El tema de la legalización de la mariguana avanza a tambor batiente. En menos de un año se ha debatido el tema como nunca antes. El detonante, como retrata el actual número de Nexos, fue la decisión de la Suprema Corte de amparar a los quejosos en el caso SMART. De ahí se generó un efecto cascada que provocó la reacción de los principales operadores jurídicos y políticos del país. Tan sólo la semana pasada sucedieron dos eventos que marcarán el debate en el futuro: la iniciativa presentada por el presidente del Senado, Roberto Gil, y la menos explorada decisión de la Corte sobre el amparo que presentó la empresa Rubicón para el uso medicinal de la cannabis y el tetrahidrocannabinol (THC). El amparo no tuvo éxito. Lo interesante es que parece contraintuitivo: si ya se declararon inconstitucionales los artículos que conforman el “sistema de prohibiciones administrativas” que impedían la obtención de la cannabis para el uso lúdico, ¿cómo se pierde un amparo que buscaba su uso para fines medicinales –actividad, en general, más aceptada?

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El análisis de la Suprema Corte fue complicado, por decir lo menos. Vamos por partes. Hoy en día, si alguien padece de dolor crónico o de alguna enfermedad que pueda ser tratada con cannabis o alguno de sus derivados, no puede hacerlo ya que se encuentra prohibido por la ley. En este sentido, la empresa Rubicón solicitó a la COFEPRIS autorización para realizar una serie de actividades1 que les posibilitara producir y comercializar medicamentos que contengan cannabis y THC. La autoridad niega la petición con base en varios artículos de la Ley General de Salud (LGS) que califican a ambas sustancias como prohibidas2 y, por ende, no susceptibles de ser objeto de ninguna actividad. Ante este acto de autoridad, la persona moral detona la justicia constitucional mediante un amparo indirecto. El asunto llega hasta el Pleno del más alto tribunal de nuestro país.

Hasta aquí, todo parecía en orden. Se estaba en presencia de un amparo en contra de un claro acto de autoridad –la resolución que niega la autorización- porque la empresa consideró que dicho acto se fundamenta en artículos de la LGS contrarios a la Constitución. Y aquí es donde empiezan los problemas.

En la demanda de amparo los derechos que la empresa considera violados son el libre desarrollo de la identidad personal, pluralismo, propia imagen, libre desarrollo de la personalidad, autodeterminación personal y corporal, libertad individual, dignidad humana y el derecho a la salud. El atento lector notará que es un poco complicado apreciar cómo se materializan los mencionados derechos en una persona moral. ¿Cómo desarrolla libremente su personalidad una empresa?, ¿qué pinta tiene el derecho a la identidad personal de la misma?, ¿qué implica el derecho a la salud de la misma? (una empresa no puede entrar un hospital público por una neumonía). Es decir, una empresa es, en esencia, una ficción jurídica y bajo esa óptica debe ser analizada su gama de derechos. La Corte ya ha sostenido que el artículo primero constitucional reconoce derechos fundamentales tanto a las personas físicas como a las morales, pero eso no significa que exista una identidad de titularidad jurídica entre ambas. Hay derechos derivados de la dignidad personal que sólo atañen a la personas físicas –como el derecho a la seguridad social, derechos familiares, derecho laborales- y no a las morales. Ahí se dio la primera complicación. Cuando llega el asunto al Pleno, sobre el amparo ya pendía una declaratoria –hecha por las instancias inferiores- en este sentido. Esto es, se consideró que si bien las normas de la LGS podían violentar los derechos aducidos, en este caso resultaba innecesario el estudio porque la quejosa no podía ser titular de esos derechos. A esto, en la jerga judicial, se le conoce como “inoperancia”, concepto que, más adelante, será fundamental en este asunto.

El ministro ponente, Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena, recogió el sentido de lo anterior. En su proyecto confirma la inoperancia de los agravios que se referían a la mayoría de los derechos violentados (los mencionados en el párrafo anterior) con una excepción: el derecho a la salud. Así, el asunto pasa de ser una mesa que descansaba en seis patas a sostenerse sólo en una. Es importante tener esto en mente, porque al final pasará un primer plano.

Empieza la primera sesión y toma la palabra el ministro Medina Mora. Y ante la extrañeza de varios, manifiesta haber encontrado una causal de improcedencia del juicio de amparo. Es decir, un impedimento para que cualquier tribunal pudiera conocer sobre la cuestión de constitucionalidad planteada. La causal que aduce al principio es un tanto nebulosa, aunque a la postre la ministra Luna Ramos la categoriza como falta de interés jurídico y legítimo, porque considera que lo que la sociedad realmente tenía era un interés simple,3 y Medina Mora parece aceptarlo. Lo que el ministro señala es que la empresa se constituye con el único fin de interponer el amparo en cuestión. Era ésta simplemente el vehículo para un litigio estratégico, y nada más. Los litigantes, en aras de avanzar en la agenda de la legalización de la cannabis, constituyeron una persona moral, le dieron un objeto social amplio, y a los diez días presentaron su solicitud a la COFEPRIS para producir medicinas con la cannabis y la THC como ingredientes activos, en junio de 2013.

Pero, oh sorpresa, resulta ser que la empresa sólo servía, y serviría, para eso (para interponer el amparo), porque simplemente no había hecho nada más: no realizó acto alguno frente a terceros, no estaba registrada públicamente en ningún lugar. Ni tampoco tenía capacidad para, frente a un posible efecto –uno de varios- del otorgamiento del amparo, llevar a cabo las actividades inherentes a su objeto social, ya que ni personal contratado tenía. Así, en caso de que el Pleno hubiera ordenado que se le concediera el permiso para producir medicamentos, Rubicón en principio no hubiese podido hacer nada. Nada. En palabras del ministro Medina Mora, era un mero “cascarón” cuyo fin era hacer una pregunta constitucional y punto. La intervención levantó las cejas de varios ministros, y a otros los dejó pensando, tanto así que la nota de ese día, en los principales periódicos del país, fue “Debaten en Corte Legitimidad del Litigio Estratégico”.4

De la intervención de Medina Mora devinieron otras que hicieron hincapié en el punto, -en especial, Luna Ramos, Pérez Dayán, y, en alguna medida, Aguilar y Laynez-. Aquí van algunas preguntas que se hicieron: ¿Qué efectos podríamos darle al amparo si la empresa no tiene, de inicio, la posibilidad real de producir ni una medicina? ¿Dónde queda el efecto restitutorio del amparo y su carácter práctico en el mundo real, si todo deriva de una ficción? ¿Es válido que la justicia constitucional se haga cargo de tales planteamientos que si bien tienen vida jurídica, no tendrán vida fáctica de manera inmediata? Las preguntas no son ociosas, pero sí estaban planteadas en un mal momento. Lo cierto es que había un acto de autoridad muy claro –la negativa a la solicitud- cuyo fundamento era perfectamente cuestionable vía amparo indirecto.

Una vez superada la procedencia, se entró al fondo del asunto. Como mencioné, el proyecto venía a favor de conceder el amparo, y lo hacía alegando una violación al derecho a la salud de la persona moral, lo cual fue el tiro de gracia. La violación se había construido de una forma muy compleja. Se dijo que el derecho a la salud no es monolítico y vertical, es decir, no se establece por una relación exclusivamente entre la autoridad y el paciente o enfermo, sino que para su desarrollo se requiere de la concurrencia de múltiples actores que operan en la cadena de salud: hospitales, médicos, empresas farmacéuticas. Todas las actividades de éstos forman una madeja institucional que garantiza distintas facetas del derecho a la salud. Por tanto, “el derecho a la salud incluye una serie de libertades para la realización de actividades para producir y comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las autoridades de respeto y protección en términos del artículo 1° constitucional”.5 Así la empresa se erigía como garante del derecho a la salud de los posibles pacientes –es decir, terceros- que necesitaran del uso medicinal de la cannabis y TCH. De esta manera, la prohibición absoluta no era la medida menos gravosa para proteger otra faceta del derecho -evitar la posible farmacodependencia de los usuarios- y el orden público, ambos fines constitucionalmente imperiosos.

Aunque la mayoría de los ministros compartió –con algunos matices- esta concepción del derecho a la salud,6 no estimaron una violación de esa índole en el caso concreto. La razón: la empresa per se no daba para más. En resumen, no bastaba que el objeto social de la empresa fuera el desarrollo de medicamentos que contuvieran cannabis sativa y THC, sino que se requería que efectivamente pudiera producirlos. Esto, eventualmente, les hubiera permitido argumentar una afectación a su derecho a la salud por la prohibición absoluta de esta actividad.

Vale la pena insistir, la violación era al derecho a la salud de la persona moral, sí, pero la faceta protegida –el parámetro de control constitucional- se constituía vía el derecho a la salud de los pacientes a tener a acceso a los medicamentos que la empresa pudiera producir.7 Son dos caras de la misma moneda: el derecho a obtener medicinas por parte de los pacientes es la otra cara del derecho a producirlas por parte de la empresa, y ambas se engloban en el derecho a la salud. Pero como la empresa no tenía la capacidad de producir medicinas en general, ya que no contaba con una serie de autorizaciones que exige la LGS, ni protocolos de investigación, entonces, se consideró que, en este caso, la empresa no era titular del derecho a la salud.

En suma: la empresa no acreditó que efectivamente se dedicaba a la protección de la salud y al no hacerlo no configura su derecho a la misma, porque falta de actividad no representa ninguna faceta del mismo. Por ello, la mayoría de los ministros se inclinó por la inoperancia de los agravios y votaron por no conceder el amparo.

Como se puede apreciar, el asunto fue extremadamente técnico, pero deja algunas reflexiones importantes. En primer lugar, nos deja una clara lección: si se va a entrar al ruedo judicial, hay que tener en cuenta que lo primero que buscan los juzgadores es la improcedencia o el sobreseimiento del asunto –porque las causales son de análisis preferente y orden público-. Por ello, hay que adelantarse a las mismas y construir el expediente de la forma más robusta posible. La objeción de Medina Mora fue desafortunada, porque, como bien se dijo en el debate, que el juez constitucional se ponga a revisar las características constitutivas de los quejosos es un arma de varios filos y muy punzante. Y aunque la objeción de Medina Mora no tuvo éxito, sí tuvo efecto en la resolución: al final pesó muchísimo que la empresa no pudiera realizar actividad alguna. Además, el simple cuestionamiento al litigio estratégico lo lastima de antemano, sentando un precedente bastante riesgoso. Por ejemplo, una pregunta que no se hicieron, pero la veo venir pronto es: ¿resulta legítimo que en aras de un ejercicio que se quede en el terreno especulativo se detone a toda la maquinaria jurisdiccional? Calculen las horas hombre que se le invierte a un asunto que llega al máximo tribunal, y pónganlo en términos monetarios. Son millones de pesos. Por supuesto, el litigio de derechos humanos no debe verse bajo una óptica utilitarista, pero estoy seguro de alguien va a sacar este argumento pronto. Cuidado.

Segundo, parecería que para este caso se tomó como base la demanda que se utilizó en el caso SMART y no se modifica mucho la argumentación –básicamente se esgrime la violación a los mismos derechos-, a pesar de tratarse de cuestiones totalmente distintas. De hecho el ministro Laynez hace alguna mención en este sentido.8 Esto también influye muchísimo en el resultado final. El amparo hubiera prosperado si se hubiera alegado una violación a la libertad de comercio. Se hubieran ahorrado toda la disquisición sobre el derecho a la salud y si las personas morales pueden ser titulares del mismo. De hecho el ministro Zaldívar exploró la veta del derecho a la libertad de comercio y, aunque tuvo eco, no fue suficiente.

En suma, la Corte no se pronunció sobre el derecho al uso medicinal de la cannabis y el THC. Por las intervenciones parecería que están a favor del mismo. Eso sí: se perdió la oportunidad de que el Pleno tuviera su primer acercamiento a la materia –no hay que olvidar que el asunto del uso lúdico sólo se ventiló en la Primera Sala. Por lo menos, ya se sabe lo que no hay que hacer.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Sembrar, cultivar, cosechar, elaborar, preparar, acondicionar, adquirir, poseer, comerciar, transportar, prescribir medicamente, suministrar, emplear, usar, consumir y, en general, cualquier acto relacionado con el estupefaciente cannabis sativa y THC. Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 11.

2 Artículos 235 último párrafo, 237, 245 fracción I, 247 y 248 de la LGS.

3 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 5 de abril de 2016, p. 43.

4 Juan Omar Fierro, “Debaten en Corte legitimidad del litigio estratégico”, El Universal, 5 de abril de 2016, http://goo.gl/4GMJcR.

5 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 7.

6 El Ministro Cossío estimó que no era necesario realizar un escrutinio estricto, “Me parece que no estamos frente a una medida legislativa que establezca una categoría sospechosa, sino simplemente una serie de artículos que prevén una prohibición absoluta y ex ante, para la realización de actividades cuya inconstitucionalidad descansa en que se erige como un obstáculo total en el acceso al máximo nivel posible de disfrute de la salud sin que haya un ejercicio de razonabilidad por parte del legislador.” (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 13.

