5) El impacto del deber de exhibir pruebas en la demanda en el contexto de una economía informal y de precariedad laboral

Actualmente, las pruebas se presentan con posterioridad a que el patrón contesta la demanda. La iniciativa propone obligar a los trabajadores a que anexen a la demanda todas sus pruebas, justo como de hecho ya ocurre en el proceso relativo a los trabajadores al servicio del gobierno federal. El problema con esta modalidad procesal es que si la mayoría de la gente labora en el sector informal, en la medida en que esta clase de empleados acudan a defender sus derechos y muestren desde el primer momento que no cuentan con documentos o evidencia sólida que respalde sus reclamos en un proceso, la estrategia o defensa del patrón podrá combatir con mayor facilidad lo que de inmediato podrá percibir como un caso débil. En mi experiencia a nivel local como funcionario, entre un 30 y un 50% de las defensas opuestas por micro, pequeñas y hasta medianas empresas es la de negar la existencia de la relación de trabajo. Ante este escenario procesal, como los trabajadores suelen no contar con contratos, recibos de pago o seguridad social, sus posibilidades de éxito en un juicio se reducen a un error del abogado de la parte demandada en la prueba de inspección, alguna confesión ficta o a que presente buenos testigos.

En este contexto, imponer la obligación de aportar pruebas de inmediato acrecentaría a mi juicio las posibilidades que un patrón dentro de la economía informal tiene para no arreglarse o para enfrentar un juicio a sabiendas de que tiene amplias posibilidades de obtener un resultado favorable, lo que a la larga contribuiría a consolidar la precariedad laboral existente.

6) La tardanza de los juicios

a) La oralidad. La iniciativa describe varios ejemplos de cómo otras ramas del derecho han ido transitando a procesos en donde predomina ahora la oralidad. Pareciera que el legislador recién descubre las bondades de la oralidad (teóricamente, traería aparejada una mayor celeridad, transparencia y legitimidad de las sentencias, además de depurar el foro), olvidando que dicha característica existe en La Ley Federal del Trabajo desde 1980. ¿Por qué, entonces, si existe desde hace décadas, la oralidad no ha ayudado a encarnar sus supuestas bondades? Presupuestos insuficientes, la falta de preparación y capacitación de quienes somos funcionarios, las cargas de trabajo, la comodidad de los litigantes (que así no necesitan dedicar toda una mañana a un solo juicio) o hasta nuestra extendida cultura del machote y, en general, una amplia tendencia de juzgadores y abogados para hacer subsistir una práctica del derecho laboral en donde la pobreza argumentativa abunda, pueden fungir como respuestas tentativas a esa pregunta. Para que funcione la oralidad no basta que así se decrete, sino que debe realizarse un análisis de los motivos que hicieron fracasar un principio que existe en el papel desde hace décadas para que así puedan atacarse las causas que lo hicieron ineficaz.

b) ¿Cómo acelerar el trámite de los juicios?  Uno de los problemas mayúsculos del derecho del trabajo es la tardanza en el desarrollo de los juicios. Los trabajadores deben esperar años para saber si tienen derecho a recibir algo; mientras que las micro, pequeñas y medianas empresas pueden recibir golpes económicos de gravedad derivados de juicios larguísimos. En relación con lo anterior, a fin de combatir semejante demora la iniciativa “brinda especial énfasis” en cuatro aspectos: inmediación (un principio existente en la ley desde 1980, art. 685), derecho a una defensa adecuada (que desde 2012 se vinculó a la exigencia de contar con titulados en derecho para prescindir de los “coyotes”, algo que por sí solo no trae aparejada calidad en el desempeño de la profesión), uniinstancialidad (que ha existido siempre en materia laboral) y algunos ajustes en torno a las notificaciones y el desahogo de pruebas, éstas sí con visos de coadyuvar en el desarrollo de los procesos.

En torno a las notificaciones, dos ajustes me parecen especialmente pertinentes. Por un lado, se elimina la necesidad de tener que acudir dos veces a la fuente de trabajo para emplazar al patrón, lo cual hace desaparecer actuaciones (las relacionadas con el citatorio) que no ayudaban a asegurar que el llamamiento a juicio se hiciera correctamente. Por otro lado, la posibilidad de practicar el emplazamiento en cualquier lugar en donde algún demandado pueda ser encontrado (art. 818) puede facilitar que dicho llamamiento se lleve a cabo, pero convendría quizá, más que utilizar a dos testigos, apoyarse en el uso de las TIC (fotos o video) para respaldar la diligencia.

En relación a las pruebas, la imposición de la obligación consistente en que las partes presenten a sus propios testigos puede reducir varios meses de cualquier proceso laboral. Actualmente, es frecuente que los abogados de las partes propongan testigos como última opción para acreditar algo, para lo cual aseguran nunca poder presentarlos directamente. Al dejar abierta esta posibilidad ocurren dos cosas: o los actuarios deben tratar de citar a juicio a los testigos, lo cual de suyo se complica debido al elevado número de diligencias que tienen a su cargo, o se pide el auxilio de la fuerza pública, lo que también implica varios meses de intentos. Hasta ahora, tanto la ley como los criterios jurisprudenciales se han resistido a admitir lo que es una práctica habitual de litigio: los abogados preparan a los declarantes (de la misma forma en que preparan a sus clientes sobre lo que deben decir o no en juicio), por lo que el desahogo final de la prueba no depende de que la Junta o la policía presente a los testigos, sino de si los abogados contaron con los testigos y pudieron prepararlos. Sin embargo, la regla general propuesta en la iniciativa se tambalea al establecerse que “cuando realmente estuvieren imposibilitados” para presentar a sus testigos, pueden pedir al juzgador que los cite; de dejarse esta salvedad, el término “realmente” generará un sinnúmero de interpretaciones judiciales que podrían hacer que la norma perdiera eficacia.

En resumen, algunas medidas procesales concretas, como las que se han descrito, pueden tomarse para reducir los tiempos de trámite de un juicio, pero para tomar las decisiones adecuadas se requiere de un marco estadístico riguroso a fin de identificar los problemas recurrentes y poder así realizar los ajustes normativos pertinentes.

c) La existencia de dos procedimientos en paralelo. La mayor parte de los juicios laborales surgen cuando la relación laboral termina. Esto resulta entendible en un marco de precariedad laboral, pues la mayoría de los empleados aguantamos prácticamente lo que sea necesario con tal de conservar el trabajo. Cuando el vínculo concluye ya no hay nada que perder y, por ello, es tras el despido que suele reclamarse el pago de todo aquello que se adeuda (prestaciones, horas extras, comisiones, etc.). Así, en la casi totalidad de juicios laborales coexiste una acción principal (indemnizatoria o reinstalatoria, ambas derivadas del despido) con el reclamo de prestaciones accesorias (todo lo que no depende del despido como aguinaldo, primas, bonos, horas extras, etc.).

La iniciativa propone ahora generar dos vías en donde antes había solo una. Por un lado, se tramitaría un procedimiento especial para la reinstalación o indemnización por despido y, por el otro, se seguiría una vía ordinaria para el pago del resto de prestaciones. Debido a que las etapas son distintas y los términos de sus desahogos también, las vías no podrían tramitarse de forma conjunta e, inclusive, la propia propuesta prohíbe acumular las vías (art. 969). ¿Cómo puede este esquema, entonces, generar un modelo de impartición de justicia completa y expedita? Por el contrario, la división puede crear complicaciones procesales innecesarias.

7. El aspecto colectivo

Se propone que el Instituto Federal de Conciliación y Registro Laborales, que sería el encargado del registro de sindicatos y contratos colectivos, esté integrado por un Consejo Técnico constituido por 4 representantes del gobierno, 4 del sector patronal y 4 de organizaciones sindicales. Una de las principales intenciones de la reforma constitucional en materia de trabajo del 2017 fue precisamente liminar el tripartismo, que por décadas fue una mera simulación en muchos casos; mientras que en otros fue pretexto para que las cúpulas empresariales o sindicales incidieran en defensa de intereses concretos. Por ello, el intento legislativo por reintroducir el tripartismo ahora en la dependencia dedicada a regular los registros de la vida colectiva laboral representa un retroceso. Las representaciones empresariales y sindicales que se proponen se vinculan con organismos patronales cupulares o las organizaciones sindicales nacionales que por décadas han secuestrado la auténtica vida sindical poniéndose al servicio de los gobernantes en turno y, por ello, no puede esperarse que una dependencia integrada de esa manera sea capaz de impulsar un ambiente laboral colectivo en donde los trabajadores puedan organizarse de verdad para defender sus derechos y los patrones dejen de ser sometidos al chantaje y extorsión de sindicatos que solo existen en el papel.

Si al tripartismo propuesto se suman los múltiples requisitos de procedibilidad que se proponen a fin de que los trabajadores puedan exigir la celebración de un contrato colectivo o disputar su titularidad (arts. 1008 y 1027) o irse a la huelga (art. 1004), se avizora ya la creación de un pantano burocrático que, aunque sujeto a revisiones judiciales, podría dificultar innecesariamente un ejercicio auténtico de los derechos colectivos. La propuesta contenida en el artículo 387 (“Tratándose de personas físicas o morales que no tengan trabajadores a su servicio, la solicitud de celebración de contrato y el emplazamiento a huelga que se presente para este objeto, se deberán archivar por improcedentes”) es altamente preocupante pues si se le vincula con la extendida práctica del outsourcing, descrita líneas arriba, podría generar que abundaran los contratos colectivos con empresas cascarón que no son las propietarias de los medios de producción, creándose así un laberinto procesal y corporativo que en los hechos haría prácticamente inviable cualquier intento de ejercer el derecho de huelga o celebrar un contrato con la empresa que de verdad controla la unidad económica.

Para concluir, habría con subrayar que la iniciativa priista no introduce herramientas jurídicas que nos permitan regular de un mejor modo nuestro entorno laboral actual ni contribuye a atacar o siquiera disminuir los problemas más apremiantes del mundo del trabajo. Preparada en secrecía, no es difícil advertir que fue diseñada para consolidar el status quo en el que sólo unos cuantos, las mismas cúpulas empresariales y sindicales de siempre, llevan las de ganar.

Erick López Serrano. Dictaminador de una Junta Especial de Conciliación y Arbitraje en el Estado de Morelos. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda.

