones administrativas” que impedían la obtención de la cannabis para el uso lúdico, ¿cómo se pierde un amparo que buscaba su uso para fines medicinales –actividad, en general, más aceptada?

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El análisis de la Suprema Corte fue complicado, por decir lo menos. Vamos por partes. Hoy en día, si alguien padece de dolor crónico o de alguna enfermedad que pueda ser tratada con cannabis o alguno de sus derivados, no puede hacerlo ya que se encuentra prohibido por la ley. En este sentido, la empresa Rubicón solicitó a la COFEPRIS autorización para realizar una serie de actividades1 que les posibilitara producir y comercializar medicamentos que contengan cannabis y THC. La autoridad niega la petición con base en varios artículos de la Ley General de Salud (LGS) que califican a ambas sustancias como prohibidas2 y, por ende, no susceptibles de ser objeto de ninguna actividad. Ante este acto de autoridad, la persona moral detona la justicia constitucional mediante un amparo indirecto. El asunto llega hasta el Pleno del más alto tribunal de nuestro país.

Hasta aquí, todo parecía en orden. Se estaba en presencia de un amparo en contra de un claro acto de autoridad –la resolución que niega la autorización- porque la empresa consideró que dicho acto se fundamenta en artículos de la LGS contrarios a la Constitución. Y aquí es donde empiezan los problemas.

En la demanda de amparo los derechos que la empresa considera violados son el libre desarrollo de la identidad personal, pluralismo, propia imagen, libre desarrollo de la personalidad, autodeterminación personal y corporal, libertad individual, dignidad humana y el derecho a la salud. El atento lector notará que es un poco complicado apreciar cómo se materializan los mencionados derechos en una persona moral. ¿Cómo desarrolla libremente su personalidad una empresa?, ¿qué pinta tiene el derecho a la identidad personal de la misma?, ¿qué implica el derecho a la salud de la misma? (una empresa no puede entrar un hospital público por una neumonía). Es decir, una empresa es, en esencia, una ficción jurídica y bajo esa óptica debe ser analizada su gama de derechos. La Corte ya ha sostenido que el artículo primero constitucional reconoce derechos fundamentales tanto a las personas físicas como a las morales, pero eso no significa que exista una identidad de titularidad jurídica entre ambas. Hay derechos derivados de la dignidad personal que sólo atañen a la personas físicas –como el derecho a la seguridad social, derechos familiares, derecho laborales- y no a las morales. Ahí se dio la primera complicación. Cuando llega el asunto al Pleno, sobre el amparo ya pendía una declaratoria –hecha por las instancias inferiores- en este sentido. Esto es, se consideró que si bien las normas de la LGS podían violentar los derechos aducidos, en este caso resultaba innecesario el estudio porque la quejosa no podía ser titular de esos derechos. A esto, en la jerga judicial, se le conoce como “inoperancia”, concepto que, más adelante, será fundamental en este asunto.

El ministro ponente, Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena, recogió el sentido de lo anterior. En su proyecto confirma la inoperancia de los agravios que se referían a la mayoría de los derechos violentados (los mencionados en el párrafo anterior) con una excepción: el derecho a la salud. Así, el asunto pasa de ser una mesa que descansaba en seis patas a sostenerse sólo en una. Es importante tener esto en mente, porque al final pasará un primer plano.

Empieza la primera sesión y toma la palabra el ministro Medina Mora. Y ante la extrañeza de varios, manifiesta haber encontrado una causal de improcedencia del juicio de amparo. Es decir, un impedimento para que cualquier tribunal pudiera conocer sobre la cuestión de constitucionalidad planteada. La causal que aduce al principio es un tanto nebulosa, aunque a la postre la ministra Luna Ramos la categoriza como falta de interés jurídico y legítimo, porque considera que lo que la sociedad realmente tenía era un interés simple,3 y Medina Mora parece aceptarlo. Lo que el ministro señala es que la empresa se constituye con el único fin de interponer el amparo en cuestión. Era ésta simplemente el vehículo para un litigio estratégico, y nada más. Los litigantes, en aras de avanzar en la agenda de la legalización de la cannabis, constituyeron una persona moral, le dieron un objeto social amplio, y a los diez días presentaron su solicitud a la COFEPRIS para producir medicinas con la cannabis y la THC como ingredientes activos, en junio de 2013.

Pero, oh sorpresa, resulta ser que la empresa sólo servía, y serviría, para eso (para interponer el amparo), porque simplemente no había hecho nada más: no realizó acto alguno frente a terceros, no estaba registrada públicamente en ningún lugar. Ni tampoco tenía capacidad para, frente a un posible efecto –uno de varios- del otorgamiento del amparo, llevar a cabo las actividades inherentes a su objeto social, ya que ni personal contratado tenía. Así, en caso de que el Pleno hubiera ordenado que se le concediera el permiso para producir medicamentos, Rubicón en principio no hubiese podido hacer nada. Nada. En palabras del ministro Medina Mora, era un mero “cascarón” cuyo fin era hacer una pregunta constitucional y punto. La intervención levantó las cejas de varios ministros, y a otros los dejó pensando, tanto así que la nota de ese día, en los principales periódicos del país, fue “Debaten en Corte Legitimidad del Litigio Estratégico”.4

De la intervención de Medina Mora devinieron otras que hicieron hincapié en el punto, -en especial, Luna Ramos, Pérez Dayán, y, en alguna medida, Aguilar y Laynez-. Aquí van algunas preguntas que se hicieron: ¿Qué efectos podríamos darle al amparo si la empresa no tiene, de inicio, la posibilidad real de producir ni una medicina? ¿Dónde queda el efecto restitutorio del amparo y su carácter práctico en el mundo real, si todo deriva de una ficción? ¿Es válido que la justicia constitucional se haga cargo de tales planteamientos que si bien tienen vida jurídica, no tendrán vida fáctica de manera inmediata? Las preguntas no son ociosas, pero sí estaban planteadas en un mal momento. Lo cierto es que había un acto de autoridad muy claro –la negativa a la solicitud- cuyo fundamento era perfectamente cuestionable vía amparo indirecto.

Una vez superada la procedencia, se entró al fondo del asunto. Como mencioné, el proyecto venía a favor de conceder el amparo, y lo hacía alegando una violación al derecho a la salud de la persona moral, lo cual fue el tiro de gracia. La violación se había construido de una forma muy compleja. Se dijo que el derecho a la salud no es monolítico y vertical, es decir, no se establece por una relación exclusivamente entre la autoridad y el paciente o enfermo, sino que para su desarrollo se requiere de la concurrencia de múltiples actores que operan en la cadena de salud: hospitales, médicos, empresas farmacéuticas. Todas las actividades de éstos forman una madeja institucional que garantiza distintas facetas del derecho a la salud. Por tanto, “el derecho a la salud incluye una serie de libertades para la realización de actividades para producir y comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las autoridades de respeto y protección en términos del artículo 1° constitucional”.5 Así la empresa se erigía como garante del derecho a la salud de los posibles pacientes –es decir, terceros- que necesitaran del uso medicinal de la cannabis y TCH. De esta manera, la prohibición absoluta no era la medida menos gravosa para proteger otra faceta del derecho -evitar la posible farmacodependencia de los usuarios- y el orden público, ambos fines constitucionalmente imperiosos.