7 Por eso la demanda se interpuso alegando un interés legítimo.

8 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 55.

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El pasado jueves 28 de enero de 2016, el Pleno de la Suprema Corte comenzó el estudio inédito de la acción de inconstitucionalidad 33/2015.1 La Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) acudió a la Corte a combatir varios artículos de la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición de Espectro Autista.

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Esta ley  establece, entre otros, los siguientes puntos clave: en primer lugar, un “certificado de habilitación” por el cual las personas con la condición del espectro autista se encontrarían aptas para realizar actividades laborales; en segundo lugar, normas que señalan que las personas con espectro autista puedan tomar decisiones por sí mismos o, en su caso, “a través de sus familiares o tutores” y; finalmente, artículos que señalan que la habilitación terapéutica es de “duración limitada” mientras que, para atender a las personas con dicha condición, se “exceptuará el servicio de hospitalización”.2

Ahora bien, en opinión de la CNDH los artículos violan el principio de no discriminación respecto a los derechos laborales y a ejercer un oficio, el reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídica y el derecho a la salud. El proyecto de sentencia fue publicado en la página web de la Suprema Corte para conocimiento y difusión de la opinión pública.

En este contexto, es necesario señalar que al iniciar la discusión de este caso entre los ministros, de manera inmediata surgió un tema no previsto en el proyecto de sentencia. El ministro Cossío, apoyado por el ministro Laynez, planteó que, bajo la lógica del proceso legislativo que dio lugar a esta ley, no se habían realizado las consultas estrechas (closely consults), ni la colaboración con las personas que sufren este padecimiento a través de las organizaciones de la sociedad civil que las representan como un requisito necesario –medida que es un derecho contenido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Lo cual no es menor pues actualmente la Ley reglamentaria del artículo 105 de la Constitución establece la posibilidad de que la Corte declare la invalidez de los artículos estudiados en la violación de los derechos humanos consagrados en cualquier tratado internacional del que México sea parte.

Este nuevo derecho introduce una obligación singular para los poderes del Estado mexicano; pues, se trata de una obligación internacional directa para la elaboración-aplicación de legislación y políticas públicas, así como de los procesos de adopción de decisiones sobre temas relacionados con las personas con discapacidad. Es decir, por un lado, el artículo 4.3 de esta Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad debe entenderse de aplicación previa (ex ante) por cuanto hace al poder ejecutivo y legislativo; mientras que será posterior (ex post) por cuanto hace al poder judicial cuando decida casos relacionados con los derechos de las personas con discapacidad. A nivel internacional, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad no ha estudiado a detalle el alcance de este artículo 4.3 sobre el derecho a las consultas estrechas y a la participación; sin embargo, sí lo ha hecho de forma sistemática con los derechos al igual reconocimiento ante la ley y el derecho a la accesibilidad.3 En este sentido, para el Estado mexicano, el Comité ya emitió sus observaciones para establecer mecanismos regulares, así como para convocar consultas con las organizaciones de personas con discapacidad e incluso para niños con discapacidad.4

Ante este esgrima, el ministro ponente ofreció realizar un análisis detallado para presentar al Pleno de la Corte si ésta consulta se había llevado a cabo con las organizaciones de la sociedad civil y expertos en el tema y, de esta manera, poder determinar si se había cumplido el mandato convencional. Si este punto convence a la mayoría calificada de los ministros (8 de 11), entonces los artículos que combatió la CNDH serían declarados inválidos y, en consecuencia, toda la ley por haber sido confeccionada sin consultas estrechas, ni con la colaboración de las personas a quienes va dirigida. Bajo este escenario el Congreso de la Unión se vería obligado a legislar tomando en cuenta los nuevos parámetros que la Corte llegara a señalar.

Ahora bien, si en las futuras sesiones este tema lograra ser superado, podrían aparecer nuevas inquietudes con los artículos que se estudian, pues la Ley general no se limita a proteger los derechos de las personas con autismo, sino al género de personas con trastornos del espectro autista (TEAs).

Desde el punto de vista de la Organización Mundial de la Salud (OMS), los “trastornos del espectro autista” se refieren a condiciones como el autismo, el trastorno desintegrativo o síndrome de heller y el síndrome de asperger. En el pasado, niños que habían sido identificados con una discapacidad intelectual son ahora diagnosticados con trastornos del espectro autista.5 Por lo tanto, dichos trastornos se encuentran contenidos en la Clasificación Internacional de Enfermedades (ICD-10) de la propia OMS. Ahora bien, si los trastornos del espectro autista son estudiados desde el punto de vista de la salud mental, su estudio bien podría hacerse no sólo desde la trinchera de la discriminación por discapacidad, sino también por las condiciones de salud. Es cierto que en 2008, la Asamblea General de las Naciones Unidas emitió una resolución en la que sostuvo que el autismo es una discapacidad permanente (Lifelong Developmental Disability);6 pero desde septiembre del 2013, la OMS considera que el acercamiento a los trastornos del espectro autista debe abordarse como un tema de salud mental. Estas dos visiones no se contradicen. Al contrario, pueden complementarse a efectos de estudiar los artículos que la CNDH considera como violaciones de los derechos humanos.

Sobre el tema del derecho a la salud, tanto la Primera como la Segunda Sala de la Suprema Corte ya contienen criterios que definen su alcance, las obligaciones para autoridades y sus elementos en el derecho nacional e internacional;7 por ello, sin mayor problema, podrían saltar y ubicarse en el centro del debate de este proyecto de sentencia.

En las próximas semanas veremos si la discusión se enfoca en el aspecto de la consulta estrecha –con la posible consecuencia de expulsar de manera total la ley en cuestión-, o bien, se estudian de manera puntual los artículos que cuestionó la CNDH. Lo cierto es que el análisis de este tipo de temas orillan a la Corte a resolver problemas cada vez más complejos con el objeto de tutelar de manera efectiva los derechos humanos de grupos en situación de vulnerabilidad.

Miguel Ángel Antemate Mendoza. Defensor de Derechos Humanos por la UNAM.


1 Bajo la Ponencia del Ministro Alberto Pérez Dayán.

2 Artículos 3 fracción III y IX, 6 fracción VII, 10 fracciones VI y  XIX, 16 fracciones IV y VI, así como 17 fracción VIII de la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición de Espectro Autista.

3 United Nations, CRPD/C/GC/1 & CRPD/C/GC/2, Committee on the Rights of Persons with Disabilities.

4 Naciones Unidas, CRPD/C/MEX/CO/1,  Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, párrafos 8 y 16 b)

5 WHO Library Cataloguing-in-Publication Data, “Meeting report: autism spectrum disorders and other developmental disorders: from raising awareness to building capacity” 2013.

6 United Nations, General Assembly, A/RES/62/139, 62/139. World Autism Awareness Day.

7 Por ejemplo: 1a. CCCXLIII/2015 (10a.), 2a. CVIII/2014 (10a.), y 2a. CVIII/2014 (10a.).

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La Primera Sala resolvió, el pasado 14 de octubre de 2015, un amparo directo en revisión (ADR 1754/2015) interpuesto por una mujer, mayor de 67 años, quien además de haber tenido un empleo remunerado, en “segunda jornada” realizaba labores del hogar y de cuidado para su familia, compuesta por su marido y sus dos hijos.

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El marido solicitó el divorcio y el correspondiente juez en su sentencia determinó que la mujer no tenía derecho a percibir pensión alimenticia por compensación pues ya recibía una pensión por jubilación. Lo cual, a su juicio, sería suficiente para sufragar sus gastos. La justificación del juez fue que al haber tenido un empleo remunerado, la mujer no tendría derecho a la pensión, toda vez que ésta es para el cónyuge que realiza labores del hogar de manera exclusiva.

Sin embargo, la mujer apeló la sentencia argumentando que ella padece osteartrosis degenerativa e hipertensión arterial. Padecimientos que conllevan gastos que no puede sufragar con lo que recibe por su jubilación; además de que es violatorio de sus derechos y del principio de igualdad el hecho de que no se tome en consideración el doble esfuerzo que ella realizaba para tener un empleo y realizar trabajo doméstico en casa.

Su asunto llega a la Primera Sala en revisión pues le fue negado el amparo. La Sala, por su parte, le concedió el amparo a propuesta del ministro Zaldívar, para efecto de que se revise si realmente se encuentra en un estado de necesidad y si el exmarido puede otorgarle una pensión alimenticia.

La Sala concluyó que sí se tiene derecho a la pensión alimenticia por compensación aunque se realice trabajo remunerado fuera del hogar, en caso de que se hayan realizado tareas del hogar, lo cual establece un criterio relevante para el equilibrio de las tareas del hogar.

La Sala ha explicado que la pensión alimenticia compensatoria no se constriñe solamente al deber de ayuda mutua, sino que además tiene como objetivo compensar al cónyuge que durante el matrimonio se vio imposibilitado para hacerse de una independencia económica, dotándolo de un ingreso suficiente hasta en tanto esta persona se encuentre en posibilidades de proporcionarse a sí misma los medios necesarios para su subsistencia. De tal manera que un cónyuge que ha realizado las tareas domésticas, además de haber realizado un empleo remunerado, y que no ha logrado proporcionarse los medios necesarios para su subsistencia, deberá tener acceso a dicha pensión.

Otro criterio novedoso que estableció este caso fue la perspectiva de envejecimiento, a partir de la cual se determina que cuando se trata de adultos mayores los juzgadores deberán decidir acerca de la necesidad de recibir pensión a partir de lo que se demuestre, sin partir de un razonamiento presuntivo de que no la requieren.

Lo anterior tiene sentido pues atiende fundamentalmente dos cuestiones: por un lado, compensa las labores domésticas y de cuidado realizadas en doble jornada, lo cual implica un requilibrio en la división del trabajo doméstico y; por otro, garantiza la vejez con dignidad, pues es un derecho reconocido en el orden jurídico mexicano el acceso a una vida adecuada y digna.

Los argumentos de la Sala resultan muy relevantes pues tocan dos temas de suma importancia para apuntalar el principio de igualdad: la eliminación de estereotipos de género y la perspectiva de envejecimiento. En este texto quisiera enfocarme en el primero:

La sentencia realiza un análisis sobre los estereotipos acerca de los roles que mujeres y hombres deben cumplir dentro de la familia. Es decir, la división entre los roles reproductivo y proveedor, que tienen como consecuencia la división sexual del trabajo, lo cual tiene efectos negativos en la vida laboral y productividad económica de las mujeres. La Sala concluye que “las mujeres, al realizar de manera exclusiva las labores domésticas y de cuidado, están realizando el género. Se adecuan a estereotipos prescriptivos que pueden tener efectos negativos en sus proyectos de vida y que además, suelen tener impactos que les perjudican en lo personal, económico, laboral y/o social.”

Las mujeres, son, por lo general, las encargadas de realizar las labores del hogar y tareas de cuidado, mismas que se acaban realizando en segunda jornada, si la mujer tiene un empleo remunerado. La forma en la que las mujeres se incorporan al mercado de trabajo y el desarrollo de las relaciones sociales en su interior, responden a un conjunto de ideas y representaciones culturales sobre los estereotipos, los roles y las funciones que se han asignado a las personas de acuerdo con su género.

Según la CEPAL, en 2009, las mujeres soportan una sobrecarga de trabajo y demandas exigentes sobre su tiempo en la medida que continúa su rol tradicional, a lo que se suma el papel que desempeñan en la vida laboral. Sobrecarga que limita el tiempo disponible de las mujeres para el desarrollo de actividades que generen ingresos y afecta negativamente su empleabilidad y el acceso a empleos de calidad. Por lo tanto, el desarrollo de las mujeres es obstaculizado por una distribución inequitativa del trabajo del hogar y una inserción desigual al mercado laboral.

No solamente el tiempo total que las mujeres empleadas destinan a su trabajo remunerado y no remunerado es por lo general desigual al de los hombres empleados, sino que el trabajo que realizan en casa es distinto al de ellos. El de ellos es generalmente más discrecional, no repetitivo ni sujeto a horarios, el de ellas por contrario, es habitualmente más arduo, menos flexible y más propenso a sufrir interrupciones. Pensemos en hacer el desayuno, levantar y vestir a los niños para ir a la escuela, darles de desayunar, lavar los platos, llevarlos a la escuela y por el otro lado, pensemos en podar el pasto, arreglar la chapa de la puerta, colgar el cuadro.

El rol de madre, dice la Sala, produce una serie de obligaciones y expectativas en la mujer que la orillan a un uso del tiempo diverso al de los hombres que son padres. La idea de “una buena madre” lleva a muchas mujeres a completar jornadas dobles de trabajo, siendo ambos, el remunerado y el del hogar, inaplazables.

