Previo al referéndum sobre la permanencia o no del Reino Unido en la Unión Europea, el ministro de finanzas de Alemania, Wolfgang Schäuble, fue interrogado acerca de si el Brexit pudiera traducirse en un estatus especial para el Reino Unido (RU) respecto a su relación con la Unión Europea (UE), conservando ciertos privilegios, sobre todo en cuanto al mercado interior, al tiempo que le permitiese librarse de varias de las obligaciones comunitarias que nutrieron el “leave”. Ante ello Schäuble, político sensato y conocido por no darle vueltas a las cosas, declaró contundentemente que habría que ser respetuoso de la soberanía de los británicos, y que “in is in, out is out”.

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Desde el punto de vista político, la respuesta de Schäuble se antoja justa. Y un primer vistazo al proceso legal de cese de membresía de Estados miembros de la UE parece darle la razón. Advierto que este proceso es complejo,1 con implicaciones serias para el derecho constitucional británico y para el derecho internacional, incluyendo el derecho de la Organización Mundial de Comercio. En este espacio sólo abordaré los aspectos centrales del proceso legal conforme al derecho internacional y al de la UE, así como algunos escenarios posibles de dicho proceso, sin considerar los flancos adicionales que ello podría abrir, como el estatus de Escocia dentro del propio RU.

La UE fue creada en virtud de tratados internacionales entre sus Estados miembros (tratados constitutivos de una organización internacional), por lo que el primer paso en el análisis de dicho proceso lo constituye la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados de 1969. Según el artículo 54 del tratado sobre tratados, el retiro de una parte de un tratado podrá tener lugar: a) conforme a las disposiciones del propio tratado; o b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes. El último supuesto normativo implicaría el consentimiento del propio RU, y aquí hay que distinguir entre el derecho interno y el derecho internacional. Conforme al derecho internacional, y el de la UE en particular, RU no ha dejado de ser miembro de pleno derecho de la UE en virtud del referéndum; de hecho, este no surte efectos jurídicos en el ámbito externo. ¿Podría, entonces, darse la posibilidad de que, conforme al mencionado artículo 54 (b) de Viena, RU o cualquier otro país miembro de la UE rechace la salida de aquel, y así RU permaneciere en la UE pese al referéndum? La respuesta es claramente no, pues el artículo 54 (b) de la Convención de Viena solo aplica en caso de que no exista una cláusula sobre terminación en el tratado respectivo (Art. 54 (a)). Ello no aplica al Brexit, pues el Tratado de Lisboa prevé en su artículo 50 el proceso de salida de un Estado miembro, partiendo del reconocimiento del derecho soberano de todo Estado miembro de retirarse de la Unión cuando así lo decida conforme a su derecho constitucional.

Aquí no debe haber duda ni confusión. La gran mayoría de los juristas internacionalistas y europeístas están de acuerdo en que el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea (TUE), conforme a las enmiendas de Lisboa (de ahí que se le conozca como Tratado de Lisboa), es el derecho aplicable al Brexit. ¿Pero qué pasaría en caso de un “Regrexit”? Si se diesen las circunstancias políticas internas necesarias para no cumplir con el resultado del 23 de junio pasado, entonces el gobierno británico podría simplemente no notificar a las autoridades de la UE su intención de salirse, y sin dicha notificación el proceso del artículo 50 del TUE simplemente no se activa. Ello sería poco deseable en cuanto a que persistiría una incertidumbre sobre el futuro de RU en la UE, y de la UE en su conjunto, por lo que ya varios líderes europeos han llamado al gobierno británico a presentar su notificación lo antes posible –además del mensaje político de que asuman las consecuencias de su decisión soberana: “in is in, and out is out”.

Sin embargo, desde el punto de vista del derecho europeo, el gobierno británico tiene la posibilidad de posponer el Brexit al postergar la notificación, o incluso de evitar la salida al no presentarla (las consecuencias de derecho interno son otro asunto). Ello representaría una situación extrema, poco probable que se dé, a menos de que todos los gobiernos de la UE y las instituciones comunitarias decidan conjuntamente hacer caso omiso del resultado del referéndum, es decir, que cese la presión política para que Londres asuma las consecuencias del “leave”. El otro extremo sería que el parlamento británico decidiera irse retirando de sus obligaciones comunitarias antes de que RU deje de ser parte de la UE (ya hay una iniciativa para derogar la European Communities Act de 1972). Ello sería una clara violación al derecho de la UE, y algunos juristas han especulado acerca de si ello provocaría la expulsión de RU de dicha organización internacional. El TUE no contiene una cláusula de expulsión, pero hay una discusión en derecho internacional institucional acerca de si existe un derecho implícito de expulsión de organizaciones internacionales, justamente por violaciones graves a cargo de un Estado miembro al derecho de la organización internacional (a los tratados constitutivos respectivos).2

La alternativa más sensata y probable es que se siga el proceso del artículo 50 del TUE. El gobierno de RU, actual o futuro, en algún momento, presentaría su notificación de intención de salida al Consejo de la UE,3 quien a nombre de la UE, negociaría con RU un acuerdo de salida, en el cual se definirían los términos de la salida y, más importante aún, de la futura relación de RU con la UE. La entrada en vigor de dicho acuerdo (un tratado internacional por su propio derecho) marcaría el cese de la vigencia de los tratados comunitarios en RU. Y si llegasen a fracasar las negociaciones respectivas, el artículo 50 TUE prevé que la membresía termine a los dos años de la notificación. En otras palabras, una vez hecha la notificación (o activado del artículo 50 TUE, que es lo mismo), “out is out”.