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El 25 de febrero se cumplió el plazo de un año que el Constituyente Permanente fijó para que el Congreso de la Unión hiciera las adecuaciones legislativas necesarias a fin de implementar la reforma constitucional en materia de trabajo publicada en 2017. Senadores del PRI y PRD han presentado ya iniciativas en este sentido, pero la Cámara de Diputados ha ordenado realizar una “amplia consulta” a fin de debatir con mayor profundidad las modificaciones legislativas. Considerando que la iniciativa del PRI se preparó en virtual secrecía, el llamado a la consulta es una buena oportunidad para debatir públicamente sobre la dirección que el derecho del trabajo debería tomar en el futuro. En este contexto, es que planteo en este par de textos algunos de los puntos más relevantes en tal sentido, tomando como punto de partida la iniciativa priista considerando que es la que mayores posibilidades tiene de ser el sustrato de la nueva legislación laboral.

Breve contexto del mundo del trabajo en México

Si tuviésemos que destacar cuatro conceptos clave para describir el panorama laboral actual de México, tendríamos que referirnos a la precariedad laboral, la economía informal, la desigualdad económica y el sindicalismo simulado. La primera se refiere al entorno de trabajo caracterizado por la inseguridad acerca del futuro de la relación laboral, la degradación de las condiciones de trabajo y un salario insuficiente para cubrir necesidades mínimas, una precariedad que incluso “se ha agudizado en el sexenio actual“. En el caso de la economía informal, de acuerdo al INEGI, en el 2017, el 57% de la población ocupada laboraba en ese sector de la economía, un sector que sin embargo apenas representa el 22.6% del PIB; aunque el desempleo en 2017 era de alrededor de 3.3%, la realidad para millones de mexicanos es que cuentan con empleos mal pagados e inestables. Si a ello sumamos una honda desigualdad económica —es decir, una acumulación de riqueza en un porcentaje minoritario de la población— que en el mundo laboral se refleja en la escasez de trabajos bien remunerados y la concentración territorial de las oportunidades de obtener un buen empleo, el panorama es más bien sombrío. A lo anterior, tendríamos que agregar un sindicalismo de simulación que el gobierno insiste en elogiar bajo el eufemismo de “paz laboral”. Mientras en el sector público sindicatos poderosos, como aquellos de los sectores petrolero y educativo, poco abonan a la impartición de mejor servicios y se empeñan en proteger los privilegios de unos pocos, en el sector privado los llamados “contratos de protección” marcan la pauta de una vida laboral caracterizada por la ausencia de organizaciones gremiales que de verdad defiendan los intereses de los empleados.

El primer fracaso del derecho laboral

Aunque desde 1917 se constitucionalizaron diversas protecciones mínimas para la clase trabajadora en el país, no puede decirse que a un siglo de distancia los postulados del artículo 123 hayan calado hondo en nuestro mundo laboral. Desde el punto de vista jurídico, la estabilidad en el empleo es uno de los principios de nuestro derecho del trabajo, pero este postulado tiene vigencia sólo en el papel. Una institucionalidad débil y un cuarto de siglo de políticas neoliberales, han erosionado la eficacia de nuestra Ley Federal del Trabajo, que parece postula reglas muy distantes a la realidad que sufren a diario millones de mexicanos. Así, tanto las protecciones legales como las ventajas procesales existentes a favor de la clase trabajadora han palidecido frente a fenómenos como el outsourcing, la extendida coacción para firmar renuncias en blanco o de forma periódica, la contratación “por honorarios” o por “servicios profesionales” o la práctica procesal de negar la relación de trabajo. Tal y como se ha practicado en las últimas décadas, es insostenible afirmar que el derecho del trabajo ha cumplido con su objetivo.

El fracaso que se avecina

Desde luego, si quisiéramos reducir la precariedad laboral, el tamaño de la economía informal, la desigualdad económica y el sindicalismo simulado, el derecho del trabajo sería insuficiente para acometer semejante tarea por sí solo. Sin embargo, la iniciativa priista está muy lejos de poder fungir como una herramienta eficaz para paliar esos cuatro fenómenos, como intentaré explicarlo en los siguientes puntos.

1) Un mal diagnóstico

Dentro de las 37 páginas de la exposición de motivos de la iniciativa se enumeran instrumentos jurídicos de todo tipo, se transcriben jurisprudencias, se repiten lugares comunes y se parafrasean algunas de las normas jurídicas implementadas, pero lo que brilla por su ausencia es una explicación de qué problemas laborales y jurisdiccionales se quiere atacar, qué opciones hay para hacerlo y por qué se considera que la opción elegida es la mejor. Dos botones de muestra: (i) “Una de las acciones que con mayor [sic] se tramitan en las Juntas de Conciliación y Arbitraje son las relativas a la nulidad de los convenios celebrados entre trabajadores y patrones”. Además de la mala redacción, llama la atención que el origen de esta afirmación se desconoce. En mi experiencia de diez años como funcionario judicial en una junta de conciliación y arbitraje en Morelos, he visto pocos juicios en donde se demande la nulidad de un convenio; he atestiguado, en cambio, que existe una mayor incidencia de casos en los que se obliga a los empleados a suscribir de forma periódica renuncias o convenios que se registran ante las autoridades laborales a fin de condicionar así su continuidad en el empleo. Mi experiencia no implica desde luego que así ocurra en todo el país, pero para sostener una afirmación como la de la iniciativa tendría que contarse con estudios estadísticos que el legislador no cita y cuya existencia desconozco. La respuesta al problema “detectado” radica en volver inatacables judicialmente los convenios, una medida que aunque ya avalada por nuestra Suprema Corte me parece no contribuye a paliar una situación de hecho —el uso recurrente de convenios o renuncias bajo presión para disminuir responsabilidades laborales— probablemente más grave que el problema enunciado por los legisladores.

(ii) La sustanciación de un juicio se “retrasa en la mayoría de los casos por la resolución respectiva a prestaciones accesorias al conflicto principal”. Así, de acuerdo a la iniciativa, los juicios laborales se demoran por años debido a que no se resuelve lo relativo al aguinaldo o las vacaciones. Esta aseveración es un auténtico sinsentido que revela un absoluto desconocimiento de la práctica del derecho laboral, pues de hecho lo relativo al análisis de las prestaciones legales accesorias es bastante simple: una trabajadora las reclama, el patrón debe demostrar su pago y si no lo hace se dicta condena. Sostener que la resolución relativa a las prestaciones accesorias es el motivo principal de retraso equivale a mostrar una ignorancia total de aquello que intenta regularse o a hacer gala de cinismo.

2) Omisiones significativas

a) Los derechos humanos de los trabajadores. Supuestamente, con la iniciativa se aspira a  generar “procedimientos laborales orales que […] aseguren el respeto absoluto a los derechos humanos de los justiciables” y a la par dice buscar “un equilibrio en aquellos casos donde se esté ante grupos de especial vulnerabilidad, en principio los trabajadores, las micro y pequeñas empresas, y otros como las mujeres cuando se vulneran las normas de trabajo por su condición de género, niños, personas adultas o en situación de discriminación”. Las intenciones son encomiables y alcanzar esos objetivos es urgente, pero la única norma introducida para conseguir esos fines se refiere a que los Procuradores de la Defensa del Trabajo deben “prestar especial atención” a mujeres trabajadores y personas en condiciones de vulnerabilidad (art. 687); además, dos artículos transitorios imponen a las autoridades laborales el deber de desarrollar competencias para proteger a grupos vulnerables y de incorporar “asesoría legal con perspectiva de género”.

Estas breves disposiciones son, desde luego, insuficientes para generar salvaguardas jurídicas eficaces frente a la posibilidad de que diversos derechos humanos de los trabajadores sean lesionados en el entorno laboral. Si quisieran tomarse en serio los objetivos descritos en la iniciativa tendría que pensarse, por ejemplo, en introducir acciones de tutela de derechos humanos, medidas de reparación (de no repetición, de satisfacción, educativas, indemnizatorias etc.), protecciones reforzadas a personas en situación de vulnerabilidad (mujeres embarazadas, personas con discapacidad), una mejor definición del acoso laboral o mobbing, o dejar de discriminar legalmente a las más de dos millones de trabajadoras domésticas que entre cosas no tienen derecho a gozar de la seguridad social. Hay muchas posibilidades normativas, pero el legislador ha optado sólo por la demagogia.

b) El entorno digital. Los avances tecnológicos de las últimas décadas, vinculados al uso masivo de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), sumados a una creciente automatización han traído aparejados impactos importantes en el mundo laboral. Mientras la automatización abona a la precariedad laboral, el uso de las TIC está incrementando la vigilancia dentro y fuera de la fuente de trabajo, siendo cada día más difícil separar lo laboral de lo personal. Cualquier regulación laboral debe preocuparse por abordar estos impactos, pero eso parece no importar a los legisladores.

En las reformas de 2012, se reconoció como trabajo a domicilio “el que se realiza utilizando TIC” (art. 311) y se introdujeron reglas en torno al desahogo de documentos digitales, pero ambas adecuaciones han resultado insuficientes tanto para tratar de regular los impactos negativos de la tecnología en el mundo laboral como para evaluar de mejor manera dentro de un proceso la evidencia digital.

Nuestro marco jurídico laboral no puede considerarse acorde con los tiempos si no aborda con mayor cuidado, seriedad y acuciosidad estos dos aspectos cuya omisión en la iniciativa priista es significativa.

3) La conciliación

Un aspecto positivo. Gracias a la figura de la confidencialidad, se propone que nada de lo expuesto por las partes en sede conciliatoria pueda ser incorporado luego en un juicio, ni que los funcionarios que condujeron las pláticas puedan ser llamadas como testigos. Esto puede permitir a los trabajadores, patrones y quienes los asistan poner las cartas sobre la mesa para así tratar de acercar sus posiciones. Este incentivo podría ser útil.

Un aspecto negativo. La iniciativa sostiene que el modelo de conciliación propuesto es un modelo “ágil y sencillo [que] dota a la sociedad de una herramienta de autocomposición que le permita resolver por sí misma los conflictos que se generen en ella evitando la intervención de la autoridad jurisdiccional en el común de los casos”. Sin embargo, lo que el articulado propuesto genera es precisamente el incentivo contrario. Cuando se establece (art. 942 fracción VII) que, de no alcanzar las partes un arreglo, los hechos que se refieran en la demanda no pueden modificarse con respecto a los que se plantearon en la conciliación, se está obligando a los trabajadores a realizar su planteamiento procesal total desde que se busque un posible arreglo, desde antes de judicializar el conflicto. Dependiendo de la complejidad de cada caso, quien defienda los intereses de una trabajadora tendrá que estudiar y plantear el asunto (desde un punto de vista estratégico procesal) desde el momento de la conciliación, lo que previsiblemente constituiría una dificultad para que las partes pudieran solventar de inmediato sus diferencias, ya que los honorarios del abogado podrían obstaculizar un arreglo. Si, por el contrario, se permitiera que las partes acudieran a ventilar sus problemas sin posturas jurídicas formales de por medio, se generaría un espacio más adecuado para que ellas alcanzaran un convenio.