En efecto, procede la sentencia, la disparidad de género en el ámbito familiar, también se refleja en el ámbito laboral. México se encuentra entre los países con mayor brecha salarial1 y con las tasas más bajas de participación laboral de las mujeres.2

La discriminación salarial, según un estudio3 realizado por el Inmujeres, se debe principalmente a los siguientes factores: el efecto que tiene sobre sus carreras el rol que les es asignado como amas de casa y madres (el principal compromiso es con su familia); la participación laboral de las mujeres decrece durante los primeros años de sus hijos; los salarios son menores porque su nivel de instrucción es menor; la percepción de que el trabajo de las mujeres es secundario y es temporal; los costos laborales son mayores al contratar mujeres, entre otras razones.

Es de enorme relevancia que la Corte reconozca esto, pues la disparidad en la remuneración del empleo y la doble jornada contribuyen a la pobreza de la mujer,4 y, también, a una vejez indigna.

En suma, el género da forma al uso del tiempo y a su cualidad. Las mujeres salimos a trabajar, pero las labores del hogar y tareas de cuidado siguen siendo “obligación nuestra”. Hace falta que los hombres participen en estas labores, no que ayuden, sino que se responsabilicen de sus hogares y sus familias. Pero también hace falta que los empleadores comprendan que los hombres, también tienen hogar y familia. Lo cual significa que tengan la misma flexibilidad y los mismos derechos que las mujeres y, sobre todo, que no se exija como prueba de lealtad trabajo en horas extras y fines de semana o vacaciones, pues ello contribuye a la desigualdad de género.

En mi opinión, para lograr una verdadera igualdad familiar, hace falta una verdadera igualdad laboral, pero ello debe hacerse desde el punto de vista de la persona familiar y no, como hasta ahora, del trabajador individual pues ello, lo único que ha logrado es que las mujeres realicemos una doble jornada laboral.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace


1 De acuerdo con el índice de brechas de género globales de entre los 56 países estudiados, México se encuentra en el lugar número 52 y del subconjunto, México se encuentra en el último lugar de América Latina en cuestiones de igualdad de género. Según un estudio del Centro de Estudios Económicos del Colegio de México, A.C. “Evolución de la brecha salarial de género en México” de Arceo Gómez, Eva O. y Campos Vázquez, Raymundo M., agosto de 2013. Documento de trabajo Núm. VII-2013. Consultable aquí.

2 Según el Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015 “salarios y desigualdad de ingresos” de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) a escala mundial, se estima que la brecha de remuneración entre hombres y mujeres es de un 22.9% promedio, es decir, la mujer gana el 77.1% de lo que gana un hombre, y se estima que en México, este promedio sea de entre el 15 y el 20%, pese a que hombres y mujeres realizan el mismo trabajo.

3 Las Mexicanas y el Trabajo II. Estudio del Instituto Nacional de la Mujer, publicado en septiembre de 2003. Consultable aquí.

4 Existen numerosos estudios e iniciativas sobre la “feminización de la pobreza” y los roles de género precisamente, contribuyen a ello. Ver por ejemplo: CEPAL, UNIFEM, República de Italia, Unidad mujer y desarrollo (2004). Entender la pobreza desde la perspectiva de género o Sen, A. (1990), “Gender and Cooperative Conflicts”, en Tinker, I. (ed.), Persistent Inequalities. Women and World Development, University Press, Oxford.

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Imagínate en una isla desierta en medio del pacífico. Tú, una palmera, el sol y el mar. Sin impuestos ni obligaciones de cualquier tipo, sin Estado ni instituciones. Aún en esta situación hipotética, en razón de tu calidad de ser humano, gozas de forma inherente de los mismos derechos humanos que cualquier persona en el área metropolitana de Estocolmo, Suecia. Sin embargo, ¿cuáles son los alcances de tus derechos en un escenario de este tipo? Para efectos prácticos, ¿cuáles son las implicaciones de tener estos derechos fundamentales si no existen mecanismos que hagan posible su exigibilidad y cumplimiento? Si bien las personas gozamos de derechos humanos sin la necesidad del reconocimiento formal del Estado, su observancia se ve limitada considerablemente –si no es que imposibilitada del todo- si no contamos con los mecanismos que contribuyan a su ejercicio y que los hagan viables. El reconocimiento de derechos sin que existan lineamientos gubernamentales, que al menos establezcan las bases de su eventual observancia, resulta en un ejercicio fútil y hasta perverso. En este sentido, las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que determinan la existencia de derechos son cada vez más relevantes y, por ende, objeto de escrutinio público. Hoy en día, sus determinaciones no sólo implican el reconocimiento formal de un derecho sino que imponen una obligación al Estado para garantizar su cumplimiento.

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Desde la reforma constitucional de 1994 que modificó su estructura e integración, la SCJN ha adquirido progresivamente el papel de un auténtico contrapeso en la dinámica de los poderes. Este posicionamiento de la SCJN como un tribunal constitucional se ha debido a decisiones innovadoras que han abordado temas olvidados por los otros poderes o, inclusive aquellos temas que el poder legislativo o ejecutivo ya han resuelto en el sentido contrario. En ciertos asuntos la decisión de la SCJN respecto al reconocimiento de determinados derechos ha implicado establecer obligaciones concretas a los otros poderes: el reconocimiento del derecho a decidir de las mujeres en relación con el aborto, la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo o, en fechas recientes, la determinación de la violación que la prohibición al consumo de marihuana impone al derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En un caso muy concreto e ilustrativo, la SCJN resolvió el amparo en revisión 378/2014 presentado por integrantes del “Comité de Usuarios con VIH/SIDA de los Servicios de Salud del Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias (INER)” a partir de la decisión del Instituto de suspender la construcción del Pabellón 13 –el cual sería la primera unidad hospitalaria en México diseñada especificamente para la contención de agentes infecciosos y de bioseguridad. Motivada por la trascendencia del asunto debido a su impacto en la definición del contenido y alcance del derecho a la salud, la SCJN resolvió a favor de los quejosos y determinó que el Estado se encuentra obligado a garantizar el derecho a la salud. En concreto, la Corte se refirió a la obligación del Estado a adoptar dentro de un plazo breve medidas deliberadas, concretas y orientadas a satisfacer un nivel esencial del derecho a la salud y un cumplimiento progresivo consistente en lograr su pleno ejercicio por todos los medios apropiados hasta el máximo de los recursos de que disponga.

La decisión de la Corte resulta relevante porque no sólo determina que existe algo llamado “derecho a la salud” sino también porque impone obligaciones para el poder ejecutivo de índole administrativa y presupuestaria para dar plena efectividad al derecho mencionado. Es decir, básicamente la determinación de la SCJN obligó al poder ejecutivo al desarrollo de políticas públicas. En las democracias modernas, la creación de políticas públicas no proviene de un planeador social central, ni tampoco de un sólo actor. De hecho, la política pública se debe entender como el resultado de una interacción estratégica entre diversos tomadores de decisión y grupos de interés (por ejemplo, votantes, asociaciones, cámaras empresariales, entre otros) con efectos intertemporales y –en muchos casos- extensivos a toda la población. Aunque innovadoras para el caso mexicano, las decisiones de la SCJN se adscriben a esta nueva forma de entender la política pública. De ahí la importancia estratégica de la SCJN como un mecanismo eficaz para incidir de forma directa en el quehacer público del país. Esta tendencia en el actuar del máximo tribunal nacional como contrapeso en el quehacer de los demás poderes está a la alza; mientras en 1999 se admitieron a discusión 20 acciones de inconstitucionalidad y 37 controversias constitucionales en la Corte para 2009 este número ascendió a 88 y 112 respectivamente.1

Si bien en algunos casos pueden resultar polémicos –nos guste o no- las decisiones de la SCJN ya están incidiendo en política pública. Inclusive, las decisiones de la SCJN no sólo detonan el desarrollo de políticas públicas sino que también las modifican o impiden. Por ejemplo, la resolución favorable de la SCJN a inicios de 2015 en relación con los amparos en contra de las restricciones del programa “Hoy No Circula” del gobierno del Distrito Federal. La decisión de la SCJN “echó para atrás” una de las principales apuestas del gobierno local en materia ambiental y le obligó a flexibilizar las restricciones originales. Otro caso es la sentencia AR 151/2011 por medio de la cual la SCJN impidió el traslado de reos de un centro penitenciario en Zacatecas a otro en Veracruz a pesar de la “necesidad de despresurizar la cárcel” y en defensa del derecho establecido en el artículo 18 constitucional concerniente al derecho de los sentenciados a compurgar la pena en el centro penitenciario más cercano a su domicilio.2

La capacidad de la Corte para influir en política pública ha sido cuestionada debido a su carácter “contra-mayoritario”;3 es decir, que carece de legitimidad popular que –en teoría- sí tienen el legislativo y el ejecutivo y, en algunos casos, del soporte técnico para tomar decisiones de esta índole.4 Sin embargo, lo cierto es que la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011, en particular el artículo 1º constitucional que obliga a todas las autoridades a otorgar la más amplia protección a los derechos humanos, así como la nueva ley de amparo, despojó a los ministros de la SCJN del carácter de meros legisladores negativos y les dotó de atribuciones propias de un tribunal constitucional.5 Dentro de este nuevo contexto, será cada vez más frecuente que la SCJN coloque sobre la agenda pública importantes tópicos que han sido ignorados (voluntaria o involuntariamente) por los otros poderes, por ejemplo el tema de la política prohibicionista en materia de consumo de drogas ilegales.

En este escenario, la SCJN representa un actor con la capacidad de renovar la agenda política y transformar las prioridades del debate público. Si bien, la tentación podría ser el restringir los alcances de las decisiones de la SCJN, la apuesta en realidad debería ser consolidar su labor como tribunal constitucional para asegurar que sus decisiones se acompañen de conocimiento técnico y, si es necesario, científico6 que asegure la plena ejecución de sus resoluciones.7 En este sentido, la SCJN tiene una mayor responsabilidad al emitir sus resoluciones, y no sólo debe limitarse a realizar el reconocimiento de un derecho, sino que debe prever medidas exhortivas de carácter estructural y brindar un marco de acciones concretas que las autoridades del Estado deberán adoptar “para hacer efectivo el ejercicio pleno de los derechos humanos de todos los gobernados”.8

Dada la compleja dinámica que implica tomar decisiones que incidan en derechos y políticas públicas el pérfil de los integrantes de la SCJN no es algo trivial y es un tema que nos concierne a todos. Es innegable que las decisiones judiciales atienden a elementos subjetivos y personales ligados a las preferencias propias (ideológicas y políticas) de los jueces.9 Al respecto, a 20 años de la reforma de 1994 hemos consolidado una SCJN equilibrada ideológicamente que garantiza la inclusión de distintas perspectivas en las discusiones. Sin embargo, no hay garantías de que continuemos así y siempre se corre el riesgo de que la SCJN retorne a los años previos a la reforma cuando actúaba mas bien como un validador de las decisiones de los otros poderes. De acuerdo con la Comisión de Justicia del Senado, a más tardar el 10 de diciembre se elegirán a los dos nuevos ministros de la SCJN, en sustitución de Olga Sánchez Cordero y Juan Silva Meza. En este contexto, los perfiles de los candidatos propuestos, así como su relación con otras figuras políticas, son sumamente importantes sobre todo si la apuesta es consolidar un auténtico tribunal constitucional pues hoy en día las decisiones de la SCJN implican mucho más que una mera cuestión de abogados. 10

Carlos de la Rosa (@delarosacarlos), Ximena López (@chims_) y Mireya Moreno (@miritita). Investigadores del CIDAC.


1 Portal de Estadística Judicial. Disponible aquí.

2 Silva Mora, K. (2015) La tensión entre política y protección de derechos: ¿qué papel juega la Corte? En El Juego de la Suprema Corte de Nexos.

3 Ver Sánchez Cordero, O. (2010). El principio contra mayoritario de los tribunales constitucionales en el pensamiento de Mariano Otero, la deliberación y la toma de decisiones. Disponible aquí.

4 Ver Gargarella, Roberto (2011), La justicia frente al gobierno: sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Quito: Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de transición.

5 Ver Cossio Diás, José Ramon (2015), Del Prohibicionismo a la regulación sanitaria, Nexos.

6 Por ejemplo previo a la decisión sobre la constitucionalidad de la interrupción del embarazo en el Distrito Federal la Corte realizó un amplio ejercicio de consulta con asociaciones, agrupaciones y particulares para allegarse de información

7 Ver Cossio Diás, José Ramon (2015), Del Prohibicionismo a la regulación sanitaria.

8 Idem.

9 Silva Mora, K. (2015) La tensión entre política y protección de derechos: ¿qué papel juega la Corte? En El Juego de la Corte de Nexos.

10  Ver Tesis: 2a. CVIII/2014

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La escritora Shani Boianjiu, nacida en Jerusalén en 1987, narra en su novela “La gente como nosotros no tiene miedo”, que una forma objetiva de identificar a un terrorista a punto de inmolarse es mirarle a los ojos. Las pupilas se dilatan, se llenan de lágrimas reflejando una suerte de transe solemne y enigmático, a punto de pasar a la otra vida.