Al menos formalmente, pues lo que realmente definiría qué tan adentro o afuera de la UE quedaría RU es el contenido de un futuro acuerdo de salida. Y aquí hay varios escenarios posibles. Desde un acuerdo mal logrado, marcado por negociaciones rencorosas, que deje a RU claramente apartado de Bruselas, pasando por un regreso de la Isla a la Asociación Europea de Libre Comercio, que goza de una intensa relación comercial con la UE, hasta la negociación de un estatus similar al de Suiza (en riesgo, a su vez, por las nuevas leyes anti-inmigrantes de este país). Suiza tiene la relación más estrecha con Bruselas sin ser parte de la UE, ya que mediante una serie de acuerdos con la UE, es prácticamente un miembro más del mercado interior, al tiempo que tiene que aplicar derecho comunitario sin poder participar en su adopción. Este escenario no parece hacer justicia a los reclamos soberanistas (justificados o no) de los partidarios del Brexit. Pero irónicamente, al estar basado en acuerdos negociados individualmente entre RU y la UE, en lugar de los tratados fundacionales y multilaterales de la UE, ello podría ajustarse a la retórica populista de los partidarios del Brexit.

Este camino es posible y probable, una vez que se calmen los ánimos. En cierto sentido, representaría una situación entre el estar afuera y adentro, a diferencia de lo sostenido por Schäuble. Ya varios líderes europeos, entre ellos Angela Merkel, han dicho que el acceso al mercado interior europeo viene aparejado de la libre circulación de personas y de otras obligaciones comunitarias que tanto disgustan a los anti-europeístas en la isla (y que pondrían importantes límites legales a eventuales medidas anti-inmigrantes y xenófobas).  A fin de cuentas, un acuerdo de salida que estipule una situación tipo Suiza –a mi juicio uno de los escenarios más probables – se acercaría a una especia de “out is almost in.

Alejandro Rodiles. Profesor de tiempo completo en el Departamento de Derecho del ITAM.


1 Para un análisis desde la perspectiva de la teoría de la soberanía y del rol de la soberanía en los procesos globales contemporáneos, véase: Rodrigo Chacón, ‘El fantasma del Brexit o el retorno de la soberanía’, en este blog (20 de junio de 2016).

2 Véase Joseph Blocher, G. Mitu Gulati y Laurence R. Helfer, ‘Can Greece be expelled from the Eurozone? Towards a Default Rule on Expulsion from International Organizations’ (17 de mayo de 2016), Duke Law School Public Law & Legal Theory Series No. 2016-29.

3 Sobre el Consejo de la UE y el marco institucional de la UE en general, véase: Alejandro Rodiles, Hacia una Constitución Europea. Perspectivas Jurídico-Políticas (México, Porrúa 2007).

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In light of the pervasive risk of government error and the inescapable fact of human diversity, it is usually best to use the mildest and most choice-preserving forms of intervention.
Cass R. Sunstein, Why Nudge? The Politics of Libertarian Paternalism (YUP, 2014)

Managing states turns centrally on information (…) advocates use shared information, knowledge and ideas to change the contexts in which states make policy (…).
Kenneth W. Abbott, ‘Strengthening the Transnational Regime Complex for Climate Change’
(TEL, Vol 3, 2014)

El derecho internacional del medioambiente se ha caracterizado por ser una rama sumamente innovadora dentro del derecho internacional. Por ejemplo, las hoy en día ya tan comunes conferencias de los Estados partes (“COPs”, por sus siglas en inglés) en donde éstos se reúnen periódicamente para interpretar y desarrollar un tratado, iniciaron justamente con las convenciones internacionales en la materia –como la Convención de Ramsar de 1971 sobre la protección de los humedales. Ello dio lugar a un salto cualitativo en el derecho de tratados: la gestión de los mismos a cargo de los Estados parte al margen de las organizaciones internacionales. Así se han desarrollado complejos regímenes a partir de disposiciones generales, que experimentan una dinámica y constante evolución. Ello lo vemos actualmente replicado en materias tan diversas como el combate al tabaquismo y el control de armas.

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También ha sido el derecho internacional del medioambiente donde el denominado “derecho suave” ha jugado un papel protagónico. Impulsados por la necesidad de llegar a acuerdos rápidos que permitan dar respuestas a las amenazas ecológicas globales, con frecuencia los Estados han optado por renunciar a las ventajas de las obligaciones internacionales, dando entrada a normas no vinculantes, que han sido insertadas en los propios tratados.

