En el transcurso de la última década las iniciativas para combatir la discriminación y la violencia de las personas LGBTI han dejado de ser esporádicas, aisladas y locales. Por el contrario, han ocupado un lugar considerable en la geopolítica mundial a través de articulaciones y migraciones de experiencias a nivel nacional e internacional. Estas iniciativas se han conjugado de maneras creativas y efectivas tanto para ser incorporadas en los sistemas jurídicos nacionales, como en los múltiples órganos del sistema internacional de derechos humanos. En este contexto, se inserta la opinión consultiva sobre los derechos de las personas lesbiana, gay, bisexual, transgénero e intersex (LGBTI) que días atrás (9/1/2018) emitió la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En la cual se consagran miradas novedosas sobre la identidad de género y la orientación sexual al cuestionar tanto el binarismo de género atado a una supuesta verdad del sexo biológico, como la heterosexualidad como las únicas sexualidades válidas posibles.

En su opinión, la Corte IDH parte por constatar que las personas LGBTI han sido históricamente víctimas de discriminación estructural, estigmatización, diversas formas de violencia y violaciones a sus derechos fundamentales razón por la cual la identidad de género y la orientación sexual son categorías de discriminación protegidas por la Convención Americana ante acciones que las menoscaben. El caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile del año 2012 había abierto las puertas en este sentido.

Es destacable el entendimiento que informa la postura de la corte interamericana respecto del derecho a la identidad de género centrado en la individualidad específica y vida privada de la persona basadas “en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social”. Por ello, la posibilidad legítima de exteriorizar su modo de ser conforme sus más íntimas convicciones donde “uno de los componentes esenciales de todo plan de vida y de la individualización de las personas es precisamente la identidad de género y sexual”, confluyen en “el afianzamiento de la individualidad de la persona ante el Estado y ante la sociedad”.

En este sentido, considera que la decisión libre y autónoma que guía la construcción de la identidad de género que realiza cada persona debe estar desvinculada de la genitalidad y las construcciones sociales que se siguen de dicha biología ya que,

…lejos de constituirse en componentes objetivos e inmutables del estado civil que individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza física o biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada.

En otros párrafos, la Corte señala que el reconocimiento de la identidad de género por el Estado resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas trans, incluyendo la protección contra la violencia, tortura malos tratos, derecho a la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión y de asociación.

Más adelante, la Corte IDH sorprende con un análisis pormenorizado de las condiciones mínimas de los procedimientos internos de solicitud de cambio de nombre, adecuación de la imagen y rectificación de la referencia al sexo o género, en los registros y documentos de identidad. Para esto recurre a procedimientos ya establecidos por varios países latinoamericanos (Argentina, Uruguay, México, Bolivia, Colombia). Indica que tales procedimientos deben basarse únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como las certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes. Además, señala que los procedimientos y los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros deben ser confidenciales y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de la identidad de género. Agrega que deben ser expeditos y tender a la gratuidad y, lo más importante, no se podrá requerir que se lleven a cabo intervenciones quirúrgicas totales o parciales ni terapias hormonales, esterilizaciones o modificaciones corporales para sustentar el requerimiento, para otorgar lo solicitado o para probar la identidad de género que motiva dicho procedimiento.

La Corte IDH se vuelve menos específico con relación al derecho a la identidad de los niños y los procedimientos para obtenerlo. Hace referencia a los principios generales de interpretación ante niños (interés superior, autonomía progresiva y esas construcciones que poco dicen hasta que no son interpeladas en el caso concreto…), e indica que las consideraciones relacionadas con el derecho a la identidad de género desarrolladas en la opinión consultiva son también aplicables a los niños que deseen presentar solicitudes para que se reconozca en los documentos y en los registros su identidad de género auto-percibida. No obstante, luego muestra su incapacidad de dar indicaciones más concretas respecto de Los niños que intenta disimular cuando reproduce el artículo 5º de la ley argentina como un ejemplo de buena práctica del tema, perdiéndose la oportunidad de mejorar el procedimiento argentino que no está libre de dudas en su aplicación.