Aunque la mayoría de los ministros compartió –con algunos matices- esta concepción del derecho a la salud,6 no estimaron una violación de esa índole en el caso concreto. La razón: la empresa per se no daba para más. En resumen, no bastaba que el objeto social de la empresa fuera el desarrollo de medicamentos que contuvieran cannabis sativa y THC, sino que se requería que efectivamente pudiera producirlos. Esto, eventualmente, les hubiera permitido argumentar una afectación a su derecho a la salud por la prohibición absoluta de esta actividad.

Vale la pena insistir, la violación era al derecho a la salud de la persona moral, sí, pero la faceta protegida –el parámetro de control constitucional- se constituía vía el derecho a la salud de los pacientes a tener a acceso a los medicamentos que la empresa pudiera producir.7 Son dos caras de la misma moneda: el derecho a obtener medicinas por parte de los pacientes es la otra cara del derecho a producirlas por parte de la empresa, y ambas se engloban en el derecho a la salud. Pero como la empresa no tenía la capacidad de producir medicinas en general, ya que no contaba con una serie de autorizaciones que exige la LGS, ni protocolos de investigación, entonces, se consideró que, en este caso, la empresa no era titular del derecho a la salud.

En suma: la empresa no acreditó que efectivamente se dedicaba a la protección de la salud y al no hacerlo no configura su derecho a la misma, porque falta de actividad no representa ninguna faceta del mismo. Por ello, la mayoría de los ministros se inclinó por la inoperancia de los agravios y votaron por no conceder el amparo.

Como se puede apreciar, el asunto fue extremadamente técnico, pero deja algunas reflexiones importantes. En primer lugar, nos deja una clara lección: si se va a entrar al ruedo judicial, hay que tener en cuenta que lo primero que buscan los juzgadores es la improcedencia o el sobreseimiento del asunto –porque las causales son de análisis preferente y orden público-. Por ello, hay que adelantarse a las mismas y construir el expediente de la forma más robusta posible. La objeción de Medina Mora fue desafortunada, porque, como bien se dijo en el debate, que el juez constitucional se ponga a revisar las características constitutivas de los quejosos es un arma de varios filos y muy punzante. Y aunque la objeción de Medina Mora no tuvo éxito, sí tuvo efecto en la resolución: al final pesó muchísimo que la empresa no pudiera realizar actividad alguna. Además, el simple cuestionamiento al litigio estratégico lo lastima de antemano, sentando un precedente bastante riesgoso. Por ejemplo, una pregunta que no se hicieron, pero la veo venir pronto es: ¿resulta legítimo que en aras de un ejercicio que se quede en el terreno especulativo se detone a toda la maquinaria jurisdiccional? Calculen las horas hombre que se le invierte a un asunto que llega al máximo tribunal, y pónganlo en términos monetarios. Son millones de pesos. Por supuesto, el litigio de derechos humanos no debe verse bajo una óptica utilitarista, pero estoy seguro de alguien va a sacar este argumento pronto. Cuidado.

Segundo, parecería que para este caso se tomó como base la demanda que se utilizó en el caso SMART y no se modifica mucho la argumentación –básicamente se esgrime la violación a los mismos derechos-, a pesar de tratarse de cuestiones totalmente distintas. De hecho el ministro Laynez hace alguna mención en este sentido.8 Esto también influye muchísimo en el resultado final. El amparo hubiera prosperado si se hubiera alegado una violación a la libertad de comercio. Se hubieran ahorrado toda la disquisición sobre el derecho a la salud y si las personas morales pueden ser titulares del mismo. De hecho el ministro Zaldívar exploró la veta del derecho a la libertad de comercio y, aunque tuvo eco, no fue suficiente.

En suma, la Corte no se pronunció sobre el derecho al uso medicinal de la cannabis y el THC. Por las intervenciones parecería que están a favor del mismo. Eso sí: se perdió la oportunidad de que el Pleno tuviera su primer acercamiento a la materia –no hay que olvidar que el asunto del uso lúdico sólo se ventiló en la Primera Sala. Por lo menos, ya se sabe lo que no hay que hacer.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Sembrar, cultivar, cosechar, elaborar, preparar, acondicionar, adquirir, poseer, comerciar, transportar, prescribir medicamente, suministrar, emplear, usar, consumir y, en general, cualquier acto relacionado con el estupefaciente cannabis sativa y THC. Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 11.

2 Artículos 235 último párrafo, 237, 245 fracción I, 247 y 248 de la LGS.

3 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 5 de abril de 2016, p. 43.

4 Juan Omar Fierro, “Debaten en Corte legitimidad del litigio estratégico”, El Universal, 5 de abril de 2016, http://goo.gl/4GMJcR.

5 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 7.

6 El Ministro Cossío estimó que no era necesario realizar un escrutinio estricto, “Me parece que no estamos frente a una medida legislativa que establezca una categoría sospechosa, sino simplemente una serie de artículos que prevén una prohibición absoluta y ex ante, para la realización de actividades cuya inconstitucionalidad descansa en que se erige como un obstáculo total en el acceso al máximo nivel posible de disfrute de la salud sin que haya un ejercicio de razonabilidad por parte del legislador.” (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 13.

7 Por eso la demanda se interpuso alegando un interés legítimo.

8 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 55.

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El pasado jueves 28 de enero de 2016, el Pleno de la Suprema Corte comenzó el estudio inédito de la acción de inconstitucionalidad 33/2015.1 La Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) acudió a la Corte a combatir varios artículos de la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición de Espectro Autista.

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Esta ley  establece, entre otros, los siguientes puntos clave: en primer lugar, un “certificado de habilitación” por el cual las personas con la condición del espectro autista se encontrarían aptas para realizar actividades laborales; en segundo lugar, normas que señalan que las personas con espectro autista puedan tomar decisiones por sí mismos o, en su caso, “a través de sus familiares o tutores” y; finalmente, artículos que señalan que la habilitación terapéutica es de “duración limitada” mientras que, para atender a las personas con dicha condición, se “exceptuará el servicio de hospitalización”.2

Ahora bien, en opinión de la CNDH los artículos violan el principio de no discriminación respecto a los derechos laborales y a ejercer un oficio, el reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídica y el derecho a la salud. El proyecto de sentencia fue publicado en la página web de la Suprema Corte para conocimiento y difusión de la opinión pública.

En este contexto, es necesario señalar que al iniciar la discusión de este caso entre los ministros, de manera inmediata surgió un tema no previsto en el proyecto de sentencia. El ministro Cossío, apoyado por el ministro Laynez, planteó que, bajo la lógica del proceso legislativo que dio lugar a esta ley, no se habían realizado las consultas estrechas (closely consults), ni la colaboración con las personas que sufren este padecimiento a través de las organizaciones de la sociedad civil que las representan como un requisito necesario –medida que es un derecho contenido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Lo cual no es menor pues actualmente la Ley reglamentaria del artículo 105 de la Constitución establece la posibilidad de que la Corte declare la invalidez de los artículos estudiados en la violación de los derechos humanos consagrados en cualquier tratado internacional del que México sea parte.