En este escenario, y ante la gravedad del cambio climático y sus desastrosas consecuencias para la humanidad en su conjunto, quizá no deba sorprendernos que el nuevo tratado sobre cambio climático, adoptado el 12 de diciembre de 2015, durante la conferencia de Naciones Unidas celebrada en París, se base en buena medida en compromisos no-vinculantes. A fin de cuentas, llegar a un acuerdo que incluyera a todos los grandes emisores de gases de efecto invernadero era más importante que nunca, tanto por la necesidad de evitar el constante incremento del calentamiento global, como para mantener la fe en los procesos multilaterales establecidos. El Acuerdo de París fue adoptado por consenso y, en principio, logró reconciliar los intereses de los grandes emisores tanto occidentales como del mundo emergente y en vías de desarrollo.

El Acuerdo que sustituye al Protocolo de Kioto

El Acuerdo de París sustituye al Protocolo de Kioto, junto con la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992, se trata de los dos instrumentos constituyen el andamiaje jurídico para mitigar y adaptarse al cambio climático (las reparaciones por daños y pérdidas juegan un papel menor, también por el hecho de que es muy difícil probar que un determinado fenómeno climático que causa ciertos daños tiene su causa en el calentamiento global). En París, se refrendó la meta de mantener el calentamiento global a menos de 2°C según niveles preindustriales, que surgió de los Acuerdos de Cancún de 2010. Al mismo tiempo, se estipula la intención de hacer esfuerzos por limitar el incremento mundial de la temperatura a 1.5°C. ¿Por qué no establecer el objetivo de 1.5°C con toda claridad? Ello no solo tiene que ver con falta de voluntad política sino también con expectativas realistas de lo que se puede alcanzar. No obstante, renunciar a la intención de hacer, a pesar de toda evidencia científica, un esfuerzo serio por alcanzar la meta más ambiciosa, responde a la preocupación de pequeños países insulares que podrían desaparecer de no lograrse ello. Ante esta situación, la delegación mexicana (fiel a su tradición y capacidad facilitadora), propuso la fórmula finalmente adoptada en el artículo 2, que establece una meta real (o mínima) y una ideal, pero quizá no imposible y que vale la pena perseguir. Fue, además, clave para mantener vivo el Acuerdo en su totalidad.

La política económica detrás del Acuerdo

Entre los principales países emisores se encuentran algunos considerados en vías de desarrollo, sobre todo China y la India, pero también México. El principio rector de la Convención de 1992 consiste en que cada Estado debe contribuir a la meta común según sus capacidades diferentes, sobre todo económicas: el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas.1 Han sido China e India los más arduos defensores de este principio, y se sabía que en París ello no iba a cambiar. Pero tampoco estaba Estados Unidos, entre otros, dispuesto a obligarse a incurrir en los altísimos costos económicos que supone la meta mínima (ya no se diga la ideal); mientras que el más alto emisor mundial, China, continuaba gozando de un régimen preferencial. El Congreso estadounidense nunca aprobaría un tratado basado en este esquema. De tal suerte, surgió la idea (no en París sino por lo menos ya desde la Conferencia de Varsovia sobre cambio climático, en 2013, y proveniente de mecanismos informales como la Cumbre de Seguridad Nuclear) de que cada Estado determine individualmente las medidas que tomará (las contribuciones determinadas a nivel nacional, o NDCs por sus siglas en inglés). Se trata de promesas (pledges) que cada Estado deberá entregar formalmente. El objetivo es que acumuladamente, las medidas nacionales contribuyan a lograr las metas comunes del Acuerdo de París a largo plazo y de manera voluntaria. Subrayo esto pues los Estados no están obligados a adoptar medidas que de una vez (por todas) conduzcan a mantener el calentamiento global claramente debajo de los 2° C.

Es cierto que las contribuciones nacionales deben actualizarse cada cinco años y están sujetas al principio de progresión; es decir, cada promesa renovada será más ambiciosa a lo prometido previamente. Sin embargo, mientras la entrega, comunicación y actualización de las contribuciones nacionales están claramente plasmadas en lenguaje directivo (“deberá”), el principio de progresión no lo está (la contribución sucesiva “representará una progresión”). El Acuerdo de París introduce, pues, una nueva forma de derecho suave que no solo relativiza la fuerza normativa de determinadas disposiciones sino también su carácter general: cada Estado promete hacer lo que declare que puede hacer. Ante ello, no es exagerado cuestionarse la calificación de este Acuerdo como un tratado vinculante, lo cual parece ser solo para efectos nominales y contenidos mínimos.

El cambio de paradigma: de pacta sunt servanda a la gestión de políticas nacionales

Aun así, todo indica (tomando en cuanto la historia de las negociaciones y fracasos previos como el de la Conferencia de Copenhague, de 2009) que de no haber sido por este método innovador, ni en París ni en un futuro medianamente cercano se hubiese logrado acuerdo alguno. De ahí que para muchos este Acuerdo sea un logro. Desde el punto de vista de la justicia climática, se dio un paso hacia adelante que no hay que menospreciar. Los argumentos que respaldan dicho juicio están en los detalles del mismo tratado, así como en sus métodos de gestión. Sin poder entrar en mayor detalle,2 hay que destacar dos elementos.