El viernes 13 de noviembre del 2015 algo cambió en el mundo; otra llamada de atención para Europa y el planeta entero. Seis atentados perfectamente cronometrados sacudieron la ciudad luz y el teóricamente sólido paradigma de los derechos humanos en su génesis occidental.

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El terrorismo, como fenómeno ampliamente explorado por el derecho penal, tiene siempre una finalidad. En este caso, el mensaje fue dirigido contra Francia. El objetivo de un atentado terrorista o la conformación propia de una organización de esta naturaleza no consiste en causar muerte o destrucción, no. Desde el punto de vista de las finalidades, el fenómeno criminal está orientado hacia la amenaza contra las personas que conservan la vida. ¡El siguiente blanco puedes ser tú, tus seres queridos o tus bienes! Como problemática criminal, el terrorismo posee una propia y especial naturaleza, siempre orientada hacia la transmisión de un mensaje socialmente desestabilizador.

Ante ello, Francia ha reaccionado. Basta con dar un breve paseíto por las declaraciones de Hollande para observar que nuevamente, por un tiempo, nos olvidaremos de tanta igualdad, tanta libertad y tanta fraternidad. El jefe de gobierno galo ha decidido declarar la guerra al Estado Islámico. Sin embargo, el combate no se refiere solamente a librar batallas en un sentido bélico, no. Será también un enfrentamiento en el seno del derecho y, sobre todo, del más delicado de todos: el derecho penal. Decimos que es delicado porque finalmente dicha rama del derecho implica una administración de la violencia institucionalizada y, por ende, legitima.

El derecho penal, nutrido de principios y límites, posee un elevado nivel de complejidad. A pesar de ser la más añeja de las ramas del derecho, sigue siendo la más polémica y, sin duda, una de las más apasionantes. El problema de raíz no es menor: pues si se parte del principio universal de igualdad entre las personas, cómo voy a justificar que un igual castigue a otro igual. Para salir de este gran atolladero, la teoría de las normas señala que el fundamento del castigo legítimo descansa en el sistema de expectativas sociales. Esta cuestión ha sido trabajada a lo largo de la historia, sobre todo en Francia y Alemania constituyendo uno de los más grandes problemas de la teoría del Estado.

Una vez justificada la pena habrá que ver hasta dónde se puede castigar. Los límites del derecho penal hacen frontera justamente con los derechos humanos, nacidos formalmente en Francia en 1789. Ante el crimen, la única manera democrática de reaccionar es a través de la ley. Pero no nos engañemos, la ley también puede ser terrible, existen tantos ejemplos de normas brutales que se podrían escribir varias tesis doctorales sobre el tema. No porque sea legal significa que sea justo.

La declaración de guerra, en el sentido militar y jurídico, tiene un fundamento legal y, por ello, es válido formalmente. Sin embargo, el coste de dicha legalidad se pagará en vidas humanas y sacrificio de libertades.

En este sentido, el gobierno francés se ha planteado el “estado de excepción” como un vehículo de reacción en respuesta al mensaje del terrorismo organizado. Una situación como esa –que también está contemplada en la Constitución mexicana- implica, como presupuesto necesario, restringir el ejercicio de ciertos derechos humanos. Naturalmente, hay prerrogativas que por sus propias cualidades ontológicas no se pueden suspender, por ejemplo, la vida. Sin embargo, hay otros derechos esenciales que sí se pueden restringir como son la libertad deambulatoria, la de expresión, la de imprenta, la de reunión y la de comercio, entre otras.

Otra cuestión muy delicada en cuanto a los estados jurídicos de emergencia, radica en que al relajar la balanza de los derechos humanos se amplían las facultades de policía. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, flexibilizar el marco de derechos fundamentales sirve para robustecer el poder de policía. En un país deficitario democráticamente eso sería una verdadera tragedia (justo lo que estamos viviendo en México), pero en una democracia como Francia lo es por igual. De todas las instituciones que cumplen roles de seguridad, la policía es la más compleja de todas. Ello se debe a que posee funciones mucho más rebuscadas y además convive con el ciudadano (a diferencia del ejército, por ejemplo). La policía entonces está encargada, como institución, de mantener un delicadísimo equilibrio entre un amplio catálogo de derechos humanos que bien se puede sintetizar de la siguiente manera: libertades ciudadanas vs seguridad ciudadana.

La policía francesa es una de las mejores del mundo. Sin embargo, el gobierno quiere ir más lejos. El estado de excepción implica también mayores facultades en cuanto a la intervención de comunicaciones privadas, inviolabilidad del domicilio, detenciones, revisiones y prohibición de asociaciones, medidas que también se extienden a territorios ultramarinos. Dichas medidas a pesar de poseer un fundamento legal son bastante cuestionables en cuanto al marco de derechos humanos. Vamos mirando que frente al miedo que produce el terrorismo ya no somos tan iguales, tan libres ni tan fraternos. Pronto llegará el portaaviones y también las restricciones legales.

Desde el punto de vista del derecho penal, las medidas que busca implementar Francia forman parte del llamado “derecho penal del enemigo”. Dicho concepto forma parte de un derecho excepcional que sirve para combatir focos delictivos generadores de elevados niveles de desestabilización social. El derecho penal del enemigo busca combatir al delincuente, no dialogar con él. La terminología fue acuñada por el profesor Günther Jakobs y ha tenido eco en diversos lugares alrededor del mundo desde su creación en 1985. La teoría reconoce la existencia de un derecho penal de emergencia que efectivamente restringe ciertos derechos humanos. La construcción teórica nacida como tal en Alemania y después ampliamente desarrollada en España, no ha dejado de ser controversial. Algunos penalistas alrededor del mundo niegan que sea derecho, otros tantos, lo declaran como inválido, otros lo equiparan incluso con medidas propias de regímenes totalitarios.

El diálogo y el argumento son esenciales para el mantenimiento de la paz. Sin embargo, negar la existencia del derecho penal de emergencia y la restricción a determinados derechos humanos es tanto como negar que los atentados en Francia (o los de Beirut o Mali de los que casi nadie se ocupa) fueron reales. Una bombilla explota en una calle de Paris y la gente corre a refugiarse. Un objeto extraño en un estadio de futbol y obliga a su desalojo. Alguna sospecha y es mejor desviar los aviones. Todo ello es el miedo y la inseguridad que produce el terrorismo.

Es terrible lo ocurrido en el país galo. La reacción militar y jurídica también lo será. Es ahora cuando se requiere más que nunca mantener a raya al propio Estado ante este derecho penal y policial de excepción. Los derechos humanos deben estar vigentes ahora más que nunca en el discurso y la práctica. Francia está muy molesta, pero para ello existe la política y deben detener la venganza que pagará Siria, o lo que queda de ella. De la misma manera es imprescindible limitar el potencial del derecho penal del enemigo.

Sin llegar a sentimentalismos, sino más bien mirando a través del cristal más humano, tal vez sea hora de mirarnos todos a los ojos, entre terroristas y no terroristas. La llamada de atención emitida por Estado Islámico es muy clara. El mundo tiene que cambiar, de alguna manera tiene que hacerlo y pronto. La única vía que no nos llevará a la autodestrucción —por parte del terrorismo o del Estado mismo— será la plena vigencia de los derechos humanos.

Gilberto Santa Rita Tamés. Profesor Investigador del departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana- Especialista en Derecho penal del enemigo. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.

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Debates recientes respecto a la futura composición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) giran principalmente en torno a los criterios y procedimientos para nombrar las ternas de candidatos a sustituir los Ministros Sánchez Cordero y Silva Meza. En este mismo blog, han circulado opiniones que enfatizan la importancia de mantener la autonomía de la SCJN de cara a los poderes del Ejecutivo y Legislativo federal, asegurar su independencia frente a intereses políticos y partidistas, y fortalecer la diversidad de la composición de las Salas. Si bien compartimos estos y otros criterios, es igual de relevante ampliar la discusión para incluir a los debates el contenido mismo de los perfiles de los candidatos. Los perfiles deben priorizar compromisos con mecanismos garantistas de derechos, incluyendo ampliar el alcance interpretativo de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011, reducir las brechas de desigualdad de exigibilidad a los derechos de los sectores más marginados de la sociedad y coadyuvar en la resolución de la conflictividad social.

En este contexto, el viernes pasado, el Ejecutivo federal envió las dos ternas al Senado; es el Poder Legislativo que ahora  tiene en sus manos la responsabilidad de elegir a los dos ministros. Hasta ahora es escasa la información que circula para que la ciudadanía pueda conocer de cerca las trayectorias de cada candidato. Ante esta falta de información, las comparecencias adquieren una relevancia mayor ya que su función permite, en primera instancia, a los Senadores evaluar los candidatos, según los criterios establecidos, y en segunda instancia, a la ciudadanía conocer las posiciones frente a casos que nos pueden llegar a afectar de manera directa. En ese sentido, es de suma relevancia que los Senadores hagan preguntas específicas para conocer cómo interpretarían casos de violaciones graves a los derechos humanos, que tengan impactos importantes para los derechos de sectores específicos de la población o donde entran en conflicto distintos derechos.

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Así, no hay que perder de vista la transcendencia de nombrar a uno o, en este caso, dos ministros de la SCJN. Ante un escenario en que la percepción ciudadana hacia el Poder Judicial es de una credibilidad mínima, los nombramientos pueden fortalecer o debilitar la legitimidad desde el origen para este máximo órgano. Ante el contexto de violencia y precariedad que vive un porcentaje significativo de los ciudadanos, la resolución de conflictos sociales puede abonar a la protección de los derechos o seguir ampliando la distancia abismal entre el agravio y la justicia. Ante estas disyuntivas, el Senado de la República debe definir perfiles idóneos basados en trayectorias y conocimientos empíricos comprometidos con la interpretación de marcos normativos que fortalecen la protección de los derechos de los sectores en mayores condiciones de desventaja, junto con la exigibilidad de sus derechos específicos, en los términos dispuestos en la Constitución y los tratados internacionales.

En comparación a años atrás, existe ya un camino andado. La Corte tiene en sus manos las posibilidades interpretativas que se abren a la luz de las reformas constitucionales de 2011. Incluye, por ejemplo, el principio de interpretación conforme y el principio pro-persona. El primero establece la interpretación de normas de acuerdo a nuestra constitución política junto con tratados internacionales; el segundo, la mayor protección a la persona. A su vez, cabe reconocer el papel que los dos ministros salientes han jugado en la Primera Sala en materia de derechos humanos y en hacer un uso reiterado de la facultad de atracción de juicios de amparo. Sobre esta base la futura composición de la Suprema Corte tendría que seguir construyendo.

En el contexto de crisis de derechos humanos, la SCJN debe asumir con seriedad su papel de última línea de defensa para quienes no han sido escuchados efectivamente por los otros poderes. En ese sentido, la aproximación a casos que impactan los derechos de pueblos indígenas es un termómetro que permite registrar las formas en que los candidatos cumplen con un perfil garantista de derechos. La SCJN se encuentra en una etapa incipiente de interpretar estos casos, ya que hubo un lapso notable entre las reformas constitucionales de derechos y cultura indígena en 2001 y la llegada a la máxima instancia del poder judicial de casos de derechos indígenas, como fue el caso del pueblo purépecha de Cherán que se presentó en la SCJN en 2014 y el caso de la Tribu Yaqui en 2013 en la Primera Sala.

Actualmente se encuentran en la SCJN otros casos que reflejan la complejidad de asuntos que están llegan en todo el Poder Judicial. En la Primera Sala, el caso de un amparo directo presentado por la comunidad rarámuri de Huetosachi que reclama la propiedad de un predio en la Sierra Tarahumara. En el pleno, el caso del ejido indígena Ch´ol de Tila de Chiapas, un incidente de inejecución cuya sentencia puede establecer precedentes sobre derechos indígenas a la tierra y territorio. Y en la Segunda Sala, se acaba de resolver un amparo en revisión que presentaron autoridades tradicionales mayas y organizaciones de apicultores de Campeche y Yucatán contra el permiso de siembra comercial de soya por la empresa transnacional Monsanto.

Este año el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), el Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social (CIESAS), Fundar, Centro de Análisis e Investigación, el Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y el INAH organizaron el foro internacional, Identidad, Territorio y Jurisdicción: La función del peritaje antropológico para la exigibilidad de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, evento en que participaron magistrados y abogados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema de Justicia Colombiana y del Poder Judicial en México, junto con defensores de derechos humanos y peritos. Los ponentes colocaron las principales lecciones aprendidas de distintos tribunales respecto a casos de pueblos indígenas. A su vez enfatizaron la importancia del uso de la herramienta del peritaje para fortalecer interpretaciones desde una perspectiva garantista de derechos, no sólo para casos de pueblos indígenas, sino para otros sectores de la población. El contenido del foro ofrece un panorama de avances y desafíos para la SCJN.

