La discutida pregunta sobre la revocación de mandato
La semana pasada, la Suprema Corte analizó la constitucionalidad de la Ley Federal de Revocación del Mandato. El pleno debatió la acción de inconstitucionalidad 151/2021 a lo largo de tres sesiones. Uno de los artículos que discutió fue el que define la pregunta que se someterá a decisión ciudadana, cuando el próximo 10 de abril se lleve a cabo este inédito ejercicio de democracia directa.
En la sesión respectiva, se encontraban presentes los 11 integrantes del pleno. Al someterse a votación esta cuestión se obtuvo el siguiente resultado: 7 votos por la inconstitucionalidad y 4 votos por la constitucionalidad (todos ellos, por cierto, sustentados en heterogéneas razones, las cuales no serán motivo de análisis en esta ocasión).1
El artículo 105 de la Constitución dispone que sólo puede declararse la invalidez de las normas impugnadas cuando se apruebe por una mayoría de cuando menos 8 votos. Mientras que el artículo 72 de la ley reglamentaria de este proceso constitucional,2 en una disposición congruente con la regla constitucional, establece que, si no se aprueba por esa mayoría, se desestima la acción. Así, en cuanto a la pregunta para la revocación del mandato, la Corte declaró la desestimación de la acción.
Esta determinación tiene, al menos, dos consecuencias: a) que la inconstitucionalidad determinada por los 7 votos, por tanto, por bloque de mayoría simple de ministros (equivalente al 63.63% de los votos del pleno) no puede tener efecto jurídico alguno; y b) que los 4 votos a favor de la constitucionalidad de la pregunta (es decir, el 36.36% de los votos) provoca la ausencia de un pronunciamiento de fondo acerca de la cuestión planteada. De ese modo, la pregunta quedó intocada con la literalidad establecida en el artículo 19, fracción V, de la ley: “¿Estás de acuerdo en que a (nombre), Presidente/a de los Estados Unidos Mexicanos, se le revoque el mandato por pérdida de la confianza o siga en la Presidencia de la República hasta que termine su periodo?”
La escasa doctrina jurídica mexicana que ha estudiado las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales contra leyes (en las cuales se aplica la misma regla), es generalmente acrítica con la exigencia de la votación calificada para invalidar normas de carácter general.
Sin embargo, reflexionar si esta regla es razonable, adecuada, congruente o conveniente para un sistema que aspira a ser un efectivo control de constitucionalidad, es imprescindible. Por las razones que explicitaré aquí, este régimen de votación no sólo es desconcertante, sino también paradójico porque contamos con una disposición de la Constitución que, cada vez que se aplica, frustra su propia garantía efectiva.
Ilustración: Fabricio Vanden Broeck
¿Cuál es el origen de la mayoría calificada en la Constitución mexicana?
La mayoría calificada es una regla que sólo puede plantearse en términos de una discusión de constitutione ferenda. El ministro presidente Zaldívar lo expresó con toda claridad en la última sesión de este debate: “[…] mientras esa norma sea norma constitucional, es la que rige los trabajos de esta Suprema Corte”. Esta discusión tiene sentido sólo en el ámbito de las reformas posibles, no en el de interpretaciones probables. Hoy por hoy, la regla es derecho constitucional vigente y, por tanto, rige la actuación de la Corte que no tiene, ni puede aplicar, otra regla.
La regla proviene de la laureada reforma del 31 de diciembre de 1994, impulsada por el entonces presidente de la República Ernesto Zedillo. Surgió en el momento mismo en que se diseñaron las acciones abstractas en la Constitución. De hecho, la iniciativa presidencial planteaba que la votación calificada fuese de 9 votos de 11,3 esto es, el consenso del 81.81% del pleno. La exposición de motivos y los posteriores dictámenes del procedimiento legislativo no son especialmente ilustrativos en torno al porqué de ese sistema de votación.
Sin embargo, ello no impide una explicación verosímil. Se trataba de un instrumento que por primera vez en la historia de México iba a poder provocar una declaratoria general de inconstitucionalidad; es decir, la expulsión de una norma del orden jurídico. Este extraordinario efecto siempre fue motivo de rechazo en el juicio de amparo debido a arraigadas ideas como la relacionada con que los efectos erga omnes generarían una vulneración a la división de poderes. El principio de relatividad fue un signo característico de las sentencias constitucionales de amparo durante largas décadas popularizada como fórmula Otero.