Este nuevo derecho introduce una obligación singular para los poderes del Estado mexicano; pues, se trata de una obligación internacional directa para la elaboración-aplicación de legislación y políticas públicas, así como de los procesos de adopción de decisiones sobre temas relacionados con las personas con discapacidad. Es decir, por un lado, el artículo 4.3 de esta Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad debe entenderse de aplicación previa (ex ante) por cuanto hace al poder ejecutivo y legislativo; mientras que será posterior (ex post) por cuanto hace al poder judicial cuando decida casos relacionados con los derechos de las personas con discapacidad. A nivel internacional, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad no ha estudiado a detalle el alcance de este artículo 4.3 sobre el derecho a las consultas estrechas y a la participación; sin embargo, sí lo ha hecho de forma sistemática con los derechos al igual reconocimiento ante la ley y el derecho a la accesibilidad.3 En este sentido, para el Estado mexicano, el Comité ya emitió sus observaciones para establecer mecanismos regulares, así como para convocar consultas con las organizaciones de personas con discapacidad e incluso para niños con discapacidad.4

Ante este esgrima, el ministro ponente ofreció realizar un análisis detallado para presentar al Pleno de la Corte si ésta consulta se había llevado a cabo con las organizaciones de la sociedad civil y expertos en el tema y, de esta manera, poder determinar si se había cumplido el mandato convencional. Si este punto convence a la mayoría calificada de los ministros (8 de 11), entonces los artículos que combatió la CNDH serían declarados inválidos y, en consecuencia, toda la ley por haber sido confeccionada sin consultas estrechas, ni con la colaboración de las personas a quienes va dirigida. Bajo este escenario el Congreso de la Unión se vería obligado a legislar tomando en cuenta los nuevos parámetros que la Corte llegara a señalar.

Ahora bien, si en las futuras sesiones este tema lograra ser superado, podrían aparecer nuevas inquietudes con los artículos que se estudian, pues la Ley general no se limita a proteger los derechos de las personas con autismo, sino al género de personas con trastornos del espectro autista (TEAs).

Desde el punto de vista de la Organización Mundial de la Salud (OMS), los “trastornos del espectro autista” se refieren a condiciones como el autismo, el trastorno desintegrativo o síndrome de heller y el síndrome de asperger. En el pasado, niños que habían sido identificados con una discapacidad intelectual son ahora diagnosticados con trastornos del espectro autista.5 Por lo tanto, dichos trastornos se encuentran contenidos en la Clasificación Internacional de Enfermedades (ICD-10) de la propia OMS. Ahora bien, si los trastornos del espectro autista son estudiados desde el punto de vista de la salud mental, su estudio bien podría hacerse no sólo desde la trinchera de la discriminación por discapacidad, sino también por las condiciones de salud. Es cierto que en 2008, la Asamblea General de las Naciones Unidas emitió una resolución en la que sostuvo que el autismo es una discapacidad permanente (Lifelong Developmental Disability);6 pero desde septiembre del 2013, la OMS considera que el acercamiento a los trastornos del espectro autista debe abordarse como un tema de salud mental. Estas dos visiones no se contradicen. Al contrario, pueden complementarse a efectos de estudiar los artículos que la CNDH considera como violaciones de los derechos humanos.

Sobre el tema del derecho a la salud, tanto la Primera como la Segunda Sala de la Suprema Corte ya contienen criterios que definen su alcance, las obligaciones para autoridades y sus elementos en el derecho nacional e internacional;7 por ello, sin mayor problema, podrían saltar y ubicarse en el centro del debate de este proyecto de sentencia.

En las próximas semanas veremos si la discusión se enfoca en el aspecto de la consulta estrecha –con la posible consecuencia de expulsar de manera total la ley en cuestión-, o bien, se estudian de manera puntual los artículos que cuestionó la CNDH. Lo cierto es que el análisis de este tipo de temas orillan a la Corte a resolver problemas cada vez más complejos con el objeto de tutelar de manera efectiva los derechos humanos de grupos en situación de vulnerabilidad.

Miguel Ángel Antemate Mendoza. Defensor de Derechos Humanos por la UNAM.


1 Bajo la Ponencia del Ministro Alberto Pérez Dayán.

2 Artículos 3 fracción III y IX, 6 fracción VII, 10 fracciones VI y  XIX, 16 fracciones IV y VI, así como 17 fracción VIII de la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición de Espectro Autista.

3 United Nations, CRPD/C/GC/1 & CRPD/C/GC/2, Committee on the Rights of Persons with Disabilities.

4 Naciones Unidas, CRPD/C/MEX/CO/1,  Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, párrafos 8 y 16 b)

5 WHO Library Cataloguing-in-Publication Data, “Meeting report: autism spectrum disorders and other developmental disorders: from raising awareness to building capacity” 2013.

6 United Nations, General Assembly, A/RES/62/139, 62/139. World Autism Awareness Day.

7 Por ejemplo: 1a. CCCXLIII/2015 (10a.), 2a. CVIII/2014 (10a.), y 2a. CVIII/2014 (10a.).

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La Primera Sala resolvió, el pasado 14 de octubre de 2015, un amparo directo en revisión (ADR 1754/2015) interpuesto por una mujer, mayor de 67 años, quien además de haber tenido un empleo remunerado, en “segunda jornada” realizaba labores del hogar y de cuidado para su familia, compuesta por su marido y sus dos hijos.

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El marido solicitó el divorcio y el correspondiente juez en su sentencia determinó que la mujer no tenía derecho a percibir pensión alimenticia por compensación pues ya recibía una pensión por jubilación. Lo cual, a su juicio, sería suficiente para sufragar sus gastos. La justificación del juez fue que al haber tenido un empleo remunerado, la mujer no tendría derecho a la pensión, toda vez que ésta es para el cónyuge que realiza labores del hogar de manera exclusiva.

Sin embargo, la mujer apeló la sentencia argumentando que ella padece osteartrosis degenerativa e hipertensión arterial. Padecimientos que conllevan gastos que no puede sufragar con lo que recibe por su jubilación; además de que es violatorio de sus derechos y del principio de igualdad el hecho de que no se tome en consideración el doble esfuerzo que ella realizaba para tener un empleo y realizar trabajo doméstico en casa.

Su asunto llega a la Primera Sala en revisión pues le fue negado el amparo. La Sala, por su parte, le concedió el amparo a propuesta del ministro Zaldívar, para efecto de que se revise si realmente se encuentra en un estado de necesidad y si el exmarido puede otorgarle una pensión alimenticia.

La Sala concluyó que sí se tiene derecho a la pensión alimenticia por compensación aunque se realice trabajo remunerado fuera del hogar, en caso de que se hayan realizado tareas del hogar, lo cual establece un criterio relevante para el equilibrio de las tareas del hogar.

La Sala ha explicado que la pensión alimenticia compensatoria no se constriñe solamente al deber de ayuda mutua, sino que además tiene como objetivo compensar al cónyuge que durante el matrimonio se vio imposibilitado para hacerse de una independencia económica, dotándolo de un ingreso suficiente hasta en tanto esta persona se encuentre en posibilidades de proporcionarse a sí misma los medios necesarios para su subsistencia. De tal manera que un cónyuge que ha realizado las tareas domésticas, además de haber realizado un empleo remunerado, y que no ha logrado proporcionarse los medios necesarios para su subsistencia, deberá tener acceso a dicha pensión.

Otro criterio novedoso que estableció este caso fue la perspectiva de envejecimiento, a partir de la cual se determina que cuando se trata de adultos mayores los juzgadores deberán decidir acerca de la necesidad de recibir pensión a partir de lo que se demuestre, sin partir de un razonamiento presuntivo de que no la requieren.

Lo anterior tiene sentido pues atiende fundamentalmente dos cuestiones: por un lado, compensa las labores domésticas y de cuidado realizadas en doble jornada, lo cual implica un requilibrio en la división del trabajo doméstico y; por otro, garantiza la vejez con dignidad, pues es un derecho reconocido en el orden jurídico mexicano el acceso a una vida adecuada y digna.