Los expertos ofrecieron un análisis comparativo de la Corte Constitucional Colombiana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, destacando los avances notables en términos jurisprudenciales e interpretaciones creativas de la primera, particularmente sobre temas complicados como es la jurisdicción especial indígena y la reindianización de comunidades. Se detalló que, a pesar de que la Corte Interamericana suele enfocarse más en el núcleo duro de derechos, casos como los de Xákmok Kásek de Paraguay y Sarayaku de Ecuador establecen precedentes importantes para reclamar territorio indígena y de dotar de contenido el derecho a la vida digna. El rol de un tribunal debe ser la corrección de brechas de desigualdad respecto de grupos estructural e históricamente discriminados. Sin embargo, como bien señalaron los magistrados invitados, el vacío de información empírica y técnica los obliga a hacerse llegar de distintas fuentes de información especializada, como es el peritaje, para la mejor interpretación de los casos. Aunque en México dicha herramienta se ha utilizado principalmente para casos de pueblos indígenas, y dentro de este universo, casos de derecho penal, los ponentes insistieron en ampliar el uso del peritaje para otros tipos de casos de derecho indígena, incluyendo de tierra y territorio, y a otros sectores de la población, como son las mujeres.

El contenido del foro nos recuerda que la futura composición de la Corte tendrá en sus manos la posibilidad de elaborar criterios jurisprudenciales para fortalecer el reconocimiento y ejercicio pleno de los derechos, incluyendo los derechos de los pueblos indígenas. La reforma constitucional de 2011 fue sólo el comienzo para establecer los derechos humanos como pilar central de estructuración del estado mexicano. Corresponde a la SCJN, en gran medida, continuar con la cimentación de ese pilar y traducirlo a casos y vivencias concretas, a través de sus interpretaciones. El uso de la herramienta del peritaje puede abonar a fortalecer dichas interpretaciones. En un contexto donde la brecha entre la letra de la ley y el ejercicio de los derechos es tan abismal, esto es fundamental. De ese tamaño es el reto que tienen enfrente los ministros. De ese tamaño la responsabilidad del Senado de la República de definir los perfiles que mejor responden a los desafíos que el país enfrenta.

Mariana Mora. Investigadora de Fundar, Centro de Análisis e Investigación y del CIESAS.

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Muchos consideramos que el término “progreso” debe sustentarse en la evolución, reconocimiento y eficaz protección de derechos fundamentales dentro de una sociedad.1 En México, sin embargo, la idea de progreso se ha entendido de una forma distinta; se ha medido con otros parámetros. Los indicadores económicos, industriales, de recaudación y reparto del gasto público, de productividad, inversión, consumo, entre muchos otros, han distraído la mirada de aquellos que —inmersos en escenarios de control social— han ejercido el poder público.

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A lo largo del siglo XX, el descuido en la tutela de varios derechos humanos se enlazó con prejuicios morales arrastrados desde el siglo XVI; y se entrelazó con una inoperancia legislativa generalizada en materia de política de drogas. Este híbrido facultó a un sector social que utilizó su posición de poder para mantener durante casi un siglo la errónea estrategia de prohibición/criminalización en materia de sustancias. Esa estrategia se convirtió en una política pública muy difícil de comprender e imposible de justificar. Sin embargo, el pasado 4 de noviembre de 2015, el paradigma prohibicionista recibió un golpe vital y fue fisurado por primera vez.

Es tal la vitalidad de este golpe que no sólo trascenderá como un punto coyuntural en la historia de las drogas en este país, sino que posiblemente figurará en los anales de la historia social, cultural, jurídica y, tal vez inclusive, económica de México. En relación al caso de la Sociedad Mexicana de Autoconsumo Responsable y Tolerable (SMART)2 son varias y de trascendencia escalonada las implicaciones del fallo emitido por la Primera Sala de la Suprema Corte.3

A partir de esta coyuntura, y en virtud de la sensatez de una eventual reglamentación, la línea tan ambigua que en nuestra sociedad separa lo “normal” de lo “anormal” será reubicada. Es decir, mediante la protección estatal de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad de los consumidores de cannabis se situará a este grupo en una posición legítima y de inminente desestigmatización. En este sentido, al permitirles emprender sus propias prácticas de horticultura, se les desvinculará del  contexto criminal; y se les alejará del consumo de una marihuana de dudosa procedencia, que en los cultivos clandestinos se rocía con plaguicidas de la peor calidad, y que en el mercado negro se mezcla con químicos que potencian su psicoactividad, convirtiendo su consumo en un auténtico problema de toxicidad para la salud individual. Sin duda, el contenido de este fallo y su eventual desenlace podrá permear positivamente en el imaginario de varios sectores de nuestra sociedad.

Además, no es cosa menor declarar inconstitucionales ciertos artículos asociados a la prohibición del consumo y que, por ende, delimitaron el territorio donde se gestó el mercado ilegal de drogas. Los artículos de la Ley General de Salud que se han declarado inconstitucionales han estado vigentes por décadas y es imposible negar su relación  con la génesis del narcotráfico y con la catástrofe de seguridad pública que vive nuestro país. Tampoco es asunto menor la posibilidad de eventuales efectos retroactivos para quienes han sido privados de su libertad por “delitos contra la salud” en su modalidad de posesión simple de marihuana. Se trata de decenas de miles de personas encarceladas en prisiones federales4 sin que, como ya estableció la Corte, existiese necesidad y proporcionalidad al sancionarlos penalmente.

Dentro de una democracia con aspiraciones liberales como la nuestra, el caso de SMART ha dado un ejemplo de la capacidad que la sociedad mexicana tiene para organizarse: para desarrollar una estrategia legal compleja, para tocar las puertas del máximo tribunal de justicia de este país y exigir el respeto de las garantías constitucionales que arbitraria y sistemáticamente se han violentado por décadas.

Aunque se trata de una pequeña fisura en un entramado legal blindado con dogmas, los ministros que votaron a favor de esta decisión progresista merecen el reconocimiento de nuestra sociedad; especialmente el ministro Arturo Zaldívar por ese proyecto de ochenta y tantas páginas que trascenderá como una verdadera joya documental dentro de la historia jurídica de México.5 Sin embargo, no hay que perder de vista que corresponde a la sociedad civil penetrar las puertas recién abiertas en el paradigma prohibicionista, para llevar esta causa a sus últimas consecuencias legislativas, logrando una reglamentación eficaz y garantista. De lo contrario el fallo emitido hace unos días quedará estancado en los umbrales de la trascendencia.

Tampoco hay que perder de vista que la marihuana y su consumo es sólo uno de los cientos de temas que deben analizarse con rigor y bajo la lupa del debate público; la planta cannabis y sus consumidores es solamente uno de los centenares de puntos que urge reconstituir dentro del tan vulnerado contrato social que nos une como comunidad política.

Y si a los miembros del poder legislativo no les interesa la defensa de los derechos humanos de un sector importante de la población a la que dicen representar, y si no perciben el simbólico jalón de orejas que la Corte les acaba de dar, entonces, que reglamenten en torno a este tema contemplando posibilidades de desarrollo. Es inconmensurable la riqueza —no sólo económica, sino también cultural— que se podría generar con el impulso y la regulación de los usos lúdicos, médicos e industriales de la marihuana.

José Domingo Schievenini. Licenciado en Derecho. Actualmente realiza el doctorado en historia en la UNAM, donde su línea de investigación se centra en la historia de las drogas en México. Twitter: @DomSvn


1 Esta consideración se basa en lo propuesto por dos historiadores: Le Goff, Jaques, Pensar la Historia. Modernidad, presente, progreso, Paidos, España, 2005; y Ruffie, Jaques, De la biología a la cultura, Muchnik Editores, España, 1982.

2 El sitio web de esta Asociación Civil es: http://www.smartclub.mx

3 Aquí puede encontrarse el comunicado prensa 193/2015, titulado “Prohibición absoluta del autoconsumo de marihuana es inconstitucional: Primera Sala”: http://bit.ly/1SDsJVk

4 Pérez, Catalina y Karen Silva, El Estado frente al consumo de drogas ilícitas en México, Cuadernos de trabajo del Programa de Política de Drogas, CIDE, México, 2014.

5 Este proyecto puede consultarse íntegramente en la sitio web de SMART: http://bit.ly/20H0Vol

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El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos. En esta edición se presentan los asuntos conocidos en este período.

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Taxatividad, expresión e información1

Se estaba analizando lo siguiente: “Se impondrá prisión de cuatro a doce años y multa de cien a seiscientos días de salario mínimo general vigente, al que mediante la vigilancia obtenga y proporcione información, sobre la ubicación, las actividades, operativos y en general cualquier acción realizada por las Fuerzas Armadas y los cuerpos de seguridad pública”.

Lo primero que se analizó fue si se trataba de una invasión de facultades exclusivas del Congreso de la Unión a legislar respecto de las Fuerzas Armadas y faltas a la federación. La Corte decidiría que lo que hizo el Congreso local fue legislar en materia de seguridad pública, lo que es una facultad concurrente2.

Seguido entraría a analizar si por la forma en que estaba redactada la norma, se afectaba el principio de taxatividad, de lo que concluiría imprecisiones como: 1. Se dirige a toda persona, sin establecer alguna cualidad específica en el sujeto activo, al establecer “al que”. 2. Utiliza la locución ambigua “mediante vigilancia”, no estableciendo elemento alguno, que delimite o describa dicha acción. 3. Se penaliza la mera obtención de información. 4. No acota los sujetos a los que les es penado proporcionar información. 5. Refiere ambiguamente cualquier acción realizada por las Fuerzas Armadas y los cuerpos de seguridad pública. 6. Se incluye el vocablo “en general” respecto de las acciones de las Fuerzas Armadas y cuerpos de seguridad pública. 7. No conecta el verbo rector del tipo con la intencionalidad dolosa de quien pudiera realizar actos tendentes a obtener información”.

Aunado a lo anterior se anexaría en una serie de votaciones inmediatas, que refieren igualmente la afectación los derechos de expresión e información.

Facultades federales. Delincuencia organizada3

En este asunto se analizaban una serie de reformas a la legislación orgánica de la Fiscalía del estado de Morelos, donde se otorgaban diversas facultades a dichas autoridades que fueron analizadas en dos partes:

Primero: Facultades para legislar sobre la investigación y persecución del delito de trata de personas y remitir a los tipos de trata locales. Se resolvió que la norma es inválida, porque esta materia es competencia exclusiva de la federación, donde no se deja ningún margen de regulación, ni siquiera de carácter procesal para las entidades federativas4.

Segundo: ¿Tiene competencia el estado de Morelos para legislar en materia de técnicas de investigación y cadena de custodia? Se resolvería que en base a la reforma constitucional que introdujo el sistema preponderantemente acusatorio, se definió que el Congreso de la Unión es el competente para expedir la legislación única en materia de procedimiento penal, por lo que queda a los estados únicamente aplicar la legislación penal existente antes de dicha reforma, pero ya no la facultad de legislar sobre ella.

En ese sentido, el Congreso de la Unión ya ha expedido el Código Nacional de Procedimientos Penales, estableciendo que su entrada en vigor se hará de manera gradual sin que pueda exceder del 18 de junio de 2016; y de conformidad con el artículo 2º de dicho código, su objeto es establecer las normas que han de observarse en la investigación, el procesamiento y la sanción de los delitos, por lo que todos los aspectos que se encuentren ahí regulados no pueden ser parte de las normas estatales ni siquiera en forma de reiteración.5

Legalidad. Taxatividad6

Se penalizaba con prisión de siete a quince años y multa de doscientos a cuatrocientos días de salario, a quien sin causa justificada posea o porte en su persona, en el vehículo en el que se encuentre o se le relacione con éste, o en el lugar donde se le capture, uno o varios instrumentos fabricados con clavos, varillas o cualquier otro material que puedan ser utilizados para dañar o impedir el paso de los vehículos conducidos por particulares o por los elementos de las Fuerzas Armadas o las instituciones de seguridad pública.

La Corte resolvería que esto es inconstitucional, por las siguientes razones. Basta con que alguien –sujeto indeterminado– posea o porte uno o varios instrumentos fabricados con clavos, varillas o cualquier otro material para que pudiera ser objeto de sanción penal por parte del Estado, lo que lleva a la violación al principio de legalidad en su vertiente de taxatividad.

El tipo penal es impreciso, ya que deja al arbitrio de la autoridad investigadora o jurisdiccional, decidir qué persona o personas, pueden llegar a ser detenidas y enjuiciadas por el simple hecho de traer consigo o en un vehículo motor, uno o varios instrumentos fabricados con los materiales descritos.

La redacción literal del precepto evidencia que basta con que la simple portación o posesión de los instrumentos referidos sea constatada para que se colmen los elementos típicos de la conducta. Sobre esto último, se hizo especial énfasis relacionado con la clasificación de los delitos en de daño y de peligro, el “puedan” genera una situación de absoluta inseguridad.

Se sanciona la portación o posesión de cualquier otro material distinto a los clavos y varillas, lo que es ambiguo y genérico.