Primero, el Acuerdo de París contempla un elaborado andamiaje institucional. Están, por un lado, las reuniones periódicas de quienes vayan a ratificarlo (las COPs), en donde los Estados parte lo interpretarán e impulsarán su evolución. Ello no es novedoso, pero permite trabajar hacia la concreción de las metas comunes. Por otro lado, el Acuerdo de París debe leerse junto con la decisión de la COP 21 (la conferencia celebrada en la capital francesa) a la cual viene anexo. En dicha decisión se amplía considerablemente la arquitectura del Acuerdo, incluyendo una “zona de los actores no-estatales para la acción climática”. Ello significa que la sociedad civil y las ciudades, entre otras, podrán sumarse a los esfuerzos. Esto no es menor tomando en cuenta que las ciudades juegan un papel cada vez más relevante en el combate al cambio climático y para lo cual han creado sus propias redes globales, como el C40, que ahora se integran a los esfuerzos inter-estatales, o bien, estos a aquellos. Por otro lado, la decisión establece el Grupo de Trabajo Especial sobre el Acuerdo de París que tiene el mandato de diseñar una serie de medidas sobre aspectos específicos del Acuerdo, un mandato que ya inició. En algunas cosas, el Acuerdo ya empezó a cobrar vida a pesar de que su entrada en vigor requiere de un complicado (y probablemente prolongado) proceso de ratificación. Estos dos mecanismos (COPs y Grupo de Trabajo) están basados en la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados de 1969: acuerdos ulteriores a la entrada en vigor, y el acuerdo que se adopta al momento de su conclusión como parte del contexto del mismo. Ambos sirven para desarrollar tratados mediante su interpretación.

El segundo elemento a destacar son los mecanismos de implementación y de cumplimiento que están íntimamente ligados. Se parte de la idea de que el cumplimiento se facilitará por medio de la asistencia y capacitación en la implementación. Para ello, el intercambio de información y la transparencia entre los Estados parte acerca de la realización de sus promesas nacionales, el otorgamiento de asistencia (de los países desarrollados) y su uso (en los países en vías de desarrollo) resultan indispensables. Es así como se pasa de un paradigma prescriptivo inherente al concepto del derecho hacia uno persuasivo, en donde lo que se busca es inducir la conducta de los Estados, dándoles un empujoncito (“nudging”) mediante mecanismos de facilitación que incluyen la comunicación, la coordinación, la cooperación y, de manera destacada, la educación, o mejor dicho, la formación (información, capacitación, evaluación). Ligado a esta idea de normar formando, está la posibilidad de evidenciar a los “mal portados”, a los que no realicen esfuerzos suficientes para alcanzar las metas comunes. Mecanismos de naming and shaming son el elemento más intrusivo de este instrumento de derecho internacional que combina el derecho de tratados tradicional con un enfoque de gestión de riesgos mediante la coordinación de políticas públicas nacionales voluntarias. Un instrumento que no está principalmente informado por la idea de pactar obligaciones entre las partes que deban respetarse (pacta sunt servanda) a riesgo de incurrir en responsabilidad internacional, sino por la idea de persuasión en la toma de decisiones nacionales: la elección es libre (y soberana) pero los métodos para inducirla son sofisticados (basados en la  denominada choice arquitecture).

Si el empujoncito que el Acuerdo de París le da a los Estados (y a otros actores) para que tomen decisiones coordinadas y eficientes que permitan evitar la catástrofe climática, habremos, como ciudadanos del mundo, de celebrarlo a pesar o justamente por ser un instrumento que cambia paradigmas en la creación del derecho internacional. Al fijar cada Estado sus contribuciones, ello podría resultar en la manera más eficaz de hacerlas valer. Pero un compendio de compromisos de lo que cada Estado parte considera viable también podría acabar representando un pacto global tan vago que las metas se podrían perpetuar como meras aspiraciones, hasta que la realidad pruebe la insuficiencia del nuevo Acuerdo. Ello está por verse. Por lo pronto, los abogados internacionalistas no podemos ignorar estos cambios fundamentales que llevan al derecho internacional a sus límites, al menos como se le concibe tradicionalmente. Ya veremos si el derecho internacional del medioambiente es, una vez más, el que marca el rumbo en el derecho de tratados.

Alejandro Rodiles. Profesor de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM.


1 Se trata de un principio normativo basado en un argumento de justicia histórica: ¿por qué frenar el desarrollo de aquellos país en vías de, cuando a los países industrializados nada ni nadie les impidió contaminar a gusto mientras alcanzaban los niveles de industrialización que los llevó a su desarrollo actual? También en esto, ie en dar entrada a nociones de justicia histórica ligadas a las asimetrías reales entre naciones, el derecho internacional del medioambiente es vanguardista. 