Los argumentos de la Sala resultan muy relevantes pues tocan dos temas de suma importancia para apuntalar el principio de igualdad: la eliminación de estereotipos de género y la perspectiva de envejecimiento. En este texto quisiera enfocarme en el primero:

La sentencia realiza un análisis sobre los estereotipos acerca de los roles que mujeres y hombres deben cumplir dentro de la familia. Es decir, la división entre los roles reproductivo y proveedor, que tienen como consecuencia la división sexual del trabajo, lo cual tiene efectos negativos en la vida laboral y productividad económica de las mujeres. La Sala concluye que “las mujeres, al realizar de manera exclusiva las labores domésticas y de cuidado, están realizando el género. Se adecuan a estereotipos prescriptivos que pueden tener efectos negativos en sus proyectos de vida y que además, suelen tener impactos que les perjudican en lo personal, económico, laboral y/o social.”

Las mujeres, son, por lo general, las encargadas de realizar las labores del hogar y tareas de cuidado, mismas que se acaban realizando en segunda jornada, si la mujer tiene un empleo remunerado. La forma en la que las mujeres se incorporan al mercado de trabajo y el desarrollo de las relaciones sociales en su interior, responden a un conjunto de ideas y representaciones culturales sobre los estereotipos, los roles y las funciones que se han asignado a las personas de acuerdo con su género.

Según la CEPAL, en 2009, las mujeres soportan una sobrecarga de trabajo y demandas exigentes sobre su tiempo en la medida que continúa su rol tradicional, a lo que se suma el papel que desempeñan en la vida laboral. Sobrecarga que limita el tiempo disponible de las mujeres para el desarrollo de actividades que generen ingresos y afecta negativamente su empleabilidad y el acceso a empleos de calidad. Por lo tanto, el desarrollo de las mujeres es obstaculizado por una distribución inequitativa del trabajo del hogar y una inserción desigual al mercado laboral.

No solamente el tiempo total que las mujeres empleadas destinan a su trabajo remunerado y no remunerado es por lo general desigual al de los hombres empleados, sino que el trabajo que realizan en casa es distinto al de ellos. El de ellos es generalmente más discrecional, no repetitivo ni sujeto a horarios, el de ellas por contrario, es habitualmente más arduo, menos flexible y más propenso a sufrir interrupciones. Pensemos en hacer el desayuno, levantar y vestir a los niños para ir a la escuela, darles de desayunar, lavar los platos, llevarlos a la escuela y por el otro lado, pensemos en podar el pasto, arreglar la chapa de la puerta, colgar el cuadro.

El rol de madre, dice la Sala, produce una serie de obligaciones y expectativas en la mujer que la orillan a un uso del tiempo diverso al de los hombres que son padres. La idea de “una buena madre” lleva a muchas mujeres a completar jornadas dobles de trabajo, siendo ambos, el remunerado y el del hogar, inaplazables.

En efecto, procede la sentencia, la disparidad de género en el ámbito familiar, también se refleja en el ámbito laboral. México se encuentra entre los países con mayor brecha salarial1 y con las tasas más bajas de participación laboral de las mujeres.2

La discriminación salarial, según un estudio3 realizado por el Inmujeres, se debe principalmente a los siguientes factores: el efecto que tiene sobre sus carreras el rol que les es asignado como amas de casa y madres (el principal compromiso es con su familia); la participación laboral de las mujeres decrece durante los primeros años de sus hijos; los salarios son menores porque su nivel de instrucción es menor; la percepción de que el trabajo de las mujeres es secundario y es temporal; los costos laborales son mayores al contratar mujeres, entre otras razones.

Es de enorme relevancia que la Corte reconozca esto, pues la disparidad en la remuneración del empleo y la doble jornada contribuyen a la pobreza de la mujer,4 y, también, a una vejez indigna.

En suma, el género da forma al uso del tiempo y a su cualidad. Las mujeres salimos a trabajar, pero las labores del hogar y tareas de cuidado siguen siendo “obligación nuestra”. Hace falta que los hombres participen en estas labores, no que ayuden, sino que se responsabilicen de sus hogares y sus familias. Pero también hace falta que los empleadores comprendan que los hombres, también tienen hogar y familia. Lo cual significa que tengan la misma flexibilidad y los mismos derechos que las mujeres y, sobre todo, que no se exija como prueba de lealtad trabajo en horas extras y fines de semana o vacaciones, pues ello contribuye a la desigualdad de género.

En mi opinión, para lograr una verdadera igualdad familiar, hace falta una verdadera igualdad laboral, pero ello debe hacerse desde el punto de vista de la persona familiar y no, como hasta ahora, del trabajador individual pues ello, lo único que ha logrado es que las mujeres realicemos una doble jornada laboral.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace


1 De acuerdo con el índice de brechas de género globales de entre los 56 países estudiados, México se encuentra en el lugar número 52 y del subconjunto, México se encuentra en el último lugar de América Latina en cuestiones de igualdad de género. Según un estudio del Centro de Estudios Económicos del Colegio de México, A.C. “Evolución de la brecha salarial de género en México” de Arceo Gómez, Eva O. y Campos Vázquez, Raymundo M., agosto de 2013. Documento de trabajo Núm. VII-2013. Consultable aquí.

2 Según el Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015 “salarios y desigualdad de ingresos” de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) a escala mundial, se estima que la brecha de remuneración entre hombres y mujeres es de un 22.9% promedio, es decir, la mujer gana el 77.1% de lo que gana un hombre, y se estima que en México, este promedio sea de entre el 15 y el 20%, pese a que hombres y mujeres realizan el mismo trabajo.

3 Las Mexicanas y el Trabajo II. Estudio del Instituto Nacional de la Mujer, publicado en septiembre de 2003. Consultable aquí.

4 Existen numerosos estudios e iniciativas sobre la “feminización de la pobreza” y los roles de género precisamente, contribuyen a ello. Ver por ejemplo: CEPAL, UNIFEM, República de Italia, Unidad mujer y desarrollo (2004). Entender la pobreza desde la perspectiva de género o Sen, A. (1990), “Gender and Cooperative Conflicts”, en Tinker, I. (ed.), Persistent Inequalities. Women and World Development, University Press, Oxford.

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Imagínate en una isla desierta en medio del pacífico. Tú, una palmera, el sol y el mar. Sin impuestos ni obligaciones de cualquier tipo, sin Estado ni instituciones. Aún en esta situación hipotética, en razón de tu calidad de ser humano, gozas de forma inherente de los mismos derechos humanos que cualquier persona en el área metropolitana de Estocolmo, Suecia. Sin embargo, ¿cuáles son los alcances de tus derechos en un escenario de este tipo? Para efectos prácticos, ¿cuáles son las implicaciones de tener estos derechos fundamentales si no existen mecanismos que hagan posible su exigibilidad y cumplimiento? Si bien las personas gozamos de derechos humanos sin la necesidad del reconocimiento formal del Estado, su observancia se ve limitada considerablemente –si no es que imposibilitada del todo- si no contamos con los mecanismos que contribuyan a su ejercicio y que los hagan viables. El reconocimiento de derechos sin que existan lineamientos gubernamentales, que al menos establezcan las bases de su eventual observancia, resulta en un ejercicio fútil y hasta perverso. En este sentido, las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que determinan la existencia de derechos son cada vez más relevantes y, por ende, objeto de escrutinio público. Hoy en día, sus determinaciones no sólo implican el reconocimiento formal de un derecho sino que imponen una obligación al Estado para garantizar su cumplimiento.

