En el Senado de la República fue aprobado con 58 votos a favor y 10 en contra el decreto que reforma diversas disposiciones de la ley de propiedad industrial y el artículo 232 de la ley federal de derechos de autor (LFDA).
En el dictamen aprobado se ha puesto como centro, de manera equivocada, el combate a la piratería, partiendo del argumento que ésta se acaba con medidas penales o civiles (multas) en lugar de verlo desde el enfoque de un modelo de negocio desgastado y disfuncional. Esta reforma da facultades policiacas al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) al eliminar la vista judicial de las denuncias de presuntas violaciones a derechos de autor y traslada todo el procedimiento al poder ejecutivo por la vía administrativa.
Art. 183 de la Ley de Propiedad Industrial:
El personal comisionado a las visitas de inspección podrá, durante el desarrollo de las diligencias, tomar fotografías o video filmaciones o recabar cualquier otro instrumento considerado admisible como prueba en términos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y del Código Federal de Procedimientos Civiles. Las fotografías que se tomen, los videos que se filmen y los demás instrumentos recabados en términos de este artículo, podrán ser utilizados por el Instituto como elementos con pleno valor probatorio.
Además de las multas excesivas estipuladas en el decreto, hasta 2 millones 392 mil 800 pesos[1] (art. 232 fracción I), hay problemas más graves que son contrarios al orden constitucional, uno de ellos se encuentra en la reforma al segundo párrafo del artículo 206 de la Ley de Propiedad Industrial que queda de la siguiente forma:
Si se negara el acceso del personal comisionado a los establecimientos a los que se refiere el párrafo previo o si de cualquier manera hubiera oposición a la realización de la visita de inspección, dicha circunstancia se hará constar en el acta respectiva y se presumirán ciertos los hechos que se le imputen en los procedimientos de declaración administrativa correspondiente
Lo anterior es contrario al orden constitucional al presumir culpabilidad de quien, en uso de sus derechos, se niegue a una revisión por parte del IMPI sin orden judicial de por medio, en suma: todos somos criminales en potencia, México pirata. Esta reforma tiene efectos negativos colaterales en otros derechos fundamentales como el de libertad de expresión, datos personales y privacidad. ¿Quién garantiza que el IMPI no hará revisiones arbitrarias o “a modo”? ¿Por qué en lugar de forzar a usar “software legal” no promueve el uso del software libre empezando por el Gobierno Federal?
El caso da para una discusión profunda e incluyente, con todos los actores involucrados, sobre el futuro de los derechos de propiedad intelectual en México. Criminalizar no es ni ha sido la solución a la piratería en ninguna parte del mundo, sobre todo cuando se parte de una concepción equivocada[2]. Es ingenuo asumir que con facultades policiacas el IMPI hará un mejor trabajo, no lo ha hecho como lo muestra su opaca participación en la negociación de ACTA, rechazada por el Senado Mexicano, así también en su asignación de patentes y marcas como se ha revelado en el caso de Agave.
Demos algunos pasos atrás. Esta discusión se inscribe en un contexto mundial en donde está en juego la libertad del internet como lo conocemos so pretexto de defender de manera agresiva los derechos de propiedad intelectual; en Estados Unidos, las iniciativas SOPA (Stop Online Piracy Act) y PIPA (Protect IP Act) han generado gran oposición por parte de usuarios, medios de comunicación, sociedad civil y empresarios, pues al querer “controlar” la piratería en línea se compromete la posibilidad de acceso a la información, al conocimiento y al libre flujo de datos por la red.
Los derechos de propiedad intelectual no están por encima de ningún otro derecho. Imaginemos que a partir de esta aprobación cualquier día y sin orden judicial de por medio se pueden presentar agentes del IMPI a revisar tu negocio, si en uso de tus derechos no les permites el paso serás culpable de facto y la información recabada será considerada prueba plena en juicio. ¿Y si no tienes nada ilegal? ¿Por qué sería más importante el derecho de una empresa que tu privacidad? Es poner al ciudadano en el falso dilema de obstruir la privacidad de los que “no tienen nada que esconder”, el académico Daniel J. Solove concluye que en este falso intercambio de derechos debe buscarse el balance entre la seguridad y la privacidad[3] pues no son mutuamente excluyentes. Esta ley no está balanceada.