4) El problema del outsourcing

En las últimas décadas, tanto en México como en muchos otros países han aumentado y prosperado compañías que se dedican sólo a “administrar personal”, un eufemismo que se refiere a que fungen como intermediarios y asumen la responsabilidad patronal unas empresas “cascarón” que no cuentan con medios de producción ni generan utilidades y se dedican meramente a rentarle trabajadores a otras compañías que de esa manera reducen sus cargas fiscales y laborales, además de que al no repartir utilidades incrementan sus ganancias. En nuestro país, estas empresas de outsourcing han florecido gracias al desdén de las autoridades por hacerle frente a un fenómeno que contribuye a apuntalar la desigualdad económica, la precariedad laboral y el adelgazamiento tanto del erario como de los ingresos de las instituciones de seguridad social.

En este tenor, hasta ahora, no han sido las autoridades laborales quienes han liderado el combate a este esquema, en vez de las fiscales. Aunque el Secretario del Trabajo federal ha anunciado que el tema del outsourcing será retirado de la iniciativa, esto tampoco es una buena noticia. Las normas hasta ahora existentes no han fungido como una buena base normativa para reducir el problema. En el mundo del litigio que he podido conocer, tanto en Morelos como en la Ciudad de México, es recurrente la práctica procesal en la que varias personas morales se dividen las actividades de la unidad económica, una (la outsourcing o insourcing) se asume como responsable de la relación laboral, mientras otras (propietarios de los activos de la empresa, titulares de los derechos de propiedad intelectual, de la comercialización de bienes y servicios, quienes celebran contratos, etc.) niegan tener relación alguna con quien las demanda o incluso niegan tener algún trabajador en general. Tanto quienes trabajamos en las Juntas como los Tribunales Colegiados y las Inspecciones del Trabajo hemos sido timoratos a la hora de enfrentar esta práctica a fin de no solaparla y, por ello, se requieren ajustes normativos tendientes a disminuir y controlar la práctica del outsourcing.

Erick López Serrano. Dictaminador de una Junta Especial de Conciliación y Arbitraje en el Estado de Morelos. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda.

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Imagine usted, lectora, que tras revisar su vagina y preguntarle a usted y a su esposo sobre el modo en que desarrollan su vida, su ginecólogo desaprobara sus actividades profesionales para “prescribirle” que usted como mujer debería quedarse a cuidar de la casa y no pasarse todo el día trabajando en una oficina como lo hace. Que agregara que en una casa “no puede haber dos cabezas, siempre debe haber una y esa es la del hombre, el proveedor”. Y rematara con la conclusión de que las personas homosexuales deberían ser vomitadas. Si además de tener que padecer a un doctor machista como éste, usted tuviera el infortunio de que su pareja también lo fuera, seguramente una “opinión médica” de ese tipo validaría a los ojos de su pareja todos sus prejuicios, estereotipos de género y posturas discriminatorias.

Lo anterior no fue para nosotros una mera hipótesis, sino una perturbadora experiencia. Aunque le pedimos que se abstuviera de seguir emitiendo semejantes “consejos”, nuestro ginecólogo insistió en hacer gala de su misoginia y homofobia. Al salir del consultorio, no pudimos evitar una mezcla de rabia y frustración.

Decidimos, un día después, que como abogados deberíamos tratar de utilizar la vía institucional a fin de tratar de concientizar a este médico sobre su quehacer, pues su conducta discriminatoria es lesiva de derechos humanos. La primera cuestión, en este sentido, consistió en dilucidar qué camino seguir. ¿Una denuncia ante la fiscalía? Tanto a nivel federal como estatal la discriminación está considerada como un delito. Sin embargo, pensar en (i) tener que lidiar con fiscales que ni siquiera pueden combatir debidamente feminicidios y en (ii) exponer al médico y a nosotros al suplicio que conlleva un proceso penal parecía algo demasiado tortuoso y desproporcional para ambas partes.

¿Qué tal, entonces, un proceso ante la Comisión Estatal de Arbitraje Médico? Pensamos que valdría la pena explorar esta opción; pero, aunque preparamos el escrito de queja, para iniciar el procedimiento era forzoso la presencia de la paciente ante dicha institución, lo que implicaba dedicar toda una mañana laboral a dicho propósito. De tal manera que esta exigencia resultó ser un obstáculo insalvable con relación a las propias actividades profesionales. Por si lo anterior no fuese suficiente, por vía telefónica nos informaron que el tipo de caso planteado “no procedía”.

¿Acudir a CONAPRED? Buscando información advertimos que, en Morelos, entidad en donde residimos, había sido creada recientemente una “unidad administrativa” perteneciente a la Secretaría de Gobierno que se encargaba de atender todo tipo de quejas relacionadas con casos de discriminación —una especie de CONAPRED local. Optamos por explorar esta opción.

Así fue como presentamos la queja SG/SSAYAS/DADS/003/2016 ante dicha Unidad Administrativa que a pesar de atender casos de toda clase de discriminación se denominaba solo “Dirección de Atención a la Diversidad Sexual”, como si la discriminación solo ocurriera en torno a cuestiones de diversidad sexual. El rótulo en sí de esta dependencia no era un buen presagio.

En su acuerdo del 19 de julio de 2016, el Director de Atención a la Diversidad Sexual determinó desechar “por notoriamente improcedente” la queja interpuesta en contra del actuar del ginecólogo en cuestión. A pesar de que ordenó que el médico tenía que recibir orientación, formación y capacitación en temas de igualdad y no discriminación mediante cursos en línea, la autoridad estimó que “no puede entenderse la conducta denunciada como violencia de género, pues no existe en sí misma una negación de los derechos humanos de la quejosa por el simple hecho de expresar el discurso hostil y ofensivo que se describe”.

Ante tal decisión, interpusimos el recurso de revisión SG/SSAyAS/001/2016 ante la propia Secretaría de Gobierno a fin de impugnar el acuerdo de desechamiento. Mediante la resolución de 28 de diciembre de 2016, la Subsecretaría de Asesoría y Atención Social confirmó el acuerdo de improcedencia estableciendo que “la violencia de género implica la existencia de relaciones de subordinación; es decir, relaciones patriarcales entre mujeres y hombres, las cuales, tienen como resultado el impedir u obstaculizar de diversas maneras el ejercicio de sus derechos”. De acuerdo a esta resolución, al no haber impedido el ginecólogo el ejercicio de ningún derecho, no había conducta que reprochar. Como consecuencia de esto, en la queja se habría confundido “el lenguaje discriminatorio con el fenómeno de la discriminación” pues, “la externalización de un lenguaje discriminatorio no implica la actualización de manifestaciones discriminatorias o de discurso del odio”. Es decir, para la autoridad no logramos “comprender lo que real y efectivamente constituye la discriminación”.

Tras estas dos instancias administrativas, promovimos el juicio TJA/1aS/30/2017 ante la Primera Sala del Tribunal de Justicia Administrativa del estado de Morelos. En la correspondiente sentencia, se consideró que sí se había violentado el artículo primero constitucional y la Convención Belem do Pará, de tal manera que este Tribunal declaró ilegal la decisión de la Subsecretaría de Asesoría y Atención Social, ordenando su revocación para que a su vez se ordenara a la “Dirección de Atención a la Diversidad Sexual” dar trámite a la queja presentada en un inicio desde hace año y medio. Así, después de una queja, un recurso de revisión y un juicio de nulidad, la unidad administrativa local responsable del diseño de las políticas públicas de no discriminación del estado de Morelos tendrá que reiniciar el procedimiento administrativo previsto por la Ley para Prevenir y Eliminar la Discriminación de la entidad.

Este breve recorrido procesal da cuenta del enrevesado camino institucional que hay que seguir para luchar contra los micromachismos que las mujeres padecen a lo largo de su vida. No sólo hay que batallar contra los agentes discriminadores (que se presentan como médicos, pero también como profesores, jefes, familiares, parejas, desconocidos en la calle, etcétera), sino que además hay que lidiar con el propio Estado que, en lugar de erigirse en un factor de cambio cultural y social, encarna la misma discriminación que legalmente debe combatir. Si nosotros hemos podido seguir la vía administrativa y judicial, prevista por el marco normativo local, es en gran parte a que somos abogados y, por ello, logramos plantear un reclamo por nosotros mismos. Para otras personas, sin embargo, dedicar tiempo y dinero a este tipo de procesos no es una opción. Lo más fácil para la mayor parte de la gente sería cambiar de doctor, tragarse el mal rato y seguir con su vida; otras mujeres, quizá, optarían por seguir los consejos de su doctor y ceder ante las presiones patriarcales de su pareja. Cuando las respuestas institucionales constituyen más un obstáculo que una posibilidad de solución o cambio, lo que debe concluirse es que esas respuestas son o una simulación, o un eslabón más del problema.

Alejandra Cuevas Hernández. Estudiante de maestría en la Escuela Libre de Derecho.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Proyectista en la Junta Local de Conciliación y Arbitraje de Cuernavaca, Morelos.
Twitter: @eLoseRR

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A principios de 2016 –como en su momento lo expliqué en otro texto, que conviene leer junto con este-, la Cámara de la Cuarta Sección del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) determinó (en votación 6 a 1) que una norma contenida en un reglamento interior de trabajo que prohibía el uso de los equipos de cómputo para fines personales era suficiente para justificar un despido ejecutado por una empresa rumana al descubrir que el trabajador (de apellido Barbulescu) había utilizado un servicio de mensajería instantánea a través de una computadora de la compañía para tener conversaciones privadas. Sin embargo, año y medio después la Gran Cámara del mismo Tribunal ha revocado la decisión previa y ha elevado el rango de protección de las comunicaciones privadas en los centros de trabajo. Esta nueva decisión me parece ilustrativa de la dificultad que entraña el reto de encontrar soluciones jurídicas al analizar derechos y obligaciones que se ejercen mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación (TIC).