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Desde la reforma constitucional de 1994 que modificó su estructura e integración, la SCJN ha adquirido progresivamente el papel de un auténtico contrapeso en la dinámica de los poderes. Este posicionamiento de la SCJN como un tribunal constitucional se ha debido a decisiones innovadoras que han abordado temas olvidados por los otros poderes o, inclusive aquellos temas que el poder legislativo o ejecutivo ya han resuelto en el sentido contrario. En ciertos asuntos la decisión de la SCJN respecto al reconocimiento de determinados derechos ha implicado establecer obligaciones concretas a los otros poderes: el reconocimiento del derecho a decidir de las mujeres en relación con el aborto, la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo o, en fechas recientes, la determinación de la violación que la prohibición al consumo de marihuana impone al derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En un caso muy concreto e ilustrativo, la SCJN resolvió el amparo en revisión 378/2014 presentado por integrantes del “Comité de Usuarios con VIH/SIDA de los Servicios de Salud del Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias (INER)” a partir de la decisión del Instituto de suspender la construcción del Pabellón 13 –el cual sería la primera unidad hospitalaria en México diseñada especificamente para la contención de agentes infecciosos y de bioseguridad. Motivada por la trascendencia del asunto debido a su impacto en la definición del contenido y alcance del derecho a la salud, la SCJN resolvió a favor de los quejosos y determinó que el Estado se encuentra obligado a garantizar el derecho a la salud. En concreto, la Corte se refirió a la obligación del Estado a adoptar dentro de un plazo breve medidas deliberadas, concretas y orientadas a satisfacer un nivel esencial del derecho a la salud y un cumplimiento progresivo consistente en lograr su pleno ejercicio por todos los medios apropiados hasta el máximo de los recursos de que disponga.

La decisión de la Corte resulta relevante porque no sólo determina que existe algo llamado “derecho a la salud” sino también porque impone obligaciones para el poder ejecutivo de índole administrativa y presupuestaria para dar plena efectividad al derecho mencionado. Es decir, básicamente la determinación de la SCJN obligó al poder ejecutivo al desarrollo de políticas públicas. En las democracias modernas, la creación de políticas públicas no proviene de un planeador social central, ni tampoco de un sólo actor. De hecho, la política pública se debe entender como el resultado de una interacción estratégica entre diversos tomadores de decisión y grupos de interés (por ejemplo, votantes, asociaciones, cámaras empresariales, entre otros) con efectos intertemporales y –en muchos casos- extensivos a toda la población. Aunque innovadoras para el caso mexicano, las decisiones de la SCJN se adscriben a esta nueva forma de entender la política pública. De ahí la importancia estratégica de la SCJN como un mecanismo eficaz para incidir de forma directa en el quehacer público del país. Esta tendencia en el actuar del máximo tribunal nacional como contrapeso en el quehacer de los demás poderes está a la alza; mientras en 1999 se admitieron a discusión 20 acciones de inconstitucionalidad y 37 controversias constitucionales en la Corte para 2009 este número ascendió a 88 y 112 respectivamente.1

Si bien en algunos casos pueden resultar polémicos –nos guste o no- las decisiones de la SCJN ya están incidiendo en política pública. Inclusive, las decisiones de la SCJN no sólo detonan el desarrollo de políticas públicas sino que también las modifican o impiden. Por ejemplo, la resolución favorable de la SCJN a inicios de 2015 en relación con los amparos en contra de las restricciones del programa “Hoy No Circula” del gobierno del Distrito Federal. La decisión de la SCJN “echó para atrás” una de las principales apuestas del gobierno local en materia ambiental y le obligó a flexibilizar las restricciones originales. Otro caso es la sentencia AR 151/2011 por medio de la cual la SCJN impidió el traslado de reos de un centro penitenciario en Zacatecas a otro en Veracruz a pesar de la “necesidad de despresurizar la cárcel” y en defensa del derecho establecido en el artículo 18 constitucional concerniente al derecho de los sentenciados a compurgar la pena en el centro penitenciario más cercano a su domicilio.2

La capacidad de la Corte para influir en política pública ha sido cuestionada debido a su carácter “contra-mayoritario”;3 es decir, que carece de legitimidad popular que –en teoría- sí tienen el legislativo y el ejecutivo y, en algunos casos, del soporte técnico para tomar decisiones de esta índole.4 Sin embargo, lo cierto es que la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011, en particular el artículo 1º constitucional que obliga a todas las autoridades a otorgar la más amplia protección a los derechos humanos, así como la nueva ley de amparo, despojó a los ministros de la SCJN del carácter de meros legisladores negativos y les dotó de atribuciones propias de un tribunal constitucional.5 Dentro de este nuevo contexto, será cada vez más frecuente que la SCJN coloque sobre la agenda pública importantes tópicos que han sido ignorados (voluntaria o involuntariamente) por los otros poderes, por ejemplo el tema de la política prohibicionista en materia de consumo de drogas ilegales.

En este escenario, la SCJN representa un actor con la capacidad de renovar la agenda política y transformar las prioridades del debate público. Si bien, la tentación podría ser el restringir los alcances de las decisiones de la SCJN, la apuesta en realidad debería ser consolidar su labor como tribunal constitucional para asegurar que sus decisiones se acompañen de conocimiento técnico y, si es necesario, científico6 que asegure la plena ejecución de sus resoluciones.7 En este sentido, la SCJN tiene una mayor responsabilidad al emitir sus resoluciones, y no sólo debe limitarse a realizar el reconocimiento de un derecho, sino que debe prever medidas exhortivas de carácter estructural y brindar un marco de acciones concretas que las autoridades del Estado deberán adoptar “para hacer efectivo el ejercicio pleno de los derechos humanos de todos los gobernados”.8

Dada la compleja dinámica que implica tomar decisiones que incidan en derechos y políticas públicas el pérfil de los integrantes de la SCJN no es algo trivial y es un tema que nos concierne a todos. Es innegable que las decisiones judiciales atienden a elementos subjetivos y personales ligados a las preferencias propias (ideológicas y políticas) de los jueces.9 Al respecto, a 20 años de la reforma de 1994 hemos consolidado una SCJN equilibrada ideológicamente que garantiza la inclusión de distintas perspectivas en las discusiones. Sin embargo, no hay garantías de que continuemos así y siempre se corre el riesgo de que la SCJN retorne a los años previos a la reforma cuando actúaba mas bien como un validador de las decisiones de los otros poderes. De acuerdo con la Comisión de Justicia del Senado, a más tardar el 10 de diciembre se elegirán a los dos nuevos ministros de la SCJN, en sustitución de Olga Sánchez Cordero y Juan Silva Meza. En este contexto, los perfiles de los candidatos propuestos, así como su relación con otras figuras políticas, son sumamente importantes sobre todo si la apuesta es consolidar un auténtico tribunal constitucional pues hoy en día las decisiones de la SCJN implican mucho más que una mera cuestión de abogados. 10

Carlos de la Rosa (@delarosacarlos), Ximena López (@chims_) y Mireya Moreno (@miritita). Investigadores del CIDAC.


1 Portal de Estadística Judicial. Disponible aquí.

2 Silva Mora, K. (2015) La tensión entre política y protección de derechos: ¿qué papel juega la Corte? En El Juego de la Suprema Corte de Nexos.

3 Ver Sánchez Cordero, O. (2010). El principio contra mayoritario de los tribunales constitucionales en el pensamiento de Mariano Otero, la deliberación y la toma de decisiones. Disponible aquí.