Aquí cabe hacer una pausa y destacar la utilización que la Corte IDH realiza de los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género del año 2007 (ampliados a diez años de su elaboración como Principios de Yogyakarta “plus 10”), tal vez el mayor responsable de que se haya avanzado tanto y tan rápido en la materia. Estos principios forman parte de un documento elaborado a petición del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos por dieciséis expertos, académicos y activistas en el tema y, sin duda, marcaron un antes y un después para el derecho a la identidad de género. Es la iniciativa en materia de identidad de género más importante por haber marcado el camino a una nueva mirada sobre el tema y por su capacidad desestabilizadora del stats quo en materia de sexualidad.

A pesar de que los principios no han sido elaborados ni adoptados por los órganos formales del sistema internacional de derechos humanos; a partir del año 2009, han sido, en cambio, citados por varios de ellos, como así también por organismos regionales de derechos humanos, por tribunales gobiernos y órganos legislativos nacionales y por el Consejo de Europa, entre otras instituciones. Estos organismos e instituciones públicas han convertido a los “Principios” en una guía para definir sus políticas en la materia y los han considerado una herramienta importante para identificar las obligaciones del Estado relativas al respeto, protección y realización de los derechos humanos de las personas LGBTI. Los principios no solo son utilizados retóricamente como evidencia de un cambio normativo en la materia, sino que también son utilizados por las elites para formular políticas a nivel local. Un ejemplo de ello es el caso de la Argentina, primer país del mundo en hacer una aplicación concreta de los “Principios de Yogyakarta” al adoptar en la ley sobre el derecho a la identidad de género su definición de identidad de género. La primera referencia expresa a los “Principios” que realizó la Corte IDH fue en el caso Duque Vs. Colombia a comienzos del año 2016 donde la Corte consideró contraria a la Convención Americana la denegación de la pensión de sobrevivencia por ser la pareja del mismo sexo.

En la opinión consultiva aquí comentada los “Principios” son utilizados para establecer obligaciones estatales en los siguientes temas: 1) adopción de las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para respetar plenamente y reconocer legalmente el derecho de cada persona a la identidad de género que ella defina para sí; 2) prohibición de procedimientos médicos, incluyendo esterilización, cirugía de reasignación de sexo y terapia hormonal como requisito para el reconocimiento legal de la identidad de género; 3) prohibición de que condiciones como el matrimonio o la maternidad o paternidad sean invocadas con el fin de impedir el reconocimiento legal de la identidad de género de una persona; 4) carácter reservado de los procedimientos de cambio de género; 5) los niños y su derecho a la identidad de género y; 6) prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género en materia de seguridad social y a otras medidas de protección social. El extendido empleo de los “Principios” da cuenta de la capacidad política que tienen y de su definitiva consolidación a nivel regional.

Otro tema que trata la Corte IDH es el referido a las relaciones de familia de personas homosexuales. Este tribunal exhorta a la gran mayoría de los países de América que no reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo que deben reconocer ese tipo de uniones maritales. Ello en virtud de que le reconoce igual dignidad al vínculo afectivo de una pareja conformada por dos personas que son parte de una minoría históricamente oprimida y discriminada respecto de aquella conformada por dos personas heterosexuales.

Asimismo, considera que el establecimiento de instituciones separadas para regular los mismos efectos y derechos de la unión entre dos personas es discriminatorio ya que presupone una señal de subestimación hacia la unión no heterosexual. En consecuencia, sigue la Corte, “no es admisible la existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, ya que se configuraría una distinción fundada en la orientación sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y por tanto incompatible con la Convención Americana”. Luego agrega que el alcance de la protección del vínculo familiar de una pareja de personas del mismo sexo trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales extendiéndolas a otros derechos civiles y políticos, económicos.

Un punto de la opinión consultiva que merece un mayor análisis se refiere a su postura respecto de que el hecho de que en algunos sectores y países no se alcance un consenso sobre una materia que resulta controversial respecto del respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales, no puede servir “como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido”. Sostiene que ella sólo debe guiarse por “las estipulaciones de las obligaciones internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la Convención Americana”. Aquí la Corte estipula que la negativa a extender la institución matrimonial a personas del mismo sexo viola la Convención Americana distanciándose de este modo de las conclusiones en sentido opuesto a las que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) arribó en varios casos.