2 Para un excelente primer examen de dicho Acuerdo, véase el blog del Prof. Jorge Viñuales en EJIL Talk!.

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isiEstados Unidos regresa a Irak. Una fuerza multinacional liderada por Estados Unidos combate al Estado Islámico de Irak y el Levante (o simplemente Estado Islámico) en el espacio que este grupo armado tiene bajo su control sobre partes importantes del territorio de dos Estados soberanos, Irak y Siria. El combate internacional contra el terrorismo se ha visto transformado con el surgimiento del EI, pero continúa y no se vislumbra su fin. La guerra que desató el 11 de septiembre de 2001 perdura y el estado de excepción en el mundo se convierte en la normalidad. Ante ello, se habla de que Obama está atrapado en el legado de su antecesor, que con Obama ha cambiado el discurso pero no los hechos; y que, una vez más, Estados Unidos lidera una guerra en aras de su seguridad nacional, que en los ojos de terceros no se ve directamente (mucho menos inminentemente) afectada. Incluso, se ha hablado de que la doctrina Bush, consistente en la legítima defensa preventiva, sigue vigente con Obama a pesar de su rechazo por la mayoría de la comunidad internacional.

Por supuesto, muchas de estas proposiciones son puntos de vista, interpretaciones, tanto jurídicas como políticas. Y, como tal, yo también solo puedo ofrecer mi interpretación de los hechos y documentos de los últimos días. Pero me parece importante hacer un esfuerzo por mantener la argumentación dentro de un discurso diferenciado, aunque ello dificulte las conclusiones unívocas y arroje un panorama complejo: a Obama lo acompaña el legado de los Bush, padre e hijo, y al mismo tiempo impulsa otras narrativas en el discurso sobre la guerra y paz mundiales, basadas en un pragmatismo que puede resultar contraproducente a largo plazo.

Con Obama, Estados Unidos ha continuado el combate global, constante e intenso, contra el terrorismo. Ciertas operaciones contrarias al derecho internacional, como los asesinatos dirigidos fuera de zonas de guerra (sobre todo con drones), han incluso rebasado en número a los cometidos durante el gobierno de su antecesor. En ese sentido, comparto la opinión de quienes ven una brecha entre las palabras y los hechos del presidente Obama en esta materia. Pero en cuanto al EI y a la coalición que Estados Unidos lidera en su contra, veo importantes diferencias con respecto a Irak 2003.

Primero, no se está montando una farsa. El peligro del EI es real y grave para Irak, Siria y toda la región. Segundo, la coalición liderada por Estados Unidos cuenta con un respaldo fuerte de la comunidad internacional y, de manera muy importante, de varios Estados árabes, lo cual coloca el esfuerzo multilateral de Obama más cerca de la coalición contra Saddam Hussein liderada por Bush padre, en 1991, que a la del hijo, en 2003. Y no solo en cuanto a la composición, a nivel discursivo también veo mayores similitudes con George H.W. Bush. Independientemente de los intereses económicos en juego, ayer y hoy, tanto Bush Sr. como Obama han proclamado sus coaliciones dentro de un marco conceptual incluyente: en el primer caso como una acción guiada por el afán de construir un nuevo orden mundial (liberal), donde actos de agresión (como el de Saddam Hussein contra Kuwait) no tenían cabida y; en el segundo, obligado por las circumstancias, como un esfuerzo transcultural por demostrar que no hay un choque de civilizaciones. Claro está, ni en 1991, ni en 2014, ha sido atacado Estados Unidos en su territorio y eso explica mucho.

En cuanto a la legalidad de los ataques contra el EI y otros grupos terroristas que operan en Irak y Siria, hay que tener algo muy claro: las acciones de la coalición de Obama en Irak son conformes al derecho internacional por el simple hecho de que ese Estado solicitó la ayuda a Estados Unidos y sus aliados, dando así su consentimiento soberano. Se trata de una “intervención por invitación” y los requisitos que la acompañan están dados. Además, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas la avaló. En Siria, la situación es totalmente distinta. Sin consentimiento del régimen de Assad, los golpes militares al EI y otros grupos terroristas en territorio sirio requieren de la autorización del Consejo de Seguridad. Estados Unidos optó por no buscar dicha autorización. Ello podría sugerir que, a diferencia de Bush Jr. quien al menos lo intentó, Obama decidió irse totalmente por la libre. ¿Decidió Obama evadir al Consejo de Seguridad a sabiendas de que Rusia se iba a oponer? Probablemente ello jugó un papel importante. Pero parece que la apuesta de Obama desde el inicio incluyó a Assad y con ello a Rusia. Desde un principio se dijo que el gobierno en Damasco tuvo previo aviso de los ataques de la coalición sobre su territorio, y no solo no protestó, sino que declaró a unas horas de los primeros bombardeos que Siria apoya todo esfuerzo internacional contra el terrorismo. Ello equivale a un consentimiento tácito, que si bien no convierte las acciones en legales, le quita mucho peso a cualquier protesta jurídica que pudiere venir a la postre. Damasco y Washington tienen en el EI un enemigo en común, y ello ha forjado una alianza de facto, incómoda pero necesaria. Hay elementos en el discurso de Obama ante la Asamblea General que apuntan en esa dirección: “But the only lasting solution to Syria’s civil war is political”.