4 Ver Gargarella, Roberto (2011), La justicia frente al gobierno: sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Quito: Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de transición.

5 Ver Cossio Diás, José Ramon (2015), Del Prohibicionismo a la regulación sanitaria, Nexos.

6 Por ejemplo previo a la decisión sobre la constitucionalidad de la interrupción del embarazo en el Distrito Federal la Corte realizó un amplio ejercicio de consulta con asociaciones, agrupaciones y particulares para allegarse de información

7 Ver Cossio Diás, José Ramon (2015), Del Prohibicionismo a la regulación sanitaria.

8 Idem.

9 Silva Mora, K. (2015) La tensión entre política y protección de derechos: ¿qué papel juega la Corte? En El Juego de la Corte de Nexos.

10  Ver Tesis: 2a. CVIII/2014

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La escritora Shani Boianjiu, nacida en Jerusalén en 1987, narra en su novela “La gente como nosotros no tiene miedo”, que una forma objetiva de identificar a un terrorista a punto de inmolarse es mirarle a los ojos. Las pupilas se dilatan, se llenan de lágrimas reflejando una suerte de transe solemne y enigmático, a punto de pasar a la otra vida.

El viernes 13 de noviembre del 2015 algo cambió en el mundo; otra llamada de atención para Europa y el planeta entero. Seis atentados perfectamente cronometrados sacudieron la ciudad luz y el teóricamente sólido paradigma de los derechos humanos en su génesis occidental.

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El terrorismo, como fenómeno ampliamente explorado por el derecho penal, tiene siempre una finalidad. En este caso, el mensaje fue dirigido contra Francia. El objetivo de un atentado terrorista o la conformación propia de una organización de esta naturaleza no consiste en causar muerte o destrucción, no. Desde el punto de vista de las finalidades, el fenómeno criminal está orientado hacia la amenaza contra las personas que conservan la vida. ¡El siguiente blanco puedes ser tú, tus seres queridos o tus bienes! Como problemática criminal, el terrorismo posee una propia y especial naturaleza, siempre orientada hacia la transmisión de un mensaje socialmente desestabilizador.

Ante ello, Francia ha reaccionado. Basta con dar un breve paseíto por las declaraciones de Hollande para observar que nuevamente, por un tiempo, nos olvidaremos de tanta igualdad, tanta libertad y tanta fraternidad. El jefe de gobierno galo ha decidido declarar la guerra al Estado Islámico. Sin embargo, el combate no se refiere solamente a librar batallas en un sentido bélico, no. Será también un enfrentamiento en el seno del derecho y, sobre todo, del más delicado de todos: el derecho penal. Decimos que es delicado porque finalmente dicha rama del derecho implica una administración de la violencia institucionalizada y, por ende, legitima.

El derecho penal, nutrido de principios y límites, posee un elevado nivel de complejidad. A pesar de ser la más añeja de las ramas del derecho, sigue siendo la más polémica y, sin duda, una de las más apasionantes. El problema de raíz no es menor: pues si se parte del principio universal de igualdad entre las personas, cómo voy a justificar que un igual castigue a otro igual. Para salir de este gran atolladero, la teoría de las normas señala que el fundamento del castigo legítimo descansa en el sistema de expectativas sociales. Esta cuestión ha sido trabajada a lo largo de la historia, sobre todo en Francia y Alemania constituyendo uno de los más grandes problemas de la teoría del Estado.

Una vez justificada la pena habrá que ver hasta dónde se puede castigar. Los límites del derecho penal hacen frontera justamente con los derechos humanos, nacidos formalmente en Francia en 1789. Ante el crimen, la única manera democrática de reaccionar es a través de la ley. Pero no nos engañemos, la ley también puede ser terrible, existen tantos ejemplos de normas brutales que se podrían escribir varias tesis doctorales sobre el tema. No porque sea legal significa que sea justo.

La declaración de guerra, en el sentido militar y jurídico, tiene un fundamento legal y, por ello, es válido formalmente. Sin embargo, el coste de dicha legalidad se pagará en vidas humanas y sacrificio de libertades.

En este sentido, el gobierno francés se ha planteado el “estado de excepción” como un vehículo de reacción en respuesta al mensaje del terrorismo organizado. Una situación como esa –que también está contemplada en la Constitución mexicana- implica, como presupuesto necesario, restringir el ejercicio de ciertos derechos humanos. Naturalmente, hay prerrogativas que por sus propias cualidades ontológicas no se pueden suspender, por ejemplo, la vida. Sin embargo, hay otros derechos esenciales que sí se pueden restringir como son la libertad deambulatoria, la de expresión, la de imprenta, la de reunión y la de comercio, entre otras.

Otra cuestión muy delicada en cuanto a los estados jurídicos de emergencia, radica en que al relajar la balanza de los derechos humanos se amplían las facultades de policía. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, flexibilizar el marco de derechos fundamentales sirve para robustecer el poder de policía. En un país deficitario democráticamente eso sería una verdadera tragedia (justo lo que estamos viviendo en México), pero en una democracia como Francia lo es por igual. De todas las instituciones que cumplen roles de seguridad, la policía es la más compleja de todas. Ello se debe a que posee funciones mucho más rebuscadas y además convive con el ciudadano (a diferencia del ejército, por ejemplo). La policía entonces está encargada, como institución, de mantener un delicadísimo equilibrio entre un amplio catálogo de derechos humanos que bien se puede sintetizar de la siguiente manera: libertades ciudadanas vs seguridad ciudadana.

La policía francesa es una de las mejores del mundo. Sin embargo, el gobierno quiere ir más lejos. El estado de excepción implica también mayores facultades en cuanto a la intervención de comunicaciones privadas, inviolabilidad del domicilio, detenciones, revisiones y prohibición de asociaciones, medidas que también se extienden a territorios ultramarinos. Dichas medidas a pesar de poseer un fundamento legal son bastante cuestionables en cuanto al marco de derechos humanos. Vamos mirando que frente al miedo que produce el terrorismo ya no somos tan iguales, tan libres ni tan fraternos. Pronto llegará el portaaviones y también las restricciones legales.

Desde el punto de vista del derecho penal, las medidas que busca implementar Francia forman parte del llamado “derecho penal del enemigo”. Dicho concepto forma parte de un derecho excepcional que sirve para combatir focos delictivos generadores de elevados niveles de desestabilización social. El derecho penal del enemigo busca combatir al delincuente, no dialogar con él. La terminología fue acuñada por el profesor Günther Jakobs y ha tenido eco en diversos lugares alrededor del mundo desde su creación en 1985. La teoría reconoce la existencia de un derecho penal de emergencia que efectivamente restringe ciertos derechos humanos. La construcción teórica nacida como tal en Alemania y después ampliamente desarrollada en España, no ha dejado de ser controversial. Algunos penalistas alrededor del mundo niegan que sea derecho, otros tantos, lo declaran como inválido, otros lo equiparan incluso con medidas propias de regímenes totalitarios.

El diálogo y el argumento son esenciales para el mantenimiento de la paz. Sin embargo, negar la existencia del derecho penal de emergencia y la restricción a determinados derechos humanos es tanto como negar que los atentados en Francia (o los de Beirut o Mali de los que casi nadie se ocupa) fueron reales. Una bombilla explota en una calle de Paris y la gente corre a refugiarse. Un objeto extraño en un estadio de futbol y obliga a su desalojo. Alguna sospecha y es mejor desviar los aviones. Todo ello es el miedo y la inseguridad que produce el terrorismo.