La norma descalifica la portación o posesión de estos instrumentos no sólo en el vehículo en el que se encuentre la persona o se le relacione con éste, sino igual donde se le capture, como su trabajo o domicilio donde es posible que existan muchos objetos fabricados con clavos, varillas o cualquier otro material, que pudiera dar lugar a impedir el paso de cualquier vehículo, en el caso, posiblemente una cerca metálica diría el ponente.7

Federalismo. Secuestro y trata de personas8

La normatividad local en estudio, pretendía regular aspectos sustanciales en relación con los delitos de secuestro y trata de personas. Sin embargo, como se ha decidido con anterioridad, estos delitos son competencia exclusiva del Congreso de la Unión, por lo que la legislatura local estaba actuando fuera de sus competencias9

Derecho a la propiedad privada y garantía de no confiscación de bienes10

Se analizaba una legislación local que preveía sobre la procedencia de la extinción de dominio contra los delitos de de desaparición forzada de personas, fraude, delitos cometidos por fraccionadores, extorsión, encubrimiento por receptación y por favorecimiento, peculado, enriquecimiento ilícito, operaciones con recursos de procedencia ilícita y asociación delictuosa.

La Corte establecería que esta figura resulta una excepción o restricción al derecho a la no confiscación de bienes, porque implica la extinción de la propiedad privada a favor del Estado sin contraprestación alguna. Resolvería que considerarla procedente en esos casos, es algo que va más allá de lo establecido por la Constitución federal11. Algunas otras voces de la Corte, subrayaría que no debía ser aceptado por falta de competencia local para legislar sobre ello.

Igualdad y no discriminación. Sociedades de convivencia12

Este alto tribunal estudió la figura de “Sociedades de convivencia”, única figura en el sistema jurídico del estado de Campeche, a las que pueden acceder las parejas homosexuales para unirse en términos de formación de la familia, pero importante señalar, que igualmente la pueden conformar parejas heterosexuales.

Primeramente, la Corte definió las características de estas sociedades de la siguiente manera: a) la unión de dos personas; b) con voluntad de permanencia; c) ayuda mutua; d) vida en común; y, e) domicilio común. Además se concluyó que estas asociaciones generan derechos alimentarios, sucesorios, de tutela, etc.

En razón de estas características, se concluyó que las sociedades de convivencia se debían entender como un grupo familiar, al igual que el matrimonio y el concubinato, y en ese sentido, debían estar protegidas constitucionalmente.

Definido lo anterior, se pasó al análisis de la diferencia sustancial de este grupo familiar con los demás, en específico, la negativa de adoptar a las personas que se conformaran dentro de una sociedad de convivencia, con independencia de sus características personales.

El trato campechano o mejor dicho la prohibición de adoptar cuando se está dentro de una sociedad de convivencia, se consideró, por parte de la Corte, violatorio de derechos humanos, por diversos motivos que generaron diferentes posiciones entre los ministros.

Las primeras razones por las que declaró inconstitucional el sistema campechano fueron por dañar el interés superior del menor y la forma de integración de una familia. Este razonamiento tuvo un consenso amplio en la Corte mexicana.

Ahora bien, un segundo criterio para declarar inadecuada la norma analizada, era porque resultaba discriminatoria en términos generales, sobre ello no había discrepancia.

Donde existió una escisión en la decisión de la Corte, más bien era en la razón concreta que al pensar de los jueces, daba la discriminación. Unos ministros afirmaron que la razón era discriminación por orientación sexual, mientras que otros, lo hicieron porque discriminaba a las sociedades de convivencia, como forma de integración de la familia en sí misma.

Pensiones13

El tema principal estaba en la determinación que había hecho la ley para establecer un sistema de cuotas sobre el tema de mantenimiento de los servicios de pensiones en el Estado, que estarían a cargo de los trabajadores, pensionistas y el patrón. Sobre ello se analizó.

Primero. La obligación a los pensionados de aportar el 12% de su percepción para el fondo de pensiones. Se decidió que esto era inadecuado, atendiendo a la existencia de una clara diferencia entre trabajadores en activo y pensionados y no encontrarse una justificación constitucional, para un trato que no reconozca esta diferencia. Se pudo observar en la manifestación de los ministros, que resultaba injustificado que los pensionados siguieran viendo afectado su patrimonio mediante estas aportaciones o reducciones, cuando ya lo habían hecho durante el tiempo que fueron trabajadores activos14.

Segundo. La condición para el trabajador o sus familiares derechohabientes de estar al corriente en el pago de las cuotas o aportaciones, para realizar cualquier trámite ante el instituto. Se determinó que esta condición era inadecuada, porque podía dar lugar a violaciones al derecho a la seguridad social, aún más cuando el que debe efectuar los descuentos y notificarlo al Instituto Estatal de Pensiones es el patrón15.

Tercero. La norma en estudio decía: “El trabajador que se retire del trabajo sin derecho a pensión, o sus familiares derechohabientes podrán solicitar el monto total de las cuotas que realizó al Instituto, lo anterior sin considerar los intereses que generaron dichas cuotas”. En ese sentido, lo que se estaba analizando era si la exclusión de los intereses era justificada. Partiendo de que se trata, como diría el ministro Franco, de un “Sistema de Reparto” donde las aportaciones se van a un fondo común y no a una cuenta individual, y que inclusive en otros modelos de este sistema ni siquiera se contempla la posibilidad de otorgamiento de la devolución de cuotas, considerar igualmente anexar a esa devolución los intereses, iría contra la dinámica del sistema mismo16.

Autonomía Municipal. Servicio público de transporte17

¿Quiénes pueden emitir las normas generales en materia de servicio público de transporte? El Ejecutivo del estado había emitido una serie de disposiciones para la implementación del Formato Único de Permisos Provisionales para Circular sin Placas, y el Municipio argumentaba que con ello se estaba invadiendo facultades que le corresponden, máximo que no se trataba de una ley expedida por el Congreso del estado, sino por una autoridad administrativa.

La Corte argumentaría que los estados sí pueden emitir estas normas generales a fin de crear un marco normativo homogéneo, quedando a los municipios la emisión de las normas sobre administración, organización, planeación y operación del servicio, con el objetivo de prestarlo de manera continua, permanente, uniforme y regular, al igual que las relativas al sentido, disposición para control de tránsito, seguridad vial, horarios de oficinas administrativas, entre otros temas18.

Federalismo. Proceso penal19

Reformas a la legislación local, abordaron dos temas. Primero. Regular el procedimiento de notificación del aseguramiento y abandono de bienes, otorgando facultades para que los órganos jurisdiccionales notifiquen el aseguramiento de bienes, instrumentos, objetos o productos del delito a los interesados. Segundo, regular los plazos para la sustanciación de dicho procedimiento. Sin embargo, diría la Corte, estas disposiciones ya se encuentran contempladas en el Código Nacional de Procedimientos Penales, y es facultad del Congreso de la Unión de manera exclusiva20.

Federalismo. Pensiones ayuntamientos21

¿Quién debe regir el sistema de pensiones de los trabajadores municipales? La Suprema Corte en diversas controversias constitucionales promovidas por municipios de la entidad, había declarado inválido el modelo donde el Congreso del estado era el encargado de determinar la procedencia y montos de las pensiones, así como de expedir los decretos de autorización respectivos, esto por considerarse una violación al principio de libertad hacendaria municipal.

Con motivo de esas decisiones, se rediseñó el otorgamiento de pensiones a los trabajadores y elementos de seguridad pública municipales, dotando de facultades a los ayuntamientos de la entidad, para que fueran éstos quienes expidieran las pensiones a sus trabajadores.

En ese sentido, la legislación hizo a la Corte determinar que la regulación del sistema de pensiones a los trabajadores de los municipios es competencia del estado, y no se aplican los estándares relativos a las leyes de bases generales en materia municipal.

De ahí que regular las prestaciones de seguridad social, específicamente las pensiones respecto de los trabajadores de los municipios, sí se encuentra dentro de las facultades de los Congresos estatales22.

Sistema electoral. Legislación local23

Se analizaron las modificaciones al la legislación electoral local, bajo seis temas. Primero. El Congreso local había legislado sobre el tema de distritación, en ese sentido, se argumentaba que con ello se daba una invasión a la competencia del Congreso de la Unión y del Instituto Nacional Electoral, en específico la relativa a la determinación de la geografía electoral. La Corte resolvió que la normatividad en estudio, determinaba que era el Consejo General del Instituto Nacional Electoral quien aprobaba la distritación en el estado, debiendo hacerlo antes de que inicie el proceso electoral. Con ello estaba adecuando lo dispuesto por la Constitución mexicana. En este caso, se definió que las normas electorales locales, pueden reiterar los contenidos generales24.

Segundo25. Paridad de género en el cargo de presidentes municipales. Se argumentaba que la legislación era omisa en contemplar la paridad horizontal, por no garantizar que el cincuenta por ciento de las candidaturas a un mismo cargo, en todas las planillas pudiere recaer en mujeres, a efecto de que exista igual porcentaje de candidaturas a presidentes municipales, sindicaturas y regidurías en todos los ayuntamientos del estado.

Por un lado, diría la Corte que las entidades federativas tienen competencia residual para legislar en materia de paridad de género, sin obligación de regular en el mismo sentido que las normas electorales federales. En seguida señalaría que los órganos de gobierno de los municipios son los ayuntamientos, y se conforman por diversos cargos con competencias diferenciadas, pero que por sí no son una instancia de gobierno. De esta forma, se entiende que la paridad de género no podría ser extendida judicialmente, a la posibilidad de integrar cargos en específico, sino en relación con el acceso paritario a las candidaturas que permitan la integración de órganos de representación legislativos o municipales. En conclusión, la legislación era constitucional.

Tercero. Sobrerrepresentación. Se argumentaba que se estaban definiendo mayores requisitos que la Constitución mexicana para la asignación de diputaciones de representación proporcional. Sin embargo, la Corte se decantaría por la definición de que la legislación en estudio, al prever el límite de sobrerrepresentación, estaba favoreciendo de manera injustificada al partido político que hubiese obtenido la mayoría de la votación estatal emitida, haciéndolo llegar al tope máximo fijado26.

Cuarto. Se regulaban diversas cuestiones relativas a la prohibición a los partidos de nuevo registro de participar en coalición en las elecciones, sin embargo, esto ha sido definido como una materia exclusiva del Congreso de la Unión27.

Quinto. Se debía estudiar que el Congreso local estaba excediendo sus atribuciones, al establecer que las funciones correspondientes a la capacitación electoral, la integración y ubicación de las casillas, así como la designación de funcionarios de la mesa directiva en el proceso electoral del dos mil dieciséis, se mantendrían delegadas al Organismo Público Local Electoral, hasta en tanto el Instituto Nacional Electoral no decidiera reasumirlas.

La Corte resolvería que el artículo octavo transitorio de la reforma a la Constitución federal en materia electoral de 2014, determinó delegar el ejercicio de las atribuciones al orden local, salvo que existiera una determinación de reasunción competencial por parte del órgano administrativo electoral nacional28.

Sexto. Derecho de Réplica. Se afirmaba que el Congreso local carecía de competencia para legislar en materia de derecho de réplica, sobre la información presentada en los medios de comunicación, por corresponder a una cuestión que compete exclusivamente al Congreso de la Unión

Se establecía un supuesto a través del cual se pretendía regular el derecho de réplica en materia electoral, hasta en tanto se expidiera la norma federal correspondiente.

Se expondría por la Corte que las entidades federativas únicamente pueden intervenir y legislar para regular los medios de comunicación locales en cuestiones electorales. En ese sentido, la norma impugnada debía entenderse en el sentido de que los Estados pueden regular el ejercicio del derecho de réplica durante un proceso electoral exclusivamente sobre medios de comunicación que pueden ser reglamentados por ellos, como periódicos y revistas, sin que puedan incluirse medios de comunicación que sólo pueden ser regulados a nivel federal, como la televisión o la radio29.

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com Agradezco los acertados comentarios recibidos por parte de mis compañeros del Grupo de Investigación “Derechos Humanos y Problemas Constitucionales”, radicado en la UAC.


1 Acción de Inconstitucionalidad 9/2014. Ponente Min. José Fernando Franco González Salas. Sesionada los días 26 de junio y 6 de julio de 2015. Artículo 133 quinquies del Código Penal del Estado de Michoacán, que se adicionó mediante Decreto 276, publicado en el Periódico Oficial de la entidad el veintiuno de enero de dos mil catorce.

2 Mayoría de siete votos en el sentido del proyecto, sesión del 16 de junio de 2015, p. 65.

3 Acción de Inconstitucionalidad 12/2014. Ponente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el día 7 de julio de 2014. Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Morelos, publicada en el Periódico Oficial del Estado el veintiséis de marzo de dos mil catorce. Antecedentes: acciones de inconstitucionalidad 21/2013, 56/2012, y 26/2012.