La justificación legal de Estados Unidos por las acciones militares en Siria, comunicada al Consejo de Seguridad el mismo día del discurso de Obama en la Asamblea General, es cuestionable. Pero, una vez más, el énfasis en el derecho a la legítima defensa colectiva de Irak (Artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas), se asemeja más a lo que ocurrió con Bush padre que a lo sucedido con su hijo. Por otro lado, también se hace referencia al derecho de legítima defensa de Estados Unidos contra Khorasan, un grupo afiliado a Al-Qaida y; recordemos, Estados Unidos, según su propia versión, continúa en guerra contra Al-Qaida. Si Khorasan no representa una amenaza inminente contra Estados Unidos en este momento, entonces Obama estaría actuando preventivamente, es decir, bajo la doctrina Bush. De ahí que, desde mi punto de vista, Obama sí está atrapado en el legado Bush, tanto del padre como del hijo.

Pero hay un elemento adicional en esta justificación, que si bien no es invento de Obama, su administración lo ha utilizado reiteradamente para justificar el uso de la fuerza y ahora le da un gran impulso, que me parece preocupante: se trata de la doctrina de los Estados “indispuestos o incapaces” (“unwilling or unable”). A muy resumidas cuentas, dicha doctrina justifica intervenciones no autorizadas por el Consejo de Seguridad y sin el consentimiento del Estado respectivo, cuando dicho Estado se haya mostrado indispuesto o incapaz de contener a los actores no-estatales ubicados en su territorio que representan una amenaza a la paz e integridad territorial de otro Estado. Esta doctrina no es nueva,  Estados Unidos la utilizó, por ejemplo, para justificar incursiones contra Pancho Villa en territorio mexicano. Pero con el surgimiento de Al-Qaida, cobró nuevo auge y ha sido adaptada a las necesidades de combatir redes globales de terrorismo, aunque se dirige a actores no-estatales más allá de terroristas, como lo podrían ser, bajo determinadas circumstancias, bandas criminales.

No quiero negar que el riesgo terrorista en un mundo globalizado obliga a repensar categorías legales que datan de la posguerra, pero dudo que la doctrina de los indispuestos o incapaces sea la solución. Está basada en un discurso de exclusión que, viéndola bien, no cuadra con la retórica de inclusión de Obama. Sobre todo, se presta a interpretaciones sumamente flexibles que facilitan su uso estratégico por parte de quienes tienen el poder para imponer sus estándares de lo que significa, caso por caso, que un Estado sea incapaz o que no tenga voluntad. La doctrina jurídica internacional la ha criticado fuertemente, aunque tiene sus seguidores, sobre todo en Estados Unidos. Definitivamente, no goza de suficiente reconocimiento entre los Estados: no es derecho internacional positivo. Pero con lo sucedido este 24 de septiembre de 2014, la administración Obama empujó hacia la aceptación de un estándar para el uso de la fuerza que le acomoda muy bien a su pragmatismo, y en este caso quizá haya ofrecido una salida necesaria ante la urgencia de combatir al EI, pero que dejará a la comunidad internacional con grandes incertidumbres sobre el régimen jurídico del uso de la fuerza, y que al igual que en su momento la doctrina Bush, debilita el sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas.

Post data: El mismo 24 de septiembre, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 2178, tras una reunión encabezada por el propio Obama. Rafael Fernández de Castro llamó, con mucha razón, la atención sobre dicha resolución, que impone un régimen internacional de prohibición de viajes para los “combatientes terroristas extranjeros”, es decir, aquellas personas que, persuadidas por la propaganda del EI, deciden dejar sus países de origen – generalmente de Occidente – para incorporarse a las filas de este sanguinario grupo. El problema es grave, nadie lo puede dudar. Pero ello no debe hacernos olvidar justamente los mismos abusos que cometió el Consejo de Seguridad tras el 11 de septiembre. En aquella ocasión y literalmente bajo el humo de las derribadas torres gemelas, el Consejo adoptó la resolución 1373, un acto que muchos han calificado de ultra vires, al legislar directamente en materia de combate al terrorismo – no olvidemos que la “legislación internacional” le compete a la Asamblea General. Pero lo que es más importante, ello desató toda una maquinaria del Consejo y de la ONU en su conjunto contra el terrorismo, que en muchos sentidos ha vulnerado derechos humanos. Costó mucho trabajo adoptar ciertas medidas para corregir algunos de esos abusos, y la diplomacia mexicana ha jugado un papel destacado al respecto. Los retos allí siguen, y ahora se agudizan con la nueva resolución que, además de legislar nuevamente, lo hace de una manera que deja margen a los Estados dispuestos a abusar de lo establecido por el Consejo, para imponer medidas que podrían ser violatorias de libertades fundamentales y de la no discriminación. La resolución no viene aislada sino que se integra a una serie de medidas recientes del Consejo que vuelven a endurecer el régimen global contra el terrorismo. Esperemos que el legado de Bush Jr. no rebase a Obama y el “líder del mundo libre” y sus aliados no vuelvan a comprometer sus libertades más fundamentales en aras del combate al enemigo. Y esperemos que México y otros Estados que así lo han hecho, continúen con sus esfuerzos para que se respete el derecho internacional en esta renovada, pero eterna guerra contra el terrorismo.

Alejandro Rodiles. Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Humboldt de Berlín.