Es terrible lo ocurrido en el país galo. La reacción militar y jurídica también lo será. Es ahora cuando se requiere más que nunca mantener a raya al propio Estado ante este derecho penal y policial de excepción. Los derechos humanos deben estar vigentes ahora más que nunca en el discurso y la práctica. Francia está muy molesta, pero para ello existe la política y deben detener la venganza que pagará Siria, o lo que queda de ella. De la misma manera es imprescindible limitar el potencial del derecho penal del enemigo.

Sin llegar a sentimentalismos, sino más bien mirando a través del cristal más humano, tal vez sea hora de mirarnos todos a los ojos, entre terroristas y no terroristas. La llamada de atención emitida por Estado Islámico es muy clara. El mundo tiene que cambiar, de alguna manera tiene que hacerlo y pronto. La única vía que no nos llevará a la autodestrucción —por parte del terrorismo o del Estado mismo— será la plena vigencia de los derechos humanos.

Gilberto Santa Rita Tamés. Profesor Investigador del departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana- Especialista en Derecho penal del enemigo. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.

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Debates recientes respecto a la futura composición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) giran principalmente en torno a los criterios y procedimientos para nombrar las ternas de candidatos a sustituir los Ministros Sánchez Cordero y Silva Meza. En este mismo blog, han circulado opiniones que enfatizan la importancia de mantener la autonomía de la SCJN de cara a los poderes del Ejecutivo y Legislativo federal, asegurar su independencia frente a intereses políticos y partidistas, y fortalecer la diversidad de la composición de las Salas. Si bien compartimos estos y otros criterios, es igual de relevante ampliar la discusión para incluir a los debates el contenido mismo de los perfiles de los candidatos. Los perfiles deben priorizar compromisos con mecanismos garantistas de derechos, incluyendo ampliar el alcance interpretativo de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011, reducir las brechas de desigualdad de exigibilidad a los derechos de los sectores más marginados de la sociedad y coadyuvar en la resolución de la conflictividad social.

En este contexto, el viernes pasado, el Ejecutivo federal envió las dos ternas al Senado; es el Poder Legislativo que ahora  tiene en sus manos la responsabilidad de elegir a los dos ministros. Hasta ahora es escasa la información que circula para que la ciudadanía pueda conocer de cerca las trayectorias de cada candidato. Ante esta falta de información, las comparecencias adquieren una relevancia mayor ya que su función permite, en primera instancia, a los Senadores evaluar los candidatos, según los criterios establecidos, y en segunda instancia, a la ciudadanía conocer las posiciones frente a casos que nos pueden llegar a afectar de manera directa. En ese sentido, es de suma relevancia que los Senadores hagan preguntas específicas para conocer cómo interpretarían casos de violaciones graves a los derechos humanos, que tengan impactos importantes para los derechos de sectores específicos de la población o donde entran en conflicto distintos derechos.

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Así, no hay que perder de vista la transcendencia de nombrar a uno o, en este caso, dos ministros de la SCJN. Ante un escenario en que la percepción ciudadana hacia el Poder Judicial es de una credibilidad mínima, los nombramientos pueden fortalecer o debilitar la legitimidad desde el origen para este máximo órgano. Ante el contexto de violencia y precariedad que vive un porcentaje significativo de los ciudadanos, la resolución de conflictos sociales puede abonar a la protección de los derechos o seguir ampliando la distancia abismal entre el agravio y la justicia. Ante estas disyuntivas, el Senado de la República debe definir perfiles idóneos basados en trayectorias y conocimientos empíricos comprometidos con la interpretación de marcos normativos que fortalecen la protección de los derechos de los sectores en mayores condiciones de desventaja, junto con la exigibilidad de sus derechos específicos, en los términos dispuestos en la Constitución y los tratados internacionales.

En comparación a años atrás, existe ya un camino andado. La Corte tiene en sus manos las posibilidades interpretativas que se abren a la luz de las reformas constitucionales de 2011. Incluye, por ejemplo, el principio de interpretación conforme y el principio pro-persona. El primero establece la interpretación de normas de acuerdo a nuestra constitución política junto con tratados internacionales; el segundo, la mayor protección a la persona. A su vez, cabe reconocer el papel que los dos ministros salientes han jugado en la Primera Sala en materia de derechos humanos y en hacer un uso reiterado de la facultad de atracción de juicios de amparo. Sobre esta base la futura composición de la Suprema Corte tendría que seguir construyendo.

En el contexto de crisis de derechos humanos, la SCJN debe asumir con seriedad su papel de última línea de defensa para quienes no han sido escuchados efectivamente por los otros poderes. En ese sentido, la aproximación a casos que impactan los derechos de pueblos indígenas es un termómetro que permite registrar las formas en que los candidatos cumplen con un perfil garantista de derechos. La SCJN se encuentra en una etapa incipiente de interpretar estos casos, ya que hubo un lapso notable entre las reformas constitucionales de derechos y cultura indígena en 2001 y la llegada a la máxima instancia del poder judicial de casos de derechos indígenas, como fue el caso del pueblo purépecha de Cherán que se presentó en la SCJN en 2014 y el caso de la Tribu Yaqui en 2013 en la Primera Sala.

Actualmente se encuentran en la SCJN otros casos que reflejan la complejidad de asuntos que están llegan en todo el Poder Judicial. En la Primera Sala, el caso de un amparo directo presentado por la comunidad rarámuri de Huetosachi que reclama la propiedad de un predio en la Sierra Tarahumara. En el pleno, el caso del ejido indígena Ch´ol de Tila de Chiapas, un incidente de inejecución cuya sentencia puede establecer precedentes sobre derechos indígenas a la tierra y territorio. Y en la Segunda Sala, se acaba de resolver un amparo en revisión que presentaron autoridades tradicionales mayas y organizaciones de apicultores de Campeche y Yucatán contra el permiso de siembra comercial de soya por la empresa transnacional Monsanto.

Este año el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), el Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social (CIESAS), Fundar, Centro de Análisis e Investigación, el Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y el INAH organizaron el foro internacional, Identidad, Territorio y Jurisdicción: La función del peritaje antropológico para la exigibilidad de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, evento en que participaron magistrados y abogados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema de Justicia Colombiana y del Poder Judicial en México, junto con defensores de derechos humanos y peritos. Los ponentes colocaron las principales lecciones aprendidas de distintos tribunales respecto a casos de pueblos indígenas. A su vez enfatizaron la importancia del uso de la herramienta del peritaje para fortalecer interpretaciones desde una perspectiva garantista de derechos, no sólo para casos de pueblos indígenas, sino para otros sectores de la población. El contenido del foro ofrece un panorama de avances y desafíos para la SCJN.

Los expertos ofrecieron un análisis comparativo de la Corte Constitucional Colombiana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, destacando los avances notables en términos jurisprudenciales e interpretaciones creativas de la primera, particularmente sobre temas complicados como es la jurisdicción especial indígena y la reindianización de comunidades. Se detalló que, a pesar de que la Corte Interamericana suele enfocarse más en el núcleo duro de derechos, casos como los de Xákmok Kásek de Paraguay y Sarayaku de Ecuador establecen precedentes importantes para reclamar territorio indígena y de dotar de contenido el derecho a la vida digna. El rol de un tribunal debe ser la corrección de brechas de desigualdad respecto de grupos estructural e históricamente discriminados. Sin embargo, como bien señalaron los magistrados invitados, el vacío de información empírica y técnica los obliga a hacerse llegar de distintas fuentes de información especializada, como es el peritaje, para la mejor interpretación de los casos. Aunque en México dicha herramienta se ha utilizado principalmente para casos de pueblos indígenas, y dentro de este universo, casos de derecho penal, los ponentes insistieron en ampliar el uso del peritaje para otros tipos de casos de derecho indígena, incluyendo de tierra y territorio, y a otros sectores de la población, como son las mujeres.