4 Mayoría de nueve votos a favor de la propuesta contenida en el considerando quinto del proyecto, p. 14.

5 Unanimidad de votos a favor de la propuesta, p. 23.

6 Acción de Inconstitucionalidad 95/2014. Ponente Min. Alberto Pérez Dayán. Sesionada el día 7 de julio de 2015. Decreto Número LXII-256, publicado en el Periódico Oficial de esa entidad el nueve de julio de dos mil catorce, por el cual se reformó el artículo 171 Quáter, fracción I, del Código Penal de Tamaulipas.

7 Unanimidad de votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 55.

8 Acción de Inconstitucionalidad 1/2014. Ponente Min. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el 3 de agosto de 2015. Código Penal y Código de Procedimientos Penales del Estado de Sonora, reformados mediante el Decreto 64, publicado en el Boletín Oficial del Estado el veintiocho de noviembre de dos mil trece. Código de Procedimientos Penales para el Estado de Sonora, reformado mediante el Decreto 61, publicado el dos de diciembre de dos mil trece. Precedentes: Acción de inconstitucionalidad 21/2013.

9 Unanimidad de once votos a favor de la propuesta, p. 26.

10 Acción de Inconstitucionalidad 3/2015. Ponente Min. José Fernando Franco González Salas Sesionada el 4 de agosto de 2015. Ley de Extinción de Dominio para el Estado de Colima. Antecedentes en las Acciones de Inconstitucionalidad 33/2013 y 20/2014.

11 Unanimidad de once votos a favor del sentido de la propuesta, p. 59.

12 Acción de Inconstitucionalidad 8/2014, ponente Min. Margarita Luna Ramos. Sesionada los días 6, 10 y 11 de agosto de 2015, por el Pleno de la Corte. Las sesiones pueden ser consultadas aquí.

13 Acción de Inconstitucionalidad 101/2014. Ponente José Ramón Cossío. Sesionada los días 17 y 18 de agosto de 2015. Ley de Pensiones del Estado de Veracruz.

14 Hubieron dos votaciones (p. 37) en relación con la propuesta de invalidez del artículo 19 hay unanimidad de diez votos, y por lo que se refiere a la porción que se propone invalidar el artículo 16, mayoría de ocho votos y mayoría de ocho votos a favor de la propuesta modificada de declarar la invalidez de la porción respectiva.

15 Votación favorable, p. 40, sesión del 17 de agosto de 2015.

16 Seis votos a favor de la propuesta modificada del proyecto, sesión del 18 de agosto de 2015, p. 24.

17 Controversia Constitucional 32/2014. Ponente Min. Margarita Luna Ramos. Sesionada el 18 de agosto de 2015. Oficio y Disposiciones de Carácter General para la aplicación del Formato Único de Permisos Provisionales para Circular sin Placas de los Vehículos de Particulares en este Estado. Antecedente en la Controversia Constitucional 22/2012, cuya explicación la hicimos en el estudio de marzo-abril 2015, numeral 1 consultable aquí.

18 Nueve votos a favor de la propuesta modificada del proyecto, p. 43.

19 Acción de Inconstitucionalidad 107/2014. Ponente Min. Jorge Pardo Rebolledo. Sesionada el 20 de agosto de 2015. Ley para la Administración de Bienes Asegurados, Decomisados o Abandonados para el Estado de Hidalgo, publicados mediante Decreto 222 en el Periódico Oficial del referido Estado el diez de noviembre de dos mil catorce.

20 Unanimidad de diez votos a favor de la propuesta modificada, p. 10.

21 Controversia Constitucional 25/2014. Ponente Min. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el 20 de agosto de 2015. Ley Orgánica Municipal, reformados mediante Decreto 1874, publicado en el Periódico Oficial local el veintidós de enero de dos mil catorce.

22 Votación favorable, p. 24.

23 Acción de Inconstitucionalidad 36/2015. Ponente Min. Eduardo Medina Mora. Sesionada los días 27 y 31 de agosto de 2015. Ley Electoral del Estado de Zacatecas.

24 Mayoría de seis votos a favor de la propuesta modificada del proyecto, sesión del 27 de agosto, p. 24.

25 Unanimidad de votos a favor del sentido del proyecto, sesión del 27 de agosto, p. 58.

26 Unanimidad de diez votos a favor de la propuesta, sesión del 31 de agosto, de 2015, p. 13.

27 Unanimidad de diez votos a favor de la propuesta, sesión del 31 de agosto de 2015, p. 19.

28 Mayoría de ocho votos a favor de la propuesta del proyecto, sesión del 31 de agosto de 2015, p. 24.

29 Mayoría de ocho votos a favor de la propuesta del proyecto, sesión del 31 de agosto de 2015, p. 30.

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Hace unos días, finalmente concluyó la Suprema Corte de discutir algunos de los aspectos neurálgicos de la reforma educativa impulsada por el gobierno de Peña Nieto. Más allá de la postura que se tenga respecto esta reforma, es de suma relevancia desmenuzar los argumentos de los ministros de la Corte para resolver estos asuntos. Se trata, sin más, de la primera reforma estructural sometida a escrutinio constitucional, con todo lo que esto implica para el futuro de la educación en el país.


constitucional

El 26 de febrero de 2013, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el decreto que modificó los artículos 3°, fracciones II, III, VII, VIII, IX, y 73, fracción XXV, de la Constitución. El primero fija los criterios del sistema educativo —democrático, nacional, de calidad, etcétera— y establece la obligatoriedad de la evaluación docente para garantizarlos. El segundo atribuye la competencia exclusiva al Congreso federal para establecer el servicio profesional docente.

Esta reforma constitucional suscitó un número elevado de amparos, interpuestos durante marzo y abril de 2013, radicados en juzgados de Puebla y declarados improcedentes.1 Más tarde, el 11 de septiembre de 2013, fue publicado el decreto mediante el que se reformaron varios preceptos de la Ley General de Educación y se expidieron dos nuevas leyes: la Ley General del Servicio Profesional Docente (LGSPD) y la Ley del Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación.

Este segundo decreto también dio lugar a cientos de juicios de amparo indirecto durante el mes de octubre de 2013. Los jueces de distrito admitieron las demandas, sobreseyeron y negaron el amparo a los quejosos, quienes presentaron el recurso de revisión en marzo de 2014. En general, los demandantes estimaban que tal ley violaba los artículos 1°, 3°, 5°, 14, 16 y 123 de la Constitución; así como, ciertas disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de la Carta De Los Estados Americanos.

Sólo 26 asuntos que contenían los planteamientos de constitucionalidad más trascendentes fueron remitidos a la Corte. La Comisión 69, a cargo del ministro Fernando Franco, fue creada para su resolución y los proyectos se hicieron públicos. El principal paquete de asuntos fue discutido del 22 al 29 de junio de 2015.2

La resolución de la Corte se sustentó en tres nociones básicas: 1) los derechos humanos no son absolutos y pueden estar sujetos a límites frente a otros derechos, bienes o principios; 2) es necesario hallar un equilibrio mediante exámenes o tests de proporcionalidad;3 y 3) el principio del interés superior de la niñez debe observarse en toda decisión de Estado.

Los docentes combatieron la totalidad del decreto de la nueva LGSPD, pero la litis se fijó en el estudio de los artículos 52, 53, Octavo y Noveno transitorios de esta ley, relativos al proceso evaluativo.

Para hacer un estudio adecuado de los agravios, la Corte realizó una distinción necesaria de supuestos normativos según los ámbitos temporales y personales de validez. Así, primero, se distinguió al personal que desease ingresar al servicio después de la entrada en vigor de la ley, de aquel que ya se encontrase en funciones.

En los casos analizados, todos los docentes demostraron ubicarse en el segundo supuesto. Por lo tanto, ya estaban sometidos a las nuevas disposiciones sustantivas y transitorias. Es decir, tenían la obligación de sujetarse al proceso de evaluación, la posibilidad de ser examinados hasta en tres ocasiones e incorporados a los programas de regularización en caso de mostrar resultados insuficientes.

En segundo lugar, la Corte diferenció al personal que contara con un nombramiento provisional de aquel que ostentara uno definitivo. En el caso de los provisionales, en el supuesto de no sujetarse a la evaluación, a la regularización o de no aprobar el tercer examen, serían separados de su cargo por causa justificada. Pero si aprobaban, entonces, obtendrían un nombramiento definitivo. En el segundo supuesto, de nombramientos definitivos, en caso de tener un resultado insuficiente en la evaluación, no se produciría la separación del cargo, sino la readscripción a una función distinta a la docencia, dirección o supervisión o, eventualmente, a la incorporación a programas de retiro.

En este escenario, los demandantes concentraron su argumentación en torno a la posible violación al derecho humano a la estabilidad en el empleo (artículo 123, apartado B, fracción IX, constitucional), ya que, como vimos, la ley justo prevé la posibilidad de separación del cargo. En respuesta, la Suprema Corte sostuvo que tal derecho no es absoluto,4 pues “pueden ocurrir casos justificados de separación o suspensión del servicio, siempre y cuando se encuentren previstos en ley” (p. 75).5

Entonces, para analizar si las limitaciones a este derecho impuestas por la nueva legislación resultaban objetivamente razonables, constitucionalmente válidas, idóneas, necesarias y proporcionales para el fin que persiguen, la Corte realizó un juicio de proporcionalidad y afirmó que:

1) La finalidad legislativa es constitucionalmente legítima, ya que obedece a las siguientes exigencias: crear un servicio profesional docente que mejore la calidad de la educación “en aras de lograr el máximo logro de aprendizaje de los educandos, en específico de los niños” (p. 78), atender al principio del interés superior del menor y dignificar la profesión al garantizar la capacidad de los docentes.

2) Las limitaciones son idóneas y necesarias, pues “es precisamente a través de mecanismos de evaluación que puede asegurarse la calidad en la preparación de los docentes, sin que dicho objetivo pudiera alcanzarse con un costo menor” (p. 79).

3) Las limitaciones resultan proporcionales, ya que se permite a los docentes que se preparen para someterse a los exámenes hasta en tres ocasiones. Además, la separación del personal con nombramiento provisional no es inmediata, sino hasta que se actualice la tercera muestra de insuficiencia; a los que cuenten con nombramiento definitivo se les adscribirá a un área administrativa o incorporará a algún programa de retiro.6

En términos similares, los demandantes estimaron vulnerada su libertad de trabajo (artículo 5° constitucional). Bajo la misma línea argumentativa, la Corte reiteró que este derecho tampoco es absoluto ni ilimitado, y que las condiciones de permanencia del personal docente son justificadas y razonables a la luz de las funciones que realiza.

El requisito de obtención de resultados favorables y las consecuencias de incumplirlo, no impiden que los docentes se dediquen al trabajo que decidan, sino que tienden a proteger el mismo derecho al garantizar la calidad del trabajo y protegen el interés superior del menor al garantizar que recibirá una educación adecuada. Además, el interés de la sociedad en una buena educación supera, en este caso, cualquier prerrogativa individual o particular.7

Otro argumento de los demandantes consistió en que la posibilidad de separación del empleo viola los principios de dignidad humana, nivel de vida adecuado y no regresividad en materia de derechos humanos.8 Pero la Corte tampoco pescó este anzuelo y sostuvo la constitucionalidad y convencionalidad de las disposiciones legales combatidas.

A juicio de la mayoría de los ministros, las normas internacionales justifican que el orden nacional condicione el derecho, “en tanto que se busca a la vez garantizar el derecho de los educandos a recibir un servicio de calidad impartido por docentes calificados, a efecto de cumplir con la característica de ‘disponibilidad’, derivada de la Observación General número 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU” (p. 97).9 Así, la Corte concluyó que no se viola la obligación estatal de no regresividad y, más bien, se desarrolla de manera progresiva el derecho humano a la educación de calidad.

Otro argumento que los docentes plantearon es que las relaciones laborales entre éstos y el Estado deben ser reguladas exclusivamente por leyes de materia laboral. La Corte respondió que si bien tradicionalmente tales relaciones en efecto habían sido reguladas por la Ley federal de los trabajadores al servicio del Estado, la reforma al artículo 3º constitucional introdujo nuevos procesos y criterios para el ingreso, promoción, permanencia y reconocimiento laboral de los docentes. Y, por ello, estableció la necesidad de una ley reglamentaria que los especificara; en este sentido, la LGSPD encuentra su validez en dicha disposición de la Constitución.10

Otro dardo de los demandantes consistió en la violación al principio de irretroactividad en su perjuicio. La Corte sostuvo lo contrario, por tres razones. 1) Si el nuevo sistema evaluativo se deriva de preceptos constitucionales, resulta inoperante el argumento que cuestione su retroactividad, pues éstos no pueden serlo. 2) Conforme a la teoría de los componentes de la norma,11 los preceptos legales combatidos regularon supuestos nuevos, no normados ni ejecutados anteriormente (obligación de todos los docentes de sujetarse al proceso evaluativo). 3) Conforme a la teoría derechos adquiridos, los docentes con nombramiento provisional no fueron despojados de derecho alguno, ya que sólo contaban con una expectativa de derecho para obtener eventualmente una plaza.