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war-presidentLa catástrofe humanitaria en Siria lleva a considerar si una intervención militar liderada por Estados Unidos, dirigida contra objetivos estratégicos del régimen de Bashar al-Asad sería el menor de los males. Antes de considerar razonamientos normativos, es necesario plantearse: a) si una intervención dirigida, limitada en tiempo y proporcional en el uso de la fuerza, realmente serviría para disuadir a Asad de volver a usar armas químicas y de cometer otros crímenes de lesa humanidad y de guerra; y b) si ante las múltiples facciones rebeldes surtiría efectos calculables. Dudo lo primero. Si Asad y sus generales ya perdieron toda racionalidad militar de cálculo costo-beneficio al recurrir al uso de armas químicas, entonces el efecto inverso, es decir, el recurso desesperado a todo medio a su alcance tras una intervención extranjera sería un escenario probable. No tengo los elementos para juzgar la fragmentación de la revolución. Marta Tawil explica que dichas divisiones han sido exageradas para justificar la inmovilidad. Aun así, las intervenciones recientes han arrojado un saldo muy negativo en cuanto a la reducción de la violencia y el éxito de los procesos pacificadores.

Aún sin considerar el derecho internacional, la conveniencia de una intervención militar es cuestionable. No soy un “fundamentalista legal”, pero es mucho lo que está en juego. Como en Iraq 2003, se trata del multilateralismo organizado en las Naciones Unidas y la norma fundamental del orden jurídico internacional: la prohibición del uso de la fuerza. Esta norma, anclada en la Carta de San Francisco y en la costumbre internacional, no conoce más que dos excepciones: la legítima defensa individual o colectiva y el uso autorizado de la fuerza por parte del Consejo de Seguridad de la ONU (CS) en los casos que determine la existencia de una amenaza o quebrantamiento de la paz y seguridad internacionales (o un acto de agresión). Siria vive un conflicto armado interno, pero ello no impide que el CS determine la existencia de un riesgo para la paz internacional debido a la desestabilidad que el conflicto sirio provoca en la región (véase Líbano). En general, dichas determinaciones han evolucionado mucho desde el final de la Guerra Fría. Lo que no ha cambiado es que fuera de los casos de legítima defensa, es el CS y sólo el CS el órgano competente para autorizar el uso de la fuerza.

¿Qué es lo queda? Está la posibilidad de invocar la legítima defensa colectiva de un miembro de la OTAN, como Turquía, pero incidentes pasados y aislados en territorio turco difícilmente podrían demostrar la existencia de un ataque real o inminente actual y justificar la activación del mecanismo. “Castigar a Asad” por la violación del derecho internacional humanitario al usar armas químicas, como lo promueven algunos medios de comunicación, sería regresar a las represalias, una institución primitiva de derecho internacional que afortunadamente quedó superada hace tiempo. Un argumento que ha encontrado más eco es el de la “responsabilidad de proteger”, conocido como “R2P”. Este concepto está de moda, sobre todo después de la autorización del CS en Libia 2011, donde jugó un cierto papel, inflado por sus partidarios, interpretado de manera dudosa por la OTAN y que acabo irritando mucho a Rusia, causando a la postre quizá más daño que bien. En breve, significa que los Estados tienen la responsabilidad de proteger a sus poblaciones y que en aquellos casos en los que un Estado incumpla o indique que pretende incumplir dicha obligación mediante la comisión de uno o varios de los más graves crímenes internacionales (genocidio, crímenes de guerra y lesa humanidad, y las denominadas “limpiezas étnicas”), la comunidad internacional, mediante determinación del CS, tiene a su vez la responsabilidad de intervenir a tiempo, de ser posible, para evitar dichos crímenes, o de dar término a su comisión.

El concepto es políticamente atractivo pero legalmente inoperable en tanto no se logre remover el uso del derecho de veto a cargo de los cinco miembros permanentes del CS (China, Francia, Estados Unidos, Reino Unido y Rusia). De ahí que se hable cada vez más de la “responsabilidad de no vetar”, lo cual han intentado algunos Estados, pero sin éxito, y no se vislumbra que los miembros permanentes renuncien a la más alta prerrogativa formal que les confiere el orden internacional.

Mientras eso no ocurra, la responsabilidad de proteger no cambia gran cosa: sí, varios actos cometidos por Asad y sus militares podrían calificarse como crímenes de lesa humanidad, si se demuestra que han sido dirigidos de manera general y sistemática contra la población civil, con o sin armas químicas, lo cual parece ser el caso; y sí, con algo de ingenio jurídico y con la ayuda del CS se podría argumentar que el uso de armas químicas en un conflicto armado no internacional es un crimen de guerra conforme al Estatuto de Roma, pero ello serviría para que el CS remita el caso a la Corte Penal Internacional (Siria no es parte del Estatuto), no para justificar una intervención militar sin su autorización. Solamente con la suspensión del veto en dichos casos, se estaría ante la presencia de una nueva norma (secundaria) internacional. Hoy en día, el concepto de la “R2P” confunde a la opinión pública, promete lo que no puede cumplir y sirve para justificar políticamente con argumentos seudo-jurídicos las denominadas “intervenciones humanitarias”.