La cautela, pero, aún más, la desconfianza en un instrumento para ese entonces desconocido, que le iba a ser entregado a la Corte, jugó un papel determinante para que fuera pacífica una idea entre los legisladores: debían diseñarse dificultades procedimentales a la invalidez de normas generales (otra es, por ejemplo, el alto porcentaje del 33% de las cámaras legislativas que es necesario para promover una demanda).
Argumentos a favor y en contra de la mayoría calificada
El argumento que aparece con mayor frecuencia a favor de la mayoría calificada es que se trata de una manifestación necesaria del principio de deferencia al legislador democrático. En esa línea, se ha explicado que es también consecuente con el principio de presunción de constitucionalidad de la ley. La dignidad de la ley, producto del órgano representativo, justifica (perfecciona, podría llegar a decirse) el sistema de votación, la cual debe alcanzar un número especial de votos en el órgano controlador, el judicial, que carece de dicha legitimidad democrática. En esta perspectiva, la mayoría judicial simple es insuficiente e irrelevante para lograr la peor consecuencia que puede sufrir una ley sometida al escrutinio jurisdiccional: su expulsión del ordenamiento jurídico.
En mi opinión, esta regla numérica de votación no traduce, en términos lógicos, el respeto judicial a la deferencia democrática o a la presunción de constitucionalidad de las leyes. En el control abstracto, uno de los más importantes modos de materializar esos principios es un diseño institucional en el que únicamente un tribunal, ningún otro, tiene competencia para expulsar la ley (que en el caso mexicano corresponde exclusivamente a la Suprema Corte). El legislador no puede ser invalidado por otros jueces (sólo inaplicado, si acaso, en casos concretos).
Por otro lado, la presunción de constitucionalidad de la ley forma parte del proceso intelectivo de la interpretación judicial que precede al voto de cada uno de los juzgadores que integran un tribunal. El juzgador debe presumir que la decisión legislativa, en principio, no fue configurada con la intención de violar la Constitución.
En un órgano colegiado, tanto los jueces que votan a favor como los que votan en contra de una ley tienen el deber de aproximarse a estos principios, pudiendo adquirir cada uno de ellos distintas conclusiones acerca de su justificación. Los que finalmente votan a favor de la ley, en el fondo estiman que esa deferencia se justifica. Mientras que, para los que votan en contra, dicha deferencia, en el fondo, no se justifica. Aunque los 11 ministros hayan razonablemente respetado ambos principios (pues es el deber de todos), ello es indiferente al método o cálculo numérico de votos necesarios para decidir.
La regla de 8 votos como mínimo para invalidar favorece la prevalencia del menor consenso de los ministros en torno a la interpretación judicial de la Constitución. En los hechos, la regla de mayoría calificada desplaza la relevancia de la mayoría simple, y enaltece a una minoría, que termina por materializar un veto a declarar que la Constitución ha sido violada. La minoría cuenta con la capacidad reglada de “invalidar la invalidez”. Se termina por contar con un sistema que privilegia la desestimación sobre la inconstitucionalidad. Y, al mismo tiempo, privilegia el disenso sobre el consenso.
En el caso de la pregunta sobre la revocación del mandato, una mayoría de 7 ministros consideró inconstitucional la pregunta definida por el legislador porque no sólo cuestiona si queremos que el presidente de la República concluya anticipadamente su cargo, sino que además hace explícita otra cuestión adicional: si queremos que el presidente permanezca en el cargo hasta el final de su periodo. Sin embargo, 4 ministros votaron a favor de que esa redacción legal es compatible con la definición constitucional de la revocación. Con ese resultado, el sistema dispone que la inconstitucionalidad mayoritariamente considerada no tenga ningún efecto. Mientras que la constitucionalidad minoritariamente considerada tiene la capacidad de rechazar un análisis jurídico en la resolución, e invisibiliza el mayor consenso de la Corte en torno a que el legislador sí violó la Constitución.