Desde la perspectiva patronal

Imaginemos a un patrón ideal, consciente y voluntarioso, preocupado por acatar todas las normas laborales existentes y respetar también los derechos fundamentales de sus empleados. Debido a que ninguna norma mexicana le dice qué medidas tomar para implementar adecuadamente las TIC en el centro de trabajo, trata de evaluar lo que los tribunales dicen al respecto, pues piensa que al estar al día en cuanto a esa clase de interpretaciones podrá tomar una mejor decisión. Al consultar la jurisprudencia mexicana se asombrará por la escasez de criterios al respecto y entonces optará por buscar prácticas o decisiones internacionales. Considerando que, por su prestigio, las decisiones del TEDH marcan la pauta en temas de protección de datos personales no solo en Europa sino a nivel internacional, este patrón ideal seguiría la sentencia del 2016 e implementaría en su propio reglamento interior una prohibición a sus empleados advirtiéndoles que usar los equipos, programas o conectividad de la fuente de trabajo para usos personales sería considerado una falta de probidad y, por ello, una causal de rescisión de la relación laboral (en términos del artículo 47 de la Ley Federal del Trabajo); al actuar así, nuestro patrón ideal pensaría que al seguir el criterio del TEDH estaría observando el más alto estándar jurisdiccional disponible.

Sin embargo, apenas año y medio después de haber implementado su estrategia, el cambio de criterio del TEDH lo obligaría a repensar si lo que hace es suficiente. Al leer la sentencia de la Gran Cámara se daría cuenta de que el término de vida privada es un concepto amplio “no susceptible de una definición exhaustiva” y que dentro de la empresa los trabajadores siguen teniendo derecho a disfrutar de su “vida privada social”. Entendida ésta como la posibilidad de que el individuo desarrolle su identidad social (§70) y con una definición de correspondencia que incluye llamadas telefónicas, correos electrónicos, mensajes instantáneos y cualquier comunicación emitida por un equipo de cómputo de la fuente de trabajo (§73, 74). En este sentido, el monitoreo que un patrón pueda hacer de esas comunicaciones debe sujetarse a salvaguardas suficientes que eviten el abuso (§120), tales como: (i) que se haga sabedor al trabajador de la existencia del monitoreo de forma previa, (ii) que esa vigilancia sea limitada temporalmente, (iii) que existan razones justificadas para el monitoreo, (iv) que se determine si efectivamente el monitoreo del contenido de las comunicaciones es el método menos intrusivo posible, (v) determinar si el monitoreo puede ser eficaz para perseguir el fin que se busca y (vi) que no se aplique el monitoreo si no se hizo la notificación previa al empleado (§121).

Seguramente, al leer todo lo anterior en la sentencia, el hipotético patrón ideal estaría lleno de confusión. Si quisiera respetar los derechos humanos de sus empleados (como su privacidad y la inviolabilidad de su correspondencia) es muy probable que se desesperaría con la sola lectura de las salvaguardas y que prefiriera seguir la tan socorrida táctica que sus abogados y colegas le han aconsejado: mejor obligar a los trabajadores a firmar renuncias en blanco y problema resuelto. Si ni las leyes, ni los juzgadores, ni los abogados son capaces de proveer respuestas entendibles, sencillas y que brinden certeza, ¿qué sentido tiene intentar observar los derechos de sus subordinados?

Desde la perspectiva de un trabajador

Ahora pongámonos en los zapatos de un trabajador promedio. Quizá sabe, por ejemplo, que las jornadas no deberían rebasar las ocho horas al día y que si excede ese tiempo debería recibir el pago de horas extras, pero sabe también que encontrar trabajo no es sencillo y que si quiere conservarlo es mejor no ponerse muy exigente. Ha oído que tiene muchos derechos, que la Constitución lo protege. Sin embargo, si supiera que un tribunal internacional de derechos humanos considera que las comunicaciones que lleve a cabo con equipo de la empresa son parte de su privacidad, es muy probable que no encontrara un abogado capaz de plantear un buen reclamo con esos argumentos, que aun encontrándolo los juzgadores no van a ser particularmente receptivos a sus argumentos y, por tanto, al final, pensara que esa clase de derechos tienen aura más bien de leyenda urbana. Le sería más conveniente llevar la fiesta en paz, que intentar defender un derecho tan esquivo. Al grado de que ni los jueces más relevantes de Europa atinan a definir o entender con claridad. Así, pues, en un entorno laboral caracterizado por la precariedad, enarbolar la defensa de derechos tan poco claros se antoja como una lucha que no vale la pena emprender.

El caso que detonó la decisión de la Gran Cámara del TEDH se originó en 2007. Diez años después, el servicio de mensajería instantánea origen del conflicto está prácticamente desaparecido (Yahoo Messenger). Diez años después, los juzgadores europeos siguen debatiendo cómo conciliar los derechos de patrones y trabajadores en relación al uso de esa mensajería, cómo debería actuar un patrón al vigilar la actividad de sus subordinados con equipos del centro de trabajo. Esta discusión está lejos aún de acabar, pero muestra que la ventana del chat es un cruce de caminos por el que transitan varios derechos humanos, normas laborales, así como la necesidad de proteger los intereses de la empresa y el pasmo de los reguladores. En general, las TIC no solo aceleran las comunicaciones, sino que al aglutinar funciones o expandir las interacciones que podemos entablar por su conducto, desdibujan las fronteras regulatorias forjadas durante siglos y ocasionan un cisma al que aún estamos lejos de acostumbrarnos. Si algo ejemplifica el caso Barbulescu es que la falta de certidumbre jurídica es connatural al uso de las TIC y, por ello, frente a este borroso escenario, es indispensable reajustar la manera en que concebimos, enseñamos, discutimos, practicamos el derecho.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Proyectista en la Junta Local de Conciliación y Arbitraje de Cuernavaca, Morelos.
Twitter: @eLoseRR

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En este año 2017, Facebook sobrepasó los dos billones de usuarios alrededor del planeta. Alphabet, la compañía controladora del consorcio de empresas antes agrupadas bajo la denominación Google y que comprende servicios líderes como YouTube o el sistema operativo Android además de su motor de búsqueda, contaba en mayo con un valor de mercado de $651 billones de dólares. A diferencia de los otros tres gigantes tecnológicos norteamericanos (Apple, Microsoft y Amazon), la principal fuente de ingresos de Facebook y Alphabet deriva de la venta de publicidad. Ambas compañías saben tanto de nosotros -sus usuarios- (gustos, preferencias sexuales, afinidades políticas, aficiones, ubicación, filiación religiosa, etc.) que venden nuestros perfiles a toda clase de empresas. Las cuales pueden entonces personalizar sus anuncios o promocionar sus bienes y servicios de forma individualizada y a la medida de sus potenciales clientes.

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La base del negocio de Facebook y Alphabet es la mercantilización de nuestros datos personales, que desde luego recaban de forma automatizada cada vez que utilizamos sus portales de Internet, aplicaciones o sistema operativo en el caso de Android. El tratamiento de nuestros datos inicia cada vez que le damos “me gusta” a un post o hacemos una búsqueda en Google. A la larga, las compañías tendrán un perfil tan claro de nosotros que nos conocerán mejor que nosotros mismos. Cuando eso ocurre, su poder e influencia se incrementa sin que hasta la fecha existan contrapesos adecuados al respecto. Sus descomunales bases de datos son además la plataforma del desarrollo de diversas clases de inteligencia artificial cuyos beneficios pueden ser enormes, pero cuyos riesgos no podemos siquiera imaginar. Prueba de ello es lo sucedía en días recientes: Facebook decidió desactivar un sistema inteligente que empezaba a generar un lenguaje propio e incomprensible para los humanos.

Este breve contexto sirve para dimensionar, en contraste, la pobreza de las reacciones jurisdiccionales ante este horizonte tecnológico. En efecto, el pasado 19 de abril, la Primera Sala de nuestra Suprema Corte decidió de forma unánime ejercer su facultad de atracción (número 663/2016) respecto el amparo en revisión 611/2016 (radicado ante el Décimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito), mismo que fue promovido por tres empresas vinculadas a Google a fin de combatir la sentencia dictada dentro del amparo indirecto 422/2016 por el Juez Décimo Primero de Distrito en Materia Civil en ciudad de México. En esta sentencia, el juzgador negó el amparo solicitado por una de las empresas de Alphabet/Google al considerar que un juzgado civil de la propia ciudad de México sí es competente para conocer y resolver de un reclamo de reparación de daños formulado en contra de dicha compañía.

El caso que dio inicio al juicio ordinario civil tiene su origen en un blog cuyo contenido se basa en datos personales de la persona que funge como actor en el juicio. A decir de éste, se trata de una usurpación de su identidad, pues se copió y alteró información de su blog original. A pesar de haberle notificado a Google de la existencia de lo que él llama el blog “ilícito”, la empresa no habría tomado ninguna acción al respecto, permitiendo entonces que la afectación que el actor arguye subsistiera.

El fondo del reclamo detona una buena cantidad de asuntos jurídicamente discutibles, sobre todo respecto de la posible responsabilidad de empresas como Alphabet/Google en cuanto a contenidos cuyo tratamiento ilícito ya se ha reportado,1 así como de los alcances de las unilaterales condiciones de servicio que compañías como la demandada suelen imponer a sus usuarios. Ese fondo, sin embargo, deberá resolverse en la primera instancia sin que sea por ahora materia de estudio para la Corte, quien por ahora solo deberá dilucidar si el juzgador civil de ciudad de México es competente para conocer del reclamo. Sobre todo, porque desde la contestación de la demanda, las tres empresas que forman parte de Alphabet sostuvieron que debido a que la compañía responsable de albergar el servidor y página del blog ilícito “tiene su domicilio social en el extranjero [los hechos] deben dilucidarse por los tribunales federales o estatales del Condado de Santa Clara, California, Estados Unidos de Norteamérica”.