Antes de recibir la negativa de su Parlamento, el gobierno británico lanzó una justificación legal basada en la “doctrina de las intervenciones humanitarias”. En esencia, las intervenciones humanitarias y la R2P encierran la misma idea y, sin duda, sirven al mismo propósito. Francia prefiere la segunda, aunque la renuncia al veto la deja en manos de los miembros permanentes, caso por caso y voluntariamente. La diferencia consiste en que la ONU adoptó la R2P en la Cumbre Mundial de 2005, sujetándola a la toma de decisiones del CS. La doctrina de la intervención humanitaria, por su parte, sostiene que a fin de evitar o frenar crisis humanitarias y ante un bloqueo en el CS, la comunidad internacional no debe verse impedida y podrá intervenir militarmente.

Lo que se entiende por “crisis humanitaria” no es del todo claro, aunque la R2P es auxiliar al respecto. Reino Unido habla de “peligro humanitario extremo”, sustentado en “evidencia convincente, generalmente aceptada por la comunidad internacional en su conjunto”. En el caso de Siria y hasta este momento, la comunidad internacional no cuenta con dicha evidencia y lo que han filtrado selectivamente los gobiernos de Reino Unido y Estados Unidos no es aceptado por la “comunidad internacional en su conjunto”, ni siquiera por el Parlamento británico. Resulta importante destacar la curiosa construcción conceptual que hace Reino Unido, desprendida del derecho de la responsabilidad del Estado.

Se alega, basándose en las circunstancias que excluyen la ilicitud de los hechos internacionalmente ilícitos, que cuando hay evidencia convincente de que la población sufre un peligro humanitario extremo, entonces se puede intervenir sin aprobación del CS, siempre y cuando no haya alternativa al uso de la fuerza para salvar vidas y ello se haga proporcionalmente. Mientras el segundo requisito ya se refiere a cómo es usada la fuerza (ius in bello), el primero dice que se permite la conducta en sí ilícita, i.e. el uso de la fuerza no autorizado, cuando es el único medio posible para salvar vidas; estaríamos hablando de una nueva excepción a la prohibición del uso de la fuerza, al lado de la legítima defensa, i.e. un cambio fundamental del ius ad bellum.

Independientemente de que el derecho de la responsabilidad del Estado no sostiene tal tesis, pues el “peligro extremo” no sirve para justificar el incumplimiento de una norma imperativa del derecho internacional como lo es la prohibición del uso de la fuerza, esta doctrina derogaría prácticamente el sistema de seguridad colectiva, fundamento de la ONU y del derecho internacional. Si la no autorización del CS se pudiera evadir cuando algunos Estados lo estimen necesario, entonces sus decisiones sobre el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, i.e su responsabilidad primordial, se reducirían a una función legitimatoria y de apoyo. Si se piensa que ante catástrofes humanitarias como en Siria, dicho sistema ya no es sostenible, entonces tenemos que preguntarnos con qué nos quedaríamos. ¿Un sistema donde coaliciones de unos Estados dispuestos (“coalitions of the willing”) – y probablemente siempre los mismos Estados poderosos de Occidente – dictarán cuándo y bajo qué circunstancias el uso de la fuerza es legítimo y, porque ellos lo dicen basados en información selectiva y generalmente secreta, legal?

Tras la guerra contra Iraq de 2003 se generó un consenso amplio que rechazó la claudicación del sistema de seguridad colectiva ante las nuevas interpretaciones de la legítima defensa preventiva (“doctrina Bush”): la mayoría de los Estados y la opinión pública mundial, como nunca antes, se opusieron a un concierto internacional dirigido por coaliciones ad hoc. Siria no es Iraq porque los indicios de crímenes de lesa humanidad presuntamente cometidos por el régimen de Asad son fuertes a diferencia del teatro armado en 2003. Y Siria no es Iraq porque la legítima defensa no está en debate. ¿Pero ante las dudas de que incluso una intervención perfectamente conducida sirva para aliviar el sufrimiento de la población, es prudente que la comunidad internacional ponga en riesgo los fundamentos sobre los que descansa?

Con o sin coalición, la intervención militar es probable porque Obama se ató con su “línea roja”. Y si bien ello muestra que la verdadera razón para intervenir es política, la justificación legal que escoga Estados Unidos estará arropada con “razones humanitarias”. Frente a ello, cabría hacer tres cosas desde México. Primero, continuar apoyando una solución negociada al conflicto (Ginebra II y otros esfuerzos diplomáticos que habrá que mantener). Segundo, ayudar a los refugiados sirios conforme a nuestras capacidades y ejerciendo presión para que los más capaces económicamente se muestren dispuestos a recibir más refugiados. Y tercero: reiterar el rechazo contundente a la “doctrina de las intervenciones humanitarias”, protestar expresamente por la ilegalidad del uso no autorizado de la fuerza y reiterar el firme compromiso con el derecho internacional, especialmente con la Carta de las Naciones Unidas y el sistema de seguridad colectiva.

Alejandro Rodiles. Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Humboldt de Berlín

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