El contenido del foro nos recuerda que la futura composición de la Corte tendrá en sus manos la posibilidad de elaborar criterios jurisprudenciales para fortalecer el reconocimiento y ejercicio pleno de los derechos, incluyendo los derechos de los pueblos indígenas. La reforma constitucional de 2011 fue sólo el comienzo para establecer los derechos humanos como pilar central de estructuración del estado mexicano. Corresponde a la SCJN, en gran medida, continuar con la cimentación de ese pilar y traducirlo a casos y vivencias concretas, a través de sus interpretaciones. El uso de la herramienta del peritaje puede abonar a fortalecer dichas interpretaciones. En un contexto donde la brecha entre la letra de la ley y el ejercicio de los derechos es tan abismal, esto es fundamental. De ese tamaño es el reto que tienen enfrente los ministros. De ese tamaño la responsabilidad del Senado de la República de definir los perfiles que mejor responden a los desafíos que el país enfrenta.

Mariana Mora. Investigadora de Fundar, Centro de Análisis e Investigación y del CIESAS.

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Muchos consideramos que el término “progreso” debe sustentarse en la evolución, reconocimiento y eficaz protección de derechos fundamentales dentro de una sociedad.1 En México, sin embargo, la idea de progreso se ha entendido de una forma distinta; se ha medido con otros parámetros. Los indicadores económicos, industriales, de recaudación y reparto del gasto público, de productividad, inversión, consumo, entre muchos otros, han distraído la mirada de aquellos que —inmersos en escenarios de control social— han ejercido el poder público.

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A lo largo del siglo XX, el descuido en la tutela de varios derechos humanos se enlazó con prejuicios morales arrastrados desde el siglo XVI; y se entrelazó con una inoperancia legislativa generalizada en materia de política de drogas. Este híbrido facultó a un sector social que utilizó su posición de poder para mantener durante casi un siglo la errónea estrategia de prohibición/criminalización en materia de sustancias. Esa estrategia se convirtió en una política pública muy difícil de comprender e imposible de justificar. Sin embargo, el pasado 4 de noviembre de 2015, el paradigma prohibicionista recibió un golpe vital y fue fisurado por primera vez.

Es tal la vitalidad de este golpe que no sólo trascenderá como un punto coyuntural en la historia de las drogas en este país, sino que posiblemente figurará en los anales de la historia social, cultural, jurídica y, tal vez inclusive, económica de México. En relación al caso de la Sociedad Mexicana de Autoconsumo Responsable y Tolerable (SMART)2 son varias y de trascendencia escalonada las implicaciones del fallo emitido por la Primera Sala de la Suprema Corte.3

A partir de esta coyuntura, y en virtud de la sensatez de una eventual reglamentación, la línea tan ambigua que en nuestra sociedad separa lo “normal” de lo “anormal” será reubicada. Es decir, mediante la protección estatal de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad de los consumidores de cannabis se situará a este grupo en una posición legítima y de inminente desestigmatización. En este sentido, al permitirles emprender sus propias prácticas de horticultura, se les desvinculará del  contexto criminal; y se les alejará del consumo de una marihuana de dudosa procedencia, que en los cultivos clandestinos se rocía con plaguicidas de la peor calidad, y que en el mercado negro se mezcla con químicos que potencian su psicoactividad, convirtiendo su consumo en un auténtico problema de toxicidad para la salud individual. Sin duda, el contenido de este fallo y su eventual desenlace podrá permear positivamente en el imaginario de varios sectores de nuestra sociedad.

Además, no es cosa menor declarar inconstitucionales ciertos artículos asociados a la prohibición del consumo y que, por ende, delimitaron el territorio donde se gestó el mercado ilegal de drogas. Los artículos de la Ley General de Salud que se han declarado inconstitucionales han estado vigentes por décadas y es imposible negar su relación  con la génesis del narcotráfico y con la catástrofe de seguridad pública que vive nuestro país. Tampoco es asunto menor la posibilidad de eventuales efectos retroactivos para quienes han sido privados de su libertad por “delitos contra la salud” en su modalidad de posesión simple de marihuana. Se trata de decenas de miles de personas encarceladas en prisiones federales4 sin que, como ya estableció la Corte, existiese necesidad y proporcionalidad al sancionarlos penalmente.

Dentro de una democracia con aspiraciones liberales como la nuestra, el caso de SMART ha dado un ejemplo de la capacidad que la sociedad mexicana tiene para organizarse: para desarrollar una estrategia legal compleja, para tocar las puertas del máximo tribunal de justicia de este país y exigir el respeto de las garantías constitucionales que arbitraria y sistemáticamente se han violentado por décadas.

Aunque se trata de una pequeña fisura en un entramado legal blindado con dogmas, los ministros que votaron a favor de esta decisión progresista merecen el reconocimiento de nuestra sociedad; especialmente el ministro Arturo Zaldívar por ese proyecto de ochenta y tantas páginas que trascenderá como una verdadera joya documental dentro de la historia jurídica de México.5 Sin embargo, no hay que perder de vista que corresponde a la sociedad civil penetrar las puertas recién abiertas en el paradigma prohibicionista, para llevar esta causa a sus últimas consecuencias legislativas, logrando una reglamentación eficaz y garantista. De lo contrario el fallo emitido hace unos días quedará estancado en los umbrales de la trascendencia.

Tampoco hay que perder de vista que la marihuana y su consumo es sólo uno de los cientos de temas que deben analizarse con rigor y bajo la lupa del debate público; la planta cannabis y sus consumidores es solamente uno de los centenares de puntos que urge reconstituir dentro del tan vulnerado contrato social que nos une como comunidad política.

Y si a los miembros del poder legislativo no les interesa la defensa de los derechos humanos de un sector importante de la población a la que dicen representar, y si no perciben el simbólico jalón de orejas que la Corte les acaba de dar, entonces, que reglamenten en torno a este tema contemplando posibilidades de desarrollo. Es inconmensurable la riqueza —no sólo económica, sino también cultural— que se podría generar con el impulso y la regulación de los usos lúdicos, médicos e industriales de la marihuana.

José Domingo Schievenini. Licenciado en Derecho. Actualmente realiza el doctorado en historia en la UNAM, donde su línea de investigación se centra en la historia de las drogas en México. Twitter: @DomSvn


1 Esta consideración se basa en lo propuesto por dos historiadores: Le Goff, Jaques, Pensar la Historia. Modernidad, presente, progreso, Paidos, España, 2005; y Ruffie, Jaques, De la biología a la cultura, Muchnik Editores, España, 1982.

2 El sitio web de esta Asociación Civil es: http://www.smartclub.mx

3 Aquí puede encontrarse el comunicado prensa 193/2015, titulado “Prohibición absoluta del autoconsumo de marihuana es inconstitucional: Primera Sala”: http://bit.ly/1SDsJVk

4 Pérez, Catalina y Karen Silva, El Estado frente al consumo de drogas ilícitas en México, Cuadernos de trabajo del Programa de Política de Drogas, CIDE, México, 2014.

5 Este proyecto puede consultarse íntegramente en la sitio web de SMART: http://bit.ly/20H0Vol

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