En la sentencia de amparo indirecto que la Corte pronto revisará se consideró que, si de los tres demandados al menos uno tenía su domicilio en la ciudad de México, entonces, operaba la regla competencial de acuerdo a la cual el actor puede elegir dónde presentar la demanda.2 Llama la atención que el juez de distrito (quizá porque no fue planteado por ninguna de las partes ni por la autoridad responsable) no analizó el modo en que opera Alphabet y sus múltiples empresas controladas, ni tampoco analizó si el tratamiento de datos transfronterizo que suele darse en la red incide de alguna forma en la cuestión competencial, pues no puede perderse de vista que el origen del problema -la creación de un blog, su posterior reproducción y alteración no autorizada, así como su subsistencia en línea- ocurre solo en el mundo virtual, en Internet. Lo más relevante que el juzgador expresó en este tenor es el siguiente párrafo:

Cuando se plantea la afectación de derechos como el honor y la reputación por la divulgación en internet de datos o información de una persona que se aducen como falsos, si bien tal extremo no se encuentra regulado entre los supuestos que rigen la competencia de las autoridades jurisdiccionales, lo cierto es que es jurídicamente factible que los juzgadores mexicanos conozcan del asunto.

La conclusión contenida en la última línea merecía un desarrollo más robusto, algo que ahora la Corte tendrá oportunidad de hacer si no quiere perder la ocasión de iniciar con solidez la creación de una doctrina jurisdiccional respecto de la competencia para juzgar hechos ocurridos exclusivamente en línea. Y es que mientras los líderes de Internet consolidan su poderío económico y exploran o incluso crean nuevas realidades que impactan en nuestras vidas de innumerables maneras, los operadores jurídicos permanecemos anclados a modos de pensar bastante ajenos a un contexto digital cada vez más complejo. Ante esta distancia, esta resolución debiese ser en nuestro país un primer paso jurisdiccional3 —es decir, saber dónde podemos litigar un asunto— en una batalla que se antoja inagotable: la defensa de nuestros derechos frente a los gigantes de la tecnología.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR


1 Como lo refirió en Argentina su Corte Suprema de Justicia de la Nación dentro de su sentencia R. 522.XLIX, tanto la legislación de la Unión Europea y Estados Unidos como la de países como España, Chile o Brasil conceden a motores de búsqueda como Google (y en general a prestadores de servicios en internet) una protección especial en torno a los contenidos que sus usuarios suban a sus plataformas o aplicaciones, protección que impide se les responsabilice directamente de lo que éstos hagan. En términos de derecho comparado, esa especie de inmunidad ya se encuentra bastante reconocida, pero lo que requiere un mayor estudio es el determinar si esa misma protección subsiste una vez que se ha pedido al prestador de servicios intervenir para bajar contenido lesivo de derechos humanos cuya ilicitud se ha demostrado.

2 Artículo 156 del Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México: “Es Juez competente: IV. El del domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de una acción sobre bienes muebles, o de acciones personales o del estado civil. Cuando sean varios los demandados y tuvieren diversos domicilios, será competente el juez que se encuentre en turno del domicilio que escoja el actor”.

3 Hago hincapié en que me refiero aquí a la discusión judicial de nuestros derechos, con independencia de los procedimientos que en materia de datos personales puedan seguirse ante el INAI.

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En noviembre de 2015, Victor Collins fue encontrado muerto dentro de la bañera de su compañero de trabajo James Bates. Éste declaró que ambos se encontraban juntos, pero que se fue a dormir dejando al hoy fallecido, junto a alguien más, en su propia casa. Al despertar, según su versión, encontró el cadáver de su ex-compañero. Tras haber hallado signos materiales de un posible asesinato —el cuerpo presentaba lesiones propias de una riña y los alrededores de la bañera se habían limpiado alterando con ello la escena del delito—, en febrero Bates fue acusado de homicidio y como parte de la investigación se solicitó al gigante de Internet Amazon que proporcionara un inusual “testimonio”. La información almacenada en un equipo Echo de la propia empresa adquirido por el acusado, así como los datos contenidos en la llamada “nube” de la misma compañía norteamericana. La intención de los investigadores era la de determinar si el acusado se encontraba en el lugar de los hechos o si incluso algo de lo ocurrido había quedado grabado en formato de audio.

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El dispositivo Echo es una especie de bocina, un cilindro con siete micrófonos que recaba órdenes de voz y las procesa no en el propio equipo (que no es más que una especie de filtro) sino dentro de la nube de Amazon. Así, Echo es capaz de informar al usuario que así lo pregunte sobre el clima del día, de sintonizar alguna estación de radio o de programar la música deseada en Spotify, por ejemplo. Este dispositivo forma parte del llamado “Internet de las cosas” (en inglés, la expresión Internet of Things dio lugar al ya usual acrónimo IoT), que no es sino el hecho de que múltiples aparatos de todo tipo tengan la capacidad de generar o almacenar datos que son luego transmitidos o procesados en la red. Estos aparatos van desde los cada vez más ubicuos teléfonos inteligentes, pasando por relojes y automóviles, hasta refrigeradores o termostatos.

Parte vital del desarrollo del IoT es el llamado cómputo en la nube, en virtud del cual la carga mayor del almacenamiento y procesamiento de la información ya no ocurre dentro de los propios equipos, sino que se da dentro de potentes servidores propiedad de grandes compañías como Amazon, Google, Facebook o Microsoft. Los dispositivos se conectan a la red y hacen las veces de portales a través de los cuales se goza de algún servicio en línea o que depende para su funcionamiento de esa conectividad.

Aunque el término de “nube” ya lleva años siendo del todo habitual en áreas tecnológicas, científicas, administrativas, empresariales o de medios de comunicación, en nuestro país el concepto prácticamente no ha sido discutido jurídicamente. En México, una quizá demasiado técnica definición de la nube se encuentra contenida en el artículo 52 del Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales en Protección.1 Fuera de las abstracciones normativas, en cuanto a la aplicación del concepto a algún caso concreto es difícil encontrar un ejemplo judicial. Así, por ejemplo, en el portal de la Suprema Corte mexicana que sistematiza las tesis jurisprudenciales no aparece ningún resultado bajo el término “nube”. Por su parte, la Corte Suprema estadunidense utilizó una definición bastante más accesible de acuerdo a la cual el cómputo en la nube “es la capacidad de los dispositivos conectados a Internet para mostrar datos almacenados en servidores remotos y no en los mismos dispositivos”.2

Así, a partir del cómputo en la nube y del fenómeno del Internet de las cosas, lo único que podemos tener por seguro es que se generarán infinidad de datos e información que pueden tener repercusiones dentro de un conflicto legal. Este verdadero tsunami de evidencias digitales, que por ahora apenas empieza a verse en el horizonte en México, traerá consigo múltiples efectos, entre los cuales quiero resaltar brevemente los siguientes:

a) Prácticamente ninguna rama del derecho será inmune a la influencia del IoT. El caso de la acusación contra Bates es un asunto penal, pero imagine usted los siguientes escenarios: ¿Podría determinarse una conducta negligente en la alimentación de menores de edad en base a los datos generados por un refrigerador? ¿Es deseable que las aseguradoras obtengan datos de sus clientes en base a sus hábitos de ejercicio registrados en sus relojes o en el modo en que manejan registrado en sus automóviles? ¿Es sano que los patrones monitoreen prácticamente todo el tiempo a sus empleados mediante cualquier tipo de dispositivo en nombre de la sacrosanta productividad?

b) El problema de la accesibilidad. Esta cuestión reviste una particular importancia pues puede contribuir a ahondar el clasismo en el litigio, de suyo ya un enorme reto. ¿A qué me refiero con esto? Quien pueda contratar los servicios de abogados e ingenieros que sean capaces de explotar a su favor la evidencia digital contará con una ventaja difícil de alcanzar para su contraparte. Esto debido a que esta clase de expertos será escasa por varios años, sus servicios serán previsiblemente caros, lo que consolidará una tendencia ya muy arraigada en nuestro sistema: los mejores servicios jurídicos podrán ser gozados solo por quienes cuentan con los recursos suficientes.

Además del costo de los expertos, hay que considerar los tecnicismos y, no menos relevante, las condiciones fijadas por las compañías proveedoras de servicios en Internet —pensados para proteger a las empresas y casi nunca en facilitar el ejercicio de los derechos de los consumidores. Otra dificultad consiste en que tanto los usuarios como los operadores jurídicos difícilmente podemos siquiera imaginar cómo operan los programas, softwares o algoritmos que dan vida al IoT, por lo que es complicado saber cómo explotar la información generada con los dispositivos de la mejor manera posible.

c) Todo sistema es hackeable. Ningún sistema informático es enteramente seguro, por lo que siempre hay que tomar precauciones a la hora de evaluar la evidencia digital. A su vez, las alteraciones o manipulaciones indebidas pueden estudiarse, pero hacerlo tiene un costo muy alto que nos vincula a lo expuesto líneas arriba.

d) El delicado balance con la privacidad. Acceder a la información contenida en los dispositivos del IoT representará en algunos casos invasiones a la privacidad cuya gravedad no justificará su uso. No será posible fijar reglas generales y, por ello, tendrán que realizarse análisis casuísticos que sometan a estudio si cada acceso a la información resulta necesario y proporcional.

e) Las pruebas en solitario dejarán de gozar de fuerza, cediendo su lugar a una red de evidencias. Volviendo al caso Bates, los investigadores no fincaron su acusación solo en la información derivada del Echo, pero sí en cambio aspiraron a robustecerla con esos datos. Otro dispositivo del IoT vinculado al caso consiste en unos sensores que registran el suministro de agua, sensores gracias a los cuales pudo determinarse que entre la una y las tres de la mañana de la noche del deceso, en el domicilio del acusado se utilizaron 530 litros de agua, lo que junto a la evidencia material tradicional permiten presumir un intento por alterar la escena del delito. La importancia de vincular pequeños datos crecerá junto al IoT.

Los anteriores son apenas unos ejemplos de las consecuencias que, desde el punto de vista probatorio, puede tener el Internet de las cosas. Lo cual, sobra subrayar, hay que tenerlo muy presentes pues en ocasiones parecemos olvidar que, si queremos defender derechos o asegurar el cumplimiento de obligaciones, es indispensable probar nuestros reclamos o nuestras defensas. Mientras no seamos capaces de robustecer nuestros procesos, y dentro de ellos los aspectos probatorios, ante la avasalladora tecnología en que vivimos nuestros derechos seguirán existiendo solo en el papel.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR


1 Por cómputo en la nube se entiende el “modelo de provisión externa de servicios de cómputo bajo demanda, que implica el suministro de infraestructura, plataforma o software, que se distribuyen de modo flexible, mediante procedimientos de virtualización, en recursos compartidos dinámicamente”.