Esta reforma es parte de un problema mucho más profundo, el problema de una industria que no está dispuesta a ceder y de un gobierno abierto a la corrupción institucional cuya salida al fenómeno de la piratería es la criminalización y promover la ausencia de certeza jurídica. Las disqueras insisten en que una descarga es una venta perdida cuando la evidencia indica lo contrario, recientemente un juez en Logroño, España emitió una sentencia al respecto:
[…] los clientes de música y películas en copias piratas, cuando efectúan la compra de copias piratas, exteriorizan su decisión de no ser clientes de música y películas en soporte original, de forma que nunca se está ante una ganancia dejada de percibir. Dicho de otro modo, esos clientes o compran al precio vil de la copia pirata o no compran al precio del soporte original de entre 15 y 20 euros
Con esos antecedentes y a expensas de conocer el monto del lobbying realizado por la BSA para promover esta ley, hoy estamos en el peor de los escenarios: sin certeza jurídica. México dando pasos para acrecentar la brecha digital. Promoviendo los “derechos de la industria” a costa de los derechos humanos.
Antonio Martínez Velázquez. Twitter: @antoniomarvel
[1]Cuarenta mil días de salario mínimo, calculado en Zona “A”: $59.82 M.N
[2] Como se señala en el estudio realizado por el Social Science Research Council llamado Media Piracy in Emerging Economies, en cuyo primer capítulo “rethinking piracy” se invita a pensar desde otro enfoque el fenómeno para abordarlo con políticas públicas adecuadas y respetuosas de derechos fundamentales. http://piracy.ssrc.org/
[3] SOLOVE J. Daniel, Nothing to hide: the false tradeoff between privacy and security. Yale University Press, 2011.
El artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles incluye la presunción de los hechos cuando se niega el acceso. Pasa lo mismo si se le niega acceso a personal del SAT o de cualquier autoridad del DF cuando cumple funciones de verificación o inspección. Vea el Art. 102 de la Ley de Proc Administrativo del DF.
Hay que recordar que este es un procedimiento administrativo, no judicial. Los inspectores de salud, por ejemplo o de protección civil, tienen poderes similares. ¡Imagínese al dueño de un restorán que se oponga a que se verifique si tiene salida de emergencia!
Desde mi punto de vista, la reforma del artículo 206 de la Ley de Propiedad Industrial no debe tomarse como una facultad genérica en favor de la autoridad administrativa para desarrollar inspecciones aún sin la existencia de una Orden debidamente fundada y motivada, lo anterior, en el entendido de que existen elementos escenciales en la práctica de éste tipo de diligencias que de ninguna manera pueden ser saltados por la autoridad administrativa.
De manera que, aún y cuando el artículo reformado prevea que se presumirán ciertos los hechos que se imputan, la autoridad está obligada a cumplir con las formalidades establecidas en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
Además de lo anterior, no hay que perder de vista que la negativa u opisición a la visita deberá comprobarse por la autoridad, señalando los elementos de tiempo, lugar, modo y forma que acrediten fehacientemente la negativa de lo contrario, no se actualizará el supuesto establecido en el artículo reformado y no podrá aplicarse en perjucio del particular.
Es un falso dilema el que propone esta columna. Solo pretenden el enfrentamiento de los derechos humanos y los derechos de propiedad intelectual quienes son, por intereses personales o ideológicos, contrarios a los derechos de la propiedad intelectual.
Debe destacarse que, contrariamente a lo manifestado en el blog, no hay violaciones constitucionales en las inspecciones que realiza el IMPI, las cuales han sido consideradas legales por el Poder Judicial Federal. No son cateos. Desde luego, sería mucho mejor que los jueces de distrito tuvieran esa competencia y funcionaría con mayor eficiencia y eficacia el sistema de protección de los derechos de propiedad industrial e intelectual y también sería mas clara la protección de derechos humanos al llevarse a cabo las actuaciones por orden de juez competente. El sistema mexicano que confiere al IMPI tales facultades es producto de los factores de poder, particularmente ligados a cierto partido mayoritario en el congreso, que buscan entorpecer la eficiente protección de los derechos mencionados para de esta manera proteger sus propios intereses y los de quienes operan ilegalmente bajo su cobijo.