Este diseño supone otras posibles explicaciones de difícil consideración. La mayoría calificada se piensa como un obligado ajuste procedimental a un problema teórico. Se introduce como una compensación técnica que reste gravedad a la ilegitimidad democrática de la función judicial. Implementa un modelo que complica la consecuencia natural de un razonamiento mayoritario que “sólo” obtiene el acuerdo del 50 + 1 de los ministros: la invalidez efectiva de lo inconstitucional.
Sin embargo, no puede esperarse que los juzgadores deban gozar de legitimación democrática gracias a una elección popular. Parafraseando al profesor Jordi Ferrer, lo que queremos y esperamos de los jueces es una legitimación técnica, una justificación argumentativa, no una legitimidad propia de legisladores o de políticos que se deben al voto ciudadano. Por tanto, dado que estaremos de acuerdo en que las legitimidades de los poderes políticos y la del poder judicial son diametral y necesariamente distintas, el argumento acerca de la obligada compensación institucional del voto mayoritario carece de fundamento.
Apunte conclusivo: la votación calificada debe eliminarse
Más allá de las razones expuestas, caben otras adicionales. La mayoría calificada en el control normativo competencial de la Corte debe eliminarse porque también sirve a la expectativa política de favorecer la desestimación. No sirve al rigor jurídico de privilegiar el análisis de fondo y la eventual decisión de que una ley viola la Constitución. Es decir, permite a los actores políticos, con representación mayoritaria en los Congresos (federal o locales) o en el Senado de la República, calcular la aprobación de normas con potencial violatorio. El sistema actual permite a esas mayorías legislativas esperar que la Suprema Corte no alcance la difícil suma de 8 votos necesarios para invalidar o, dicho de otro modo, que alcance la menos dificultada suma de 4 votos, necesarios para desestimar la acción.
Adicionalmente, como argumenté en este texto, no es exacto considerar que con la mayoría calificada se respeta la deferencia judicial al legislador democrático. Lo demuestran los modelos históricos de tribunales terminales de justicia constitucional, tanto en el difuso (el paradigma aquí, como se sabe, son los Estados Unidos) como en el propiamente concentrado en Europa (España, Alemania, Italia o Francia, son seguramente los ejemplos más importantes para México). Todos ellos privilegian sus mayorías judiciales y sus consensos, no las minorías o los disensos minoritarios, en la línea de una correcta lógica de democracia formal en sede judicial.
Por último, cabe mencionar que se trata de un debate que deberá tener un mayor recorrido en el futuro porque la reciente reforma judicial del 2021, lejos de eliminar la votación calificada, la refuerza: la introdujo como fundamento del precedente judicial obligatorio único en el amparo en revisión. En la línea de lo analizado, dicho sea de paso, la mejor solución para la nueva jurisprudencia obligatoria por precedentes no era subir la apuesta a la votación calificada, sino mantener la mayoría simple, como siempre ha sido en el juicio de amparo.4 La razón que sustenta esta convicción es la misma: en un Estado de derecho nos interesa que cuando surgen controversias respecto al contenido y alcances de la Constitución, éstas se resuelvan de conformidad con el más amplio acuerdo posible al interior de la Corte. Precisamente, ese es el escenario que permite sostener la más amplia legitimidad de la decisión judicial.
Alfonso Herrera García. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor del Posgrado en Derecho de la Universidad Panamericana. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt. Twitter: @jAlfonsoHerrera
1 Véanse por ejemplo las razones a favor de la inconstitucionalidad que, sobre este punto, expresa la ministra Norma Lucía Piña en su artículo: “Revocación y Constitución”, Excélsior, 6 de febrero de 2022.
2 Su denominación oficial es: Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
3 Carpizo, Jorge, “Reformas constitucionales al Poder Judicial Federal y a la jurisdicción constitucional, del 31 de diciembre de 1994”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 83, México, IIJ-UNAM, 1995, pp. 834 y 837.
4 Me ocupé de ese punto en el artículo: “Más allá del transitorio: ¿El precedente judicial consolida a la justicia constitucional mexicana?”, en IberICONnect, Blog de la Revista Internacional de Derecho Constitucional en español, 21 de mayo de 2021.