2 “Cloud computing is the capacity of Internet-connected devices to display data stored on remote servers rather than on the device itself”. La definición se puede encontrar en la resolución del caso Riley v California de 2014, página 21 consultable aquí.

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A juzgar por la tersa aprobación de la llamada reforma laboral en el Senado, será un mero trámite que en la Cámara de Diputados y luego en las legislaturas estatales aprueben las modificaciones constitucionales propuestas por el presidente Peña Nieto en esta materia. Analizo a continuación tres de los aspectos que me parecen más relevantes de este ajuste normativo que de acuerdo a la propia iniciativa se trata de “la reforma más importante en la materia desde la promulgación de la Carta Magna desde 1917”.

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Lo bueno

Sin duda alguna, el aspecto más positivo de la inminente reforma es la de, por fin, sustraer la justicia laboral del poder ejecutivo. La sujeción hasta ahora existente de las Juntas de Conciliación y Arbitraje al presidente de la República o a los gobernadores ha sido una de las claves por las cuales su operación ha sido tan deficiente, pues al olvido presupuestal se suma el franco control que los poderes ejecutivos han ejercido tradicionalmente sobre dichos organismos. Al proponer que las Juntas sean sustituidas por tribunales laborales, se da el primer paso para modificar una situación en donde el control (y uso) político de los sindicatos, la protección de ciertas empresas o despachos, y la ausencia de independencia de los juzgadores laborales ha sido la norma. Es un paso necesario e indispensable que debe celebrarse, pero está lejos de ser suficiente para representar una auténtica reforma laboral.

Lo malo

a) La pobre justificación. La exposición de motivos de la iniciativa presidencial, más que un análisis robusto del problema de la justicia laboral y una justificación de la solución legislativa que se propone, es un catálogo de aspiraciones incongruentes con las soluciones normativas que se ponen sobre la mesa. El dictamen aprobado por el Senado repite las justificaciones presidenciales y añade veintiún problemas específicos elaborados en uno de los Diálogos por la Justicia Cotidiana coordinados por el CIDE, la mayoría de los cuales no pueden ser solventados con la reforma constitucional aprobada. Esto ocurre así porque la reforma está enfocada sobre todo a redistribuir competencias (se transfiere la impartición de justicia laboral del poder ejecutivo al judicial, se impone a una autoridad federal como encargada exclusiva de registrar contratos colectivos y tomas de nota sindicales en todo el país, además de crearse organismos descentralizados de conciliación a nivel federal y estatal), lo que por sí solo no es suficiente para desterrar las malas prácticas de las autoridades y los abusos de litigantes o  de organizaciones sindicales señalados en esos Diálogos.

b) La alteración de los principios del derecho del trabajo. La emancipación del derecho del trabajo respecto del derecho civil tomó décadas, y fue de a poco que el derecho laboral fue forjando instituciones y figuras jurídicas que le son propias debido a su naturaleza social. Ahora, la modificación aprobada por el Senado establece en la fracción XX apartado A del artículo 123 constitucional que las sentencias y resoluciones de los futuros tribunales laborales deberán observar “los principios de legalidad, imparcialidad, transparencia, autonomía e independencia”. Ni la iniciativa presidencial ni el dictamen del Senado explican los alcances de tales principios, por lo que no es claro cómo habrán de reflejarse en la ley. Actualmente, aunque su aplicación dista mucho de ser la ideal, la Ley Federal del Trabajo contiene importantes beneficios procesales para toda aquella persona que intente defender sus derechos laborales; entre los más relevantes podemos citar que la carga probatoria en relación a hechos laborales controvertidos le asiste casi siempre al patrón (artículo 784), que la interpretación de las normas debe hacerse favoreciendo a los trabajadores en caso de duda (artículo 18), que debe designarse perito a favor de cualquier empleado que no cuente con recursos para pagarlo (artículo 824) y que las determinaciones de la Junta no deben privilegiar formalismos sino apreciar los hechos en conciencia, verdad sabida y buena fe guardada (artículos 687 y 841). Todos estos beneficios procesales fueron creados ante la asimetría existente entre una entidad patronal y sus empleados, pero ahora podrían considerarse contrarios a los principios de legalidad e imparcialidad de rango constitucional. Ante la deficiente justificación de la reforma, no es posible conocer el impacto de estos principios en la ley reglamentaria, pero bien podría ser éste el caballo de Troya que permita acabar con algunas de las características esenciales del derecho laboral.

Lo feo

La conciliación “obligatoria”. La reforma ya avalada por el Senado propone añadir siete párrafos al artículo 123 constitucional (apartado A fracción XX) para crear organismos descentralizados de conciliación. ¿En verdad tiene que elevarse a nuestro más alto rango jurídico y con tanto detalle ese tema? Si ya nuestro texto constitucional es abundante, reformas como la propuesta solo abona a hacerlo más fatigoso. Apunto un par de inconvenientes sobre este aspecto:

• Pensar que por incorporar a la Constitución una posible solución, ésta va a ser efectiva es una falacia ya naturalizada en nuestro país, una suerte de pensamiento mágico. Muchos temas que son más bien propios de las leyes reglamentarias han engrosado nuestra constitución contribuyendo a su incomprensión.

• Hace ya varios años que Juntas de todo el país han hecho énfasis en la conciliación como alternativa al colosal número de conflictos laborales existentes. Por supuesto que es importante y que tendría que serlo más, pero habría que pensar primero por qué el sistema actual no funciona para luego determinar si crear más organismos descentralizados es una auténtica solución (tomemos en cuenta, por ejemplo, las muchas veces fallida repercusión de las comisiones de derechos humanos). Si, por ejemplo, los futuros conciliadores nunca estarán cerca del desahogo del juicio, no van a generar los conocimientos y la experiencia suficiente para saber qué reclamos son abusivos, qué planteamientos carecen de fortaleza, qué defensas carecen de sustento o cuáles son las mañas legales utilizadas por los abogados (es decir, no sabrán qué tuercas apretar para empujar un convenio no solo antes del juicio sino ya dentro de su desahogo), elementos que son fundamentales a la hora de hacer ver a las partes en dónde están paradas para que puedan considerar al arreglo como una mejor opción que un juicio.

A los anteriores aspectos, habría que sumar uno más terrenal. Si las Juntas a lo largo del país han padecido casi siempre de problemas presupuestales y falta de personal suficiente, no es fácil saber cómo esta dificultad dejará de existir en un contexto económico en donde los recortes al gasto gubernamental van a marcar la pauta del 2017. De esta manera, “la reforma más importante en la materia desde la promulgación de la Carta Magna desde 1917” genera hasta ahora más motivos de incertidumbre y preocupación que unas salidas eficaces a los problemas cotidianos de nuestra justicia laboral.

Erick López Serrano. Dictaminador en una Junta Especial de Conciliación y Arbitraje en Morelos. Twitter: @eLoseRR

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Verónica1 trabajaba como ayudante de cocina en un restaurante de la Ciudad de México. Los 200 pesos de salario diario que percibía, apenas le permitían cubrir sus necesidades básicas. Entonces con 36 años, Verónica tuvo que enfrentar un embarazo de alto riesgo, lo que provocó que tuviera que ausentarse algunos días de la fuente de trabajo (en un mes, por ejemplo, le fueron extendidos seis días de “incapacidad” en una clínica del IMSS). La situación molestó a su empleador, quien empezó a asignarle ciertas labores incómodas (como limpiar ciertas áreas de difícil acceso) y a verbalizar constantemente su actitud discriminatoria (utilizando frases como “embarazada no me sirves” o “si con trabajo puedes contigo misma, ahora con bebé menos podrás con la chamba”2). Hasta que, finalmente, la despidió. Justo en el momento en que Verónica tenía más necesidad de su empleo, fue separada de él solo por estar embarazada.

embarazada

Desafortunadamente, el caso de Verónica no es una excepción, al menos dos estudios dan cuenta de ello. El Panorama de Violencia contra las Mujeres en México (basada a su vez en la Encuesta Nacional sobre la Dinámica de las Relaciones en los Hogares o ENDIREH 2011), realizado por el INEGI y el INMUJERES arroja que el 91.3% de las mujeres han sufrido alguna forma de discriminación en el trabajo; del mismo ENDIREH se desprende que el 14.9% de las mujeres encuestadas afirmó haber padecido algún tipo de discriminación relacionada con el embarazo (ya sea la exigencia de presentar un certificado de ingravidez para ingresar al trabajo o ser despedidas por su estado). Por otro lado, el Consejo para Prevenir y Eliminar la Discriminación de la Ciudad de México ha documentado 160 casos entre 2013 y 2015 de mujeres que han padecido este tipo de discriminación; de hecho, en 2014, el 48.19% de las denuncias recibidas por dicho Consejo se trataba de mujeres despedidas por estar embarazadas.

Ahora bien, ciertamente, desde el ámbito jurídico, son cada vez más los instrumentos existentes que tienden a generar protecciones en torno a este tipo específico de discriminación. La propia Ley Federal del Trabajo prohíbe expresamente a los patrones exigir certificados de no embarazo o despedir a sus empleadas por estar embarazadas.3 A nivel internacional, por ejemplo, mediante la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer;4 en el ámbito nacional, gracias a la Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida libre de violencia o a la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación; y en el terreno local, con las leyes estatales que hacen eco de leyes federales como señaladas. Esto significa, pues, que existen no pocas normas que reconocen la desventajosa situación de mujeres como Verónica y generan ciertas protecciones normativas. A las disposiciones legislativas, se suman criterios jurisprudenciales que reconocen el deber para toda clase de juzgadores de aplicar la perspectiva de género e, inclusive, ya se ha utilizado para resolver algunos casos justo de despido por embarazo.5

Sí existen, pues, estudios y encuestas oficiales que dan cuenta del problema, así como leyes y criterios judiciales que constituyen herramientas con las cuales lidiar jurídicamente con situaciones como la sufrida por Verónica. ¿Cuál es, entonces, el principal obstáculo para impartir justicia en estos asuntos? Siguiendo el caso de Verónica (actualmente pendiente de ser resuelto dentro del juicio de amparo directo 36/2016 ante el Décimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del Primer Circuito) expongo tres dificultades clave.