La nota es demasiado manipuladora, por ejemplo citando la sentencia del juez de Logroño, que no ha tenido mayor trascendencia mas que apreciar lo absurdo de su contenido, que raya en lo inverosímil.
Finalmente, hay que reconocer que esfuerzos como el ACTA obedecen a la problemática que enfrentan los titulares de derechos de propiedad intelectual alrededor del mundo, particularmente en el mundo virtual. Internet debe ser libre, pero no zona de impunidad.
El artículo invita a un debate intenso. Desde mi punto de vista se expone un dilema inexistente. Expongo mis razones.
En primer lugar respecto de las visitas de verificación (no son cateos) éstas son mucho más limitadas en virtud de que es una autoridad amdinistrativa quien las practica, y de ningun modo podrían sustraer documentos u objetos del particular, esto ya ha sido aclarado por el Poder Judicial de la Federación (en particular se discutió en la A.I. 33/2006 en donde se controvirtieron reformas a la Ley de federal de competencia económica-LFCE). Recientemente las reformas de 2011 a la LFCE han otorgado facultad a la Cofeco para realizar las visitas de manera sorpresiva, sin que eso signifique porsupuesto que puedan sustraerse documentos o propiedades del particular e incluso no pueden intervenirse comunicaciones privadas en la visita (entrar a correos electrónicos o celulares inteligantes, tan sólo revisar archivos electrónicos en los dispositivos electrónicos lo cual ya d epor sí plantea una dificultad práctica). Luego entonces en principio las visitas dle IMPI no son muy difernetes a lo que hacen otras autoridades administrativas.
Efectivamente el Código Federal de Procedimientos Civiles otorga presunción de certeza la negativa de permitir la visita de verificación, lo cual no quiere decir que la autoridad no deba demostrar la situación. Son embargo también me parece que podría haber un problema de constituiconalidad al no quedar demostradas las impiutaciones, sino tan solo una negativa a ser revisado. El diseño de la norma se enfoca a incentivos y parecería que una persona racional ante esta consecuencia, permitiría la revisión. Pero su constitucionalidad, me aprece no queda clara, y en esta parte coincido con el artículo.
Por otra parte se plantea un falso debate en cuanto a la dinámica que las TIC’s y en aprtiuclar internet han producido sobre los derechos intelectuales. Efectivamente el modelo de negocios y los mercados estan cambiando, y lo ideal es fomentar políticas públicas que tiendan a la apertura de la sociedad de la información, y a reducir los costos de allegarse de esa información, y esto pasa por el sector de telecomuniaciones, de transparencia y rendición de cuentas, de compras del gobierno, y sobre todo de los derechos de propiedad intelectual (uso de software libre p.e.), SIN EMBARGO ESTO NO QUIERE DECIR que tenga que relajarse la política contra las violaciones a los derechos intelectuales, es decir no es una cosa u otra, son ambas y no son excluyentes.
Saludos.
La propiedad intelectual es derecho humano de los autores. Todo ser humano que sea autor de «algo», tiene derecho a ser usufructuario primordial de lo que es de su autoría.
Un derecho humano no puede ser más importante que otro derecho humano.
Porque se defiende tanto la propiedad intelectual cuando los autores de obras reciben migajas de los grandes volumenes de ventas que generan estas, y en cambio al difundirse gratuitamente en la red reciben un mayor reconocimiento de millones de personas que les reditúa mas en prestigio y reconocimiento para la creación de mas y mejores obras.
No será que existe una resistencia fuerte de modificar el modelo de negocio?
Hay quien se desgarra las vestiduras defendiendo leyes que en el fondo dan claras muestras de obsolescencia.
En conclusión, con esta Ley, se muestra una vez mas que importa mas adecuar leyes para cubrir los intereses empresariales que detenerse un poco a pensar como mejorar la calidad de vida de los mexicanos.