Respecto del personal docente que ya contaba con un nombramiento definitivo, se estableció el mecanismo adecuado para el respeto de sus derechos adquiridos y para que la separación no fuese automática. Esto es, la tercera insuficiencia en el proceso de evaluación sólo conllevaría las consecuencias ya declaradas justificadas y razonables.12

Por otra parte, los demandantes argumentaron la vulneración al derecho de audiencia, toda vez que a su juicio no se les permitía impugnar la resolución de separación del cargo. Sin embargo, la LGSPD sí prevé los procedimientos que dan participación al trabajador docente. Conforme a los artículos 80, 81 y 82 de la LGSPD, cualquier aspecto relativo a la aplicación correcta del proceso de evaluación, es impugnable mediante un recurso de revisión ante la misma autoridad educativa. O bien, es posible iniciar un procedimiento en sede contenciosa administrativa. Si se trata exclusivamente de la determinación de separación del servicio, entonces, ésta se podrá atacar ante el órgano jurisdiccional competente en materia laboral. Por ello, ante la previsión legal de las vías para combatir las determinaciones de la autoridad, la Corte estimó respetada la garantía de audiencia.13

Por último, se adujo una violación a derechos laborales caracterizados por la bilateralidad individual y colectiva de la relación laboral. Los quejosos consideraron, grosso modo, que el nuevo régimen creado por el legislador incorporaba elementos administrativos a la relación, caracterizados por la unilateralidad de la actuación patronal.

La Corte respondió que las prerrogativas enunciadas por los quejosos no son derechos previstos en la Constitución, sino en la LFTSE14 y que el argumento no es de constitucionalidad, porque sólo contrasta dos normas secundarias entre sí. Además, reiteró que el artículo 3°, fracción III, constitucional otorga al legislador la competencia para especificar las normas que regulan las relaciones laborales de los trabajadores del servicio profesional docente.

Con ésta última determinación, la Suprema Corte decidió negar este grupo de juicios de amparo que atacaban uno de los puntos neurálgicos de la reforma educativa. Sin embargo, para conocer a cabalidad la interpretación que han hecho los ministros sobre esta reforma educativa, es necesario considerar también el régimen de competencias en la materia. En un siguiente texto, justo se abordará esta otra discusión.

Gustavo Eduardo Marín Hernández. Egresado de la carrera de Derecho del ITAM.


1 El sobreseimiento se sustentó, fundamentalmente, en el principio de supremacía constitucional y la fracción I del artículo 61 de la Ley de Amparo, que establece la improcedencia del amparo en contra de adiciones o reformas constitucionales. Ver las correspondientes notas informativas aquí y aquí.

2 El asunto principal discutido y aquí analizado es el amparo en revisión 295/2014, cuyas consideraciones rigieron las de los diversos 311/2014, 317/2014, 298/2014, 316/2014, 327/2014, 328/2014, 297/2014, 312/2014, 313/2014, 400/2014, 402/2014, 381/2014, 397/2014, 315/2014, 399/2014, 426/2014, 429/2014, 403/2014, 382/2014, 430/2014, 428/2014, 427/2014, 384/2014, 385/2014 y 383/2014, resueltos el 30 de junio y 2 de julio de 2015.

3 En éste caso, no todos estuvieron de acuerdo en realizarlo. Seis ministros lo consideraron necesario (Gutiérrez Ortiz Mena, Cossío Díaz, Zaldívar Lelo de Larrea, Pardo Rebolledo, Silva Meza y Sánchez Cordero), y cinco (Luna Ramos, Franco González Salas, Medina Mora, Pérez Dayán y Aguilar Morales), no.

4 Vid. jurisprudencia: P./J. 42/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, junio de 2014, Libro 7, Tomo I, p. 43, registro 2006591, que señala el carácter no absoluto de los derechos humanos.

5 Criterio que dio lugar a la jurisprudencia P./J. 31/2015 (10a.), Semanario Judicial de la Federación (SJF), Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registro 2009989 (11 votos).

6 Criterio que dio lugar a la tesis aislada P. XV/2015 (10a.), SJF, Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registro 2010002 (6 votos).

7 Criterio que dio lugar a la jurisprudencia P./J. 33/2015 (10a.), SJF, Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registro 2009991 (11 votos).

8 Art. 13.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece el derecho de toda persona a la educación; el art. 7, inciso d) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que prevé la separación del empleo por causa justificada; el diverso 6°, párr. 2°, que establece que los Estados deberán adoptar medidas para lograr la plena efectividad del derecho al trabajo, debiendo figurar la orientación y formación técnico profesional (pp. 93-97).

9 Criterio que dio lugar a las jurisprudencias P./J. 34/2015 y P./J. 35/2015 (10a.), SJF, Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registros 2009992 y 2009990 (11 votos).

10 Criterio que dio lugar a la jurisprudencia P./J. 30/2015 (10a.), SJF, Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registro 2009987 (11 votos).

11 Jurisprudencia P./J. 123/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,Tomo XIV, octubre de 2001, p. 16. de rubro: “RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. SU DETERMINACIÓN CONFORME A LA TEORÍA DE LOS COMPONENTES DE LA NORMA”.

12 Criterio que dio lugar a las jurisprudencias P./J. 36/2015 y P./J. 37/2015 (10a.), SJF, Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registros 2009994 y 2009993 (11 votos).

13 Criterio que dio lugar a la jurisprudencia P./J. 33/2015 (10a.), SJF, Pleno, publicada el viernes 25 de septiembre de 2015, registro 2009988 (11 votos).

14 Arts. 46, fr. V, 46 bis, 87, 88 y 89.

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Ha llegado finalmente la oportunidad para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) comience a analizar el impacto que la actual política de drogas ha tenido sobre los derechos humanos. En los próximos días, la Primera Sala de nuestro tribunal constitucional discutirá el amparo en revisión 273/2014 en que se cuestiona la estrategia prohibicionista imperante en nuestro país.

recreativas

Por más de 50 años la llamada “guerra contra las drogas” ha privilegiado un enfoque punitivo que prevé terminar con la oferta de drogas a nivel mundial por encima de la vigencia propia de los derechos humanos. Sus consecuencias, ampliamente documentadas por múltiples organizaciones de la sociedad civil e incluso recientemente por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, han repercutido negativamente sobre la vida de millones de individuos alrededor del mundo. No obstante, a pesar de los miles de millones de dólares que dicha guerra ha implicado y los altos costos humanitarios asociados, no se ha logrado prevenir el incremento en el suministro y consumo de drogas.

México ha sido uno de los países que más ha resentido los efectos perversos del prohibicionismo, donde la situación de derechos humanos es crítica a causa de la militarización de la seguridad pública y el uso de la fuerza con el fin de combatir a los cárteles de la droga. Desde 2006, los casos de tortura, ejecuciones extrajudiciales y desaparición forzada han aumentado alarmantemente,1 mientras que se ha consolidado un marco legal de excepción que se ha convertido en la norma.2

Por ello, desde Espolea A.C., junto con más de 20 organizaciones de la sociedad civil en las Américas, presentamos un amicus curiaeante la SCJN para argumentar que, a la luz de los estándares internacionales, la actual política contra el uso de marihuana basada en la fiscalización y la prohibición constituye una restricción indebida al derecho a la vida privada, incluyendo los derechos a la identidad, a la autonomía, al desarrollo personal y, por consiguiente, que el uso del derecho penal para sancionar su uso deviene en violaciones a la libertad personal.

La utilización del sistema penal en un Estado democrático de derecho, tal como lo ha señalado en reiteradas ocasiones la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto a una conducta ilícita3 e implica el menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas.4 Para que su utilización sea compatible con un régimen democrático, éste debe respetar y responder a los principios de mínima intervención y ultima ratio.5

Sin embargo, el régimen de prohibición se ha basado primordialmente en el uso del sistema penal como herramienta central para responder al problema del consumo de drogas para supuestamente proteger con ello la salud pública. La utilización del sistema penal como instrumento principal para su control revela importantes incompatibilidades con un régimen democrático basado en los derechos humanos. Con ello, la supuesta excepcionalidad del uso del sistema penal ha sido menoscabada en el contexto de la llamada “guerra contra las drogas”, en que el consumo de marihuana se vuelve por sí mismo punible. El sistema de sanciones penales se ha convertido así en regla y no la excepción.

Con ello, la criminalización del uso de marihuana ha resultado en una intromisión indebida en el derecho a la intimidad y la vida privada que todo individuo goza.6 El derecho a la vida privada, tal como lo ha reconocido la CoIDH, va más allá del mero respeto a la privacidad que implica la confidencialidad o inviolabilidad del hogar, de las comunicaciones y de las relaciones familiares. Así, al ser un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas, la vida privada comprende también la forma en que el individuo se ve a sí mismo, y cómo y cuándo decide proyectarse ante los demás.7

En este sentido, la CoIDH ha entendido que el concepto de libertad protegido por la Convención Americana va incluso ligado a la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones.8 De ello se desprende que el derecho a la vida privada engloba aspectos del derecho a la identidad física y social, el desarrollo de la personalidad y la autonomía personal, componentes interrelacionados entre sí que se encuentran igualmente protegidos por la Convención.9

Ello implica que, con el fin de no incurrir en restricciones abusivas o arbitrarias y proteger el ámbito de la privacidad de invasiones arbitrarias o abusivas por parte de terceros o de la autoridad pública, cualquier injerencia en la vida privada debe estar prevista en ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrática.10 La decisión de una persona de consumir marihuana debe, por lo tanto, entenderse en el contexto del derecho de todo individuo a definir libremente el desarrollo de su personalidad, como parte de las decisiones que una persona puede tomar sobre sí misma.

Ante los impactos negativos que ha tenido la criminalización del consumo de marihuana, merece la pena comparar el actuar del Estado frente a otra serie de actividades que implican más riesgos para la persona que las emprendidas bajo su propia decisión, tales como la práctica de deportes de riesgo, relaciones sexuales sin protección o incluso el consumo de drogas legales como el alcohol y el tabaco. Estas actividades pueden no ser inteligentes e incluso pueden llegar a ser dañinas, pero no deben recaer bajo el actuar represivo del Estado y su criminalización. Por el contrario, requieren de una serie de políticas públicas para disminuir sus riesgos y daños, incluidas políticas de salud y educación al respecto.

Tras más de 50 años de políticas represivas y prohibicionistas, y frente a una situación que a diario se deteriora elevando los costos humanos y sociales, resulta imperativo cambiar la política internacional de drogas para avanzar hacia una nueva política basada en un enfoque de salud y de respeto a los derechos humanos, alejado del paradigma de la seguridad pública. En este sentido, la discusión que se dará en la Suprema Corte es una oportunidad de suma relevancia para estudiar los impactos que dicha estrategia ha tenido en los derechos humanos y dar los primeros pasos para delinear una nueva política pública sobre drogas que sea respetuosa de los derechos humanos. El proyecto que ha presentado el ministro Zaldívar va en esta dirección, abriendo así una nueva oportunidad para garantizar el respeto y la protección de los derechos humanos en el país.

Daniel Joloy. Analista de derechos humanos en Espolea, A.C.


1 Human Rights Watch. Ni seguridad, ni derechos: Ejecuciones, desapariciones y tortura en la ‘guerra contra el narcotráfico’ de México. Nueva York, 2011. Amnistía Internacional. Fuera de Control: Tortura y malos tratos en México. Londres, 2014.

2 Madrazo, Alejandro. “The Constitutional costs of the ‘war on drugs’”. En: Ending the war on drugs: Report of the LSE Expert Group on the Economics of Drug Policy. LSE-IDEAS. Mayo, 2014.  Cantú, Silvano. et. al. La figura del arraigo penal en México: El uso del arraigo y su impacto en los derechos humanos. Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos. México, 2012.

3 CorteIDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C, No. 111. párr. 104; CorteIDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C, No. 135. párr. 79; CorteIDH. Caso Kimel vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C, No. 177. párr. 76

4 CorteIDH. Caso Lori Berenson vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C, No. 119. párr. 101; CorteIDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C, No. 137. párr. 223

5 CorteIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C, No. 107. párr. 22

6 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17

7 Ver caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Op. Cit. párr. 162

8 Ver caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Op. Cit. párr. 136

9 Ver caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Op. Cit. párr. 135. Así ha sido interpretado también de forma amplia por diversos tribunales internacionales de derechos humanos, tal como lo destaca la misma Corte Interamericana en su sentencia. Cfr. T.E.D.H., Caso Laskey, Jaggard y Brown Vs. Reino Unido, (No. 21627/93; 21826/93; 21974/93), Sentencia de 19 de febrero de 1997, párr. 36. Caso Dudgeon Vs. Reino Unido, (No. 7525/76), Sentencia de 22 de octubre de 1981, párr. 52, y Caso A.D.T. Vs. Reino Unido, (No. 35765/97), Sentencia de 31 de Julio de 2000. Final, 31 de octubre de 2000, párr. 23.

10 Ver caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Op. Cit. párr. 161, 164

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