a) La invisibilización institucional del problema. A pesar de que en el expediente laboral la trabajadora manifestó que había sido obligada desde el inicio de la relación de trabajo a firmar una hoja en blanco (al ser cuestionada sobre la renuncia reconoció la firma que la calzaba “pero no lo demás”) y que se acreditaron las dificultades de salud que tuvo que enfrentar la empleada (cuyo embarazo, incluso, tuvo que ser interrumpido semanas después del despido), la Junta Especial de Conciliación y Arbitraje del Distrito Federal que conoció del asunto hizo una valoración tradicional del documento, enfocado solo en analizar si la firma fue puesta por la trabajadora. Así, su análisis no solo ignoró aplicar la perspectiva de género, sino que asumió un piso parejo para las partes en donde la trabajadora habría abandonado su empleo justo cuando más lo necesitaba. Durante el desahogo del juicio quedó demostrado que el patrón dio de alta ante el IMSS a la empleada con un salario inferior al reconocido por ambas partes y que a otra empleada con la misma categoría (una testigo presentada por el propio patrón) le pagaba un sueldo inferior (una falta al principio del principio“a igual trabajo igual, igual salario”), además de que el único documento aportado como prueba fue la renuncia; sin embargo, este sospechoso entorno tampoco le dijo nada al juzgador, quien de manera mecánica se limitó a revisar el documento exhibido cerrando los ojos a todo el contexto probatorio y socio-laboral que lo rodea.

b) Los costos. El litigio laboral se prolongó por casi tres años. En el ámbito laboral, los abogados de los trabajadores suelen cobrar un porcentaje de lo que se obtenga en un juicio, esquema que permite que los empleados recién despedidos puedan encarar un procedimiento jurisdiccional. Sin embargo, casos como el de Verónica, con laudos absolutorios que se dedican a repetir patrones decisorios, en los que los resultados suelen ser formalistas, representan más gastos que ingresos para los representantes. En el juicio laboral se reclamó la reparación del daño, pero incluso nuestra Suprema Corte ha considerado que ese reclamo debe hacerse por vía civil, lo que duplicaría los costos ya sea para los abogados (en caso de que quisieran seguir dos procedimientos) o para la propia afectada (quien difícilmente podría sufragar los gastos que implicarían dos juicios).  A ello debe sumarse que si bien es cierto que las Procuradurías de la Defensa del Trabajo ofrecen servicios gratuitos, éstas se limitan a realizar reclamos y planteamientos de formato (ya sea por cargas de trabajo, ignorancia o política) y casi nunca formulan estrategias que se salgan de lo habitual.

c) La enseñanza y la capacitación. ¿Podría esperarse que en los cientos de escuelas que enseñan derecho en el país y que han proliferado en los últimos años se impartan conocimientos jurídicos con perspectiva de género? Si se toma en cuenta que en general la calidad educativa no abunda, difícilmente puede esperarse lo contrario en este tema concreto. Por otro lado, las Juntas de Conciliación y Arbitraje son más un órgano de control político que uno jurisdiccional, y su sujeción al poder ejecutivo no permite que en sus agendas se encuentre presente el respeto a los derechos humanos, tema sobre el cual poca conciencia y capacitación existe, especialmente en relación a la protección reforzada que las mujeres deberían de gozar.

Es cierto: existen ya múltiples herramientas jurídicas que teóricamente podrían facilitar la defensa de los derechos de las mujeres en el trabajo. Sin embargo, a la hora de aterrizar ese andamiaje legal en la práctica es fácil percibir que estamos aún muy lejos de hacerlo una realidad. Mientras charlaba con Verónica sobre la posibilidad de escribir este artículo y de exponer su caso, ella me contaba que había presenciado recientemente, en otro centro de trabajo, que una compañera suya se encontraba padeciendo el mismo tipo de discriminación que ella había sufrido. “Eso no es justo”, me comentaba. No lo es, efectivamente. Pero para que situaciones como éstas dejen de quedar impunes, litigantes y juzgadores tendríamos que ser un poco más responsables y creativos, justo como Verónica lo es.

Erick López Serrano. Antiguo apoderado legal de Verónica. Twitter: @eLoseRR


1 Verónica ha preferido que sus apellidos no se mencionen.

2 Como lo refiere la doctora en sociología Norma M. Frías, “las mujeres en riesgo de maternidad son socialmente concebidas como individuos con incapacidad temporal, con limitaciones para desempeñar ciertas actividades por poner en riesgo el embarazo y el producto, y más vulnerables a los malestares y enfermedades […] Otras razones [de la discriminación por embarazo] están ligadas a la maximización de beneficios al querer evitar el ausentismo laboral por complicaciones asociadas con el embarazo o atención médica rutinaria, reticencia a pagar las prestaciones de maternidad y a otorgar los permisos que marca la legislación (como la lactancia), e incluso a negativas a formar a un/a sustituto/a”.

3 Artículo 133.- Queda prohibido a los patrones o a sus representantes:
[…] XIV. Exigir la presentación de certificados médicos de no embarazo para el ingreso, permanencia o ascenso en el empleo; y
XV. Despedir a una trabajadora o coaccionarla directa o indirectamente para que renuncie por estar embarazada, por cambio de estado civil o por tener el cuidado de hijos menores.

4 Artículo 11 […] 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la  efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil.

5 Véase, por ejemplo, la tesis de rubro “DESPIDO INJUSTIFICADO POR MOTIVO DE EMBARAZO. SI EL PATRÓN SE EXCEPCIONA Y PRESENTA LA RENUNCIA DE LA TRABAJADORA, A ÉL CORRESPONDE DEMOSTRAR TAL EXTREMO Y A LA JUNTA RESOLVER DESDE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO, Y NO SOLO CONSIDERAR LO QUE A ELLA LE PERJUDICA”.

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El pasado 16 de febrero, una magistrada californiana ordenó a la compañía Apple generar un tipo específico de código o software para auxiliar al FBI en la investigación de la masacre de San Bernardino. Una intensa discusión se ha suscitado en torno a esta orden, por lo que a continuación abordo algunos de sus aspectos más relevantes.

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Los hechos

El dos de diciembre de 2015, una pareja masacró a 14 personas e hirió a otras 22 en San Bernardino, California. El hombre, Syed Rizwan Farook, era un ciudadano norteamericano y servidor público, quien aprovechó junto con su esposa una reunión de su dependencia para llevar a cabo el ataque. Tras huir del lugar, la policía pronto los ubicó y persiguió, matándolos en un tiroteo mientras intentaban escapar.

Al día siguiente, el FBI se hizo cargo de la investigación bajo la línea de que se trataba de un acto terrorista, alentado o vinculado posiblemente con las actividades de ISIS. En el curso de su actividad descubrieron que la pareja había destruido sus teléfonos y dejado su computadora sin disco duro: el único aparato que pudieron recobrar fue un iPhone 5C encontrado en un vehículo de Farook –teléfono propiedad de la institución en la él laboraba. Al no poder acceder al teléfono debido al password habilitado por el usuario, el FBI solicitó al juzgador ordenar a Apple su colaboración a fin de poder cumplir con este objetivo.

El contexto técnico

Tras las revelaciones de Edward Snowden, en torno a la vigilancia masiva conducida por el gobierno norteamericano en todo el mundo, Apple incrementó ciertas protecciones y medidas de cifrado asociadas con sus sistemas operativos, aplicaciones y equipos con el objeto de satisfacer la demanda creciente de parte de sus usuarios a una mayor seguridad. Una de esas medidas es la que orilló al FBI a buscar el apoyo de la compañía: el usuario de cada teléfono puede habilitar la función (referida en la investigación como de “auto-borrado”) de que tras diez intentos fallidos de introducir el password, la información contenida en el equipo se vuelva inaccesible. Farook no solo empleó esa función, sino que meses antes de la masacre evitó que cierta información del teléfono continuara almacenándose en la nube, lo que a decir del FBI ocasionó que la información que ahí se contiene no pueda ser conocida de otro modo más que accediendo al teléfono. Otra medida de seguridad consiste en que cada intento incorrecto de introducir un password genera que el sistema permita uno nuevo cada vez a intervalos mayores (para un siguiente intento hay que esperar unos minutos, luego unas horas y así sucesivamente), lo que ocasiona que las oportunidades de acceso sean pocas y retardadas.

La orden de la juzgadora

La magistrada Pym ordenó a Apple proporcionar asistencia técnica para cumplir tres objetivos: a) impedir que opere la función de auto-borrado; b) permitir que el FBI pueda ingresar posibles passwords de forma electrónica/automatizada, acceso conocido como “fuerza bruta”, y que consiste en suministrar todas las posibles combinaciones de números hasta dar con la clave habilitada por el usuario, y c) asegurar que el FBI pueda introducir las claves tentativas sin mediar ningún retraso o intervalo en cada intento. Además de otras previsiones, la juzgadora posibilitó a Apple que presentara argumentos en caso de que considerara que la orden representaba una “carga irracional” a fin de reevaluarla.

La ley invocada

Para fundar su decisión, la juzgadora se apoyó en una ley con más de dos siglos de antigüedad, la All Writs Act de 1789 que proporciona una facultad amplísima a los juzgadores federales para girar todas las órdenes necesarias para asegurar que ante lo que ellos se ventila no encuentre obstáculo alguno. No es, pues, una ley de avanzada o que regule los intrincados problemas derivados de los actuales avances tecnológicos. De hecho, este caso no es inusual en ese sentido. Contrario a lo que pudiera pensarse, los Estados Unidos tampoco cuentan con leyes al día capaces de brindar respuestas más pertinentes para estos casos. Ello no ha impedido, desde luego, que se formulen ciertas regulaciones y que los jueces deban resolver los asuntos que ante ellos se presentan a partir de las reglas existentes. Así, por ejemplo, nuestros vecinos están lejos de contar con un sistema jurídico de protección de datos personales como el existente en nuestro país o en la Unión Europea (al menos en el papel); en cambio, la llamada “Doctrina del Tercero” –de acuerdo a la cual cuando ponemos en posesión de cualquier tercero nuestros datos dejamos de tener un “expectativa razonable de privacidad” y por ello perdemos la titularidad sobre esos datos- constituye un fundamento jurisprudencial que, por un lado, obstaculiza el goce del derecho fundamental de protección de datos como nosotros lo concebimos pero, al mismo tiempo, alienta el florecimiento de todas las industrias de Silicon Valley que hoy modelan cada vez más nuestras vidas.

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La respuesta de Apple

En un comunicado emitido el mismo día de la orden, Apple aseguró que se opondría a la orden asegurando que obligarla a reescribir sus propios códigos para permitir que el FBI ingrese a un teléfono representa un riesgo mayor que los beneficios. A decir de la compañía, el gobierno estaría obligándola a menoscabar la seguridad con que ha dotado a sus productos. Lo que equivaldría a abrir una caja de pandora pues una vez sentado el precedente sería cuestión de tiempo para que la misma herramienta (o alguna otra que se considere necesaria en el futuro y, prácticamente, elaborada sobre pedido) fuera utilizada en otros casos o que la práctica judicial misma se extendiese, lo que debilitaría enormemente la seguridad de los dispositivos comprometiendo potencialmente la información de todos los usuarios.

A ello convendría añadir que en un entorno en que la ciberdelincuencia crece y los campos de batalla son sustituidos por las ciberguerras que se gestan tras las pantallas, abonar a una posible debilitación de un sistema de seguridad utilizado por millones de usuarios parece, por decir lo menos, una estrategia corta de miras.

¿Puede un gobierno ordenar a las compañías a manipular sus productos para debilitar su seguridad?

Cooperar con una investigación penal o en general aportar información que pueda ser útil para dilucidar los hechos controvertidos de un juicio es una obligación legal que no genera controversia. Apple proporcionó la información con que contaba del asesino en sus servicios en la nube, pero ahora se le pide usar sus conocimientos para esquivar los propios mecanismos de seguridad que ha construido. No podemos olvidar que, bajo el siempre presente pretexto de combatir el terrorismo, el gobierno norteamericano construyó un aparato de espionaje y vigilancia sin parangón y sin contrapesos de cuya existencia tuvimos la certeza solo gracias al coraje de un individuo. Bajo este contexto resulta preocupante que se amplíen esa clase de potestades a un gobierno que en estos temas ha desdeñado continuamente los derechos de personas en todo el planeta.

Las consecuencias en otros países.

Estados Unidos sigue siendo, sin duda, el país líder en el mundo y, por ello, las vías institucionales mediante las cuales sortea los retos que la tecnología plantea, son un inevitable referente. En países como el nuestro en que nuestras autoridades aún operan bajo un amplio manto de opacidad y arbitrariedad o en otros regímenes como el chino o el ruso (no demasiado afectos al respeto de los derechos humanos), imaginar que los gobiernos puedan asumir la facultad para incidir en una empresa como Apple, de la manera en que lo están haciendo los norteamericanos, es una fuente más de intranquilidad que de seguridad.

El derecho frente a las compañías y los gobiernos

Nunca en la historia un objeto había condensado nuestra identidad como hoy en día lo hace un teléfono celular y, por este motivo, es escalofriante pensar que pueda estar al alcance de cualquier gobierno. Ciertamente, nuestros datos ya son moneda corriente para compañías como Apple que, no lo olvidemos, vive de sus ganancias y no de sus ideales, como lo hacen también gigantes como Facebook, Google o Twitter, quienes recién respaldaron a Apple en esta batalla litigiosa contra el FBI. Tanto estas compañías como los gobiernos dicen cuidar de sus clientes o gobernados y hacer todo lo posible por proveernos de mejores servicios. Sin embargo, ante los múltiples abusos en ambos lados, es indispensable que el derecho trate de acotar a compañías y gobiernos por igual. Una tarea nada sencilla.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR

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Un empleado recibe la orden de su superior jerárquico de abrir una cuenta de mensajería instantánea en línea –como puede ser whatsapp, el servicio proporcionado por Facebook o Yahoo Messenger-, utilizando una plataforma de acceso público (es decir, no una herramienta web propia y exclusiva de la empresa) a fin de entablar comunicaciones vinculadas con sus labores. El empleado aprovecha el canal y hace uso de él para intercambiar mensajes con su novia y hermano. El patrón se da cuenta de ello y, con ese pretexto, despide al trabajador por haber utilizado recursos de la empresa para fines personales.

whatsapp

La anterior no solo es una situación en la que muchos de nosotros podemos vernos reflejados, sino que constituyen los hechos que dieron lugar a un caso resuelto el pasado 12 de enero por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El rumano Bogdan Mihai Barbulescu adujo que las comunicaciones por él sostenidas con su pareja y su hermano, en su horario de labores y desde la fuente de trabajo, se encontraban protegidas por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. De ahí que a su juicio la intromisión de su empleador en esas comunicaciones (al identificarlas y luego presentarlas en juicio como prueba de las faltas incurridas por el empleado) habría vulnerado sus derechos humanos, despojando al despido de legalidad.

En su resolución (disponible aquí en inglés), el Tribunal concluyó que las cortes rumanas no habían afectado los derechos fundamentales del despedido y, por ello, su evaluación del actuar de la empresa había sido correcto. En sus sentencias, los tribunales laborales rumanos se apoyaron sobre todo en el hecho de que el patrón había hecho del conocimiento de su plantilla que el uso de computadoras, copiadoras o teléfonos para uso personal se encontraba “estrictamente prohibido”. A partir de esa regla, consideraron que la vigilancia patronal de las comunicaciones de Barbulescu había sido legal, ya que éste no podía contar con una expectativa de privacidad; habría resultado también proporcional, ya que la intrusión se circunscribió a solo ocho días de vigilancia una vez que el patrón tuvo conocimiento del posible abuso del empleado y; finalmente, habría sido necesaria pues no había otro modo de determinar si el trabajador infringió las reglas de la compañía.

Sin embargo, aunque la sentencia podría parecer clara y hasta sencilla, es apenas un eslabón más en la construcción de un marco legal que debe lidiar con más complejidades de las que se ofrecen a simple vista. Como la opinión del juez disidente de la propia sentencia lo señala: las fronteras entre la vida privada y la laboral son cada vez más difíciles de trazar con precisión y “los empleados no abandonan su derecho a la privacidad y a la protección de datos cada mañana a las puertas del centro de trabajo”.  La mayoría de las empresas no cuentan con reglas o políticas respecto al uso de los equipos y las distintas clases de software, programas y aplicaciones con los que se llevan a cabo sus actividades. Por ello, si un mismo dispositivo (ya sea computadora o teléfono celular) puede utilizarse para efectuar una pluralidad de funciones, en los hechos distinguir cada una de ellas a efecto de separar cada una de sus consecuencias jurídicas no es tarea fácil.

En nuestro país, por ejemplo, la Primera Sala de nuestra Suprema Corte ha estimado que los servicios de mensajería instantánea “deben quedar protegidos por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas”.1 La eficacia de esta postura general palidece al contrastarla con la realidad: si, como en el asunto europeo, la aplicación de mensajería utilizada por un empleado para el ejercicio de sus funciones puede ser usada también para comunicaciones no-laborales, ¿no podría entonces el patrón asegurarse de que sus utensilios estuviesen siendo utilizados solo para fines profesionales debido a esa inviolabilidad?

Para algunas compañías, poder revisar el contenido de las comunicaciones de sus trabajadores y, en genera, vigilar todo aquello que sus empleados hacen frente a una pantalla es un modo de asegurar que los instrumentos de trabajo sean utilizados apropiadamente, que no puedan menoscabarse o ponerse en riesgo sus sistemas o bases de datos, o que no se revelen secretos comerciales o industriales, todos ellos fines legítimos. Del lado de los empleados, encontrarse sujetos a semejante control y vigilancia reduce enormemente su autonomía y los encierra virtualmente en una disciplina cuyos efectos psicológicos difícilmente pueden calibrarse en su totalidad.

Encontrar un equilibrio a fin de proteger los intereses de ambas partes, ante la vasta posibilidad de variantes que pueden presentarse, es imposible a partir de generalidades. Para analizar cada caso en lo particular, el organismo europeo Artículo 29 propone elaborar tests al menos en cuatro rubros: transparencia, necesidad de las medidas, legitimidad y proporcionalidad. Sin embargo, el incierto resultado de la aplicación de esos enfoques dificulta la implementación de medidas concretas en las fuentes de trabajo. Por ejemplo, el voto de disenso de la sentencia europea sugiere que deberían introducirse reglas específicas y diferenciadas sobre el uso de e-mail, mensajería instantánea, redes sociales y navegación en internet, algo que se antoja francamente irrealizable en el corto plazo.

Lo anterior no quiere decir que no exista modo de acercarse al equilibrio deseable, pero para que ello opere deben tomarse en cuenta por lo menos los varios factores:

· Establecer si existe o no expectativa de privacidad alguna en torno al uso de los equipos, sistemas o aplicaciones utilizadas en el centro laboral, situación que debe hacerse constar en el contrato o en el reglamento interior de trabajo.

· El tamaño y las características de la empresa. Mientras una empresa trasnacional puede contar con recursos técnicos y humanos robustos, una micro o pequeña empresa seguramente hará uso de herramientas digitales al alcance público e, inclusive, podrá adoptar esa práctica cada día más común conocida como “trae tu propio dispositivo” (o Bring Your Own Device -BYOD- por sus siglas en inglés), mediante la cual cada participante hace uso de sus propios equipos. Mientras que en el primer caso la expectativa de privacidad puede ser nula, en el segundo sería imposible justificar una intrusión patronal. En medio de ambos extremos, las posibilidades son amplias.

· Una perspectiva de costo-beneficio. Un servicio de mensajería instantánea tiene prácticamente un costo cercano a cero; su uso por sí mismo no desgasta un equipo de comunicación y, por el contrario, puede contribuir enormemente al bienestar de cualquier empleado, quien puede así conciliar su empleo con el cuidado de su familia, por ejemplo. Cerrar la puerta en forma absoluta al aprovechamiento personal de esta clase de tecnología en el ambiente de trabajo parece un contrasentido en un mundo cada vez más interconectado.

Uno de los fines de nuestras normas laborales es el de propiciar el trabajo digno, entendiendo por ello la Ley Federal del Trabajo “aquél en que se respeta plenamente la dignidad humana del trabajador” (artículo 2). Una regla general que permita a los patrones vigilar sin cortapisas a sus subordinados es inaceptable en cualquier régimen democrático que, como el mexicano, afirma que la protección de la dignidad de cada ser humano es la piedra angular de su organización. Por ello, es indispensable alejarnos de la comodidad de las respuestas estándares y estar siempre alertas (patrones, trabajadores y juzgadores por igual) con el fin de alcanzar el mejor de los equilibrios posibles.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Twiter: @eLoseRR


1 Tesis 1a. CLVIII/2011 de rubro “DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. MEDIOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE REALIZA LA COMUNICACIÓN OBJETO DE PROTECCIÓN”.

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