Respecto del derecho de las personas homosexuales a contraer matrimonio en un caso reciente el TEDH recordó que la Convención consagra el concepto tradicional del matrimonio como es la unión de un hombre y de una mujer y que no impone a los gobiernos la obligación de abrir el matrimonio a las personas del mismo sexo. Según este tribunal, los Estados son libres de reservar el matrimonio únicamente a parejas heterosexuales y gozan de un margen de apreciación para decidir acerca de la naturaleza exacta del estatuto otorgado por otros modos de reconocimiento jurídico. Esta tesitura respecto de una intervención restringida del tribunal europeo se explica en el hecho de que la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) ha establecido un sistema de protección de derechos que es subsidiario a los sistemas nacionales, dejando en primera instancia a cada Estado parte el trabajo de asegurar los derechos y libertades que aquella contiene, motivo por el cual la Corte EDH sólo debe intervenir una vez agotados todos los recursos internos. En este sentido, ante la ausencia de un consenso europeo sobre un tema, los Estados gozan de un mayor margen de apreciación. Este sistema es tributario de la estabilidad democrática que caracteriza a dicha región.

Mientras que el TEDH adopta una posición deferente hacia los Estados europeos en razón de su tradición democrática, la Corte IDH enarbola un enfoque basado en la justicia de la cuestión consultada o juzgada por sobre la política de cada país, confiriéndose de esta manera un rol más protagónico que el de su par europeo, rol que fue pensado para restringir la capacidad de acción de Estados que en su mayoría torturaban y desaparecían personas. En América los constantes quiebres democráticos y violaciones de derechos cometidos por las dictaduras militares han instaurado la doctrina del control de convencionalidad de la Corte IDH conforme la cual una vez que los Estados han ratificado un tratado están obligados a velar porque los efectos de sus disposiciones no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. Esto significa que la Corte IDH debe ejercer un control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana, donde deben tener en cuenta tanto la Convención como la interpretación que de la misma ha hecho la Corte. En su opinión consultiva este tribunal deja en claro que la falta de consenso regional sobre el tema no es argumento válido para privar de derechos a las personas LGBTI, otorgándole prioridad a los derechos por sobre las democracias de los países de la región. Es esta priorización la que en definitiva va a determinar que se ubique como el tribunal de derechos humanos del mundo más a la avanzada en el tema.

En otro orden de ideas, es especialmente loable el involucramiento de la Corte IDH en materia de laicidad cuando destaca la necesidad de limitar la interferencia de las miradas religiosas respecto del matrimonio y, aunque reconoce que este tipo de convicciones pueden tener un importante rol en la vida de las personas, postula que no pueden ser utilizadas como criterios de interpretación de la Convención Americana. Esta declaración es de importancia supina en un contexto regional donde la “ideología de género” planteada por conservadores religiosos representa un gran obstáculo para obtener el reconocimiento del matrimonio igualitario, el aborto o el derecho a la identidad de género auto-percibida. De todos modos, lo positivo de este compromiso fuerte con la laicidad se desmorona cuando a continuación declara de forma opaca y borrosa que en sociedades democráticas donde debe existir una coexistencia pacífica entre lo secular y lo religioso, “el rol de los Estados y de esta Corte es reconocer la esfera en la cual cada uno de éstos habita, y en ningún caso forzar uno en la esfera de otro”, oración que precisa de otra opinión consultiva para entender el alcance de sus términos.

Corresponde también mencionar que la Corte omitió referirse a cuestiones relativas a las obligaciones del Estado respecto de las reparaciones ante la discriminación estructural histórica que reconoce aqueja a las minorías LGBTI. Indemnizaciones, cirugías y tratamientos de adecuación del género gratuitos, y otras medidas especiales de protección son ignoradas en la opinión de la Corte IDH. Asimismo, la Corte a pesar de incluir a las personas intersex entre las minorías sexuales sobre las que versa su opinión, no hace mención de las demandas más elementales exigidas por esta comunidad como es la prohibición de realizar cirugías “correctoras” del sexo y de asignación de género en bebés y aunque es cierto que este tema no fue objeto de consulta y que por sí solo amerita una opinión consultiva, debería haber dicho algo acerca de por qué las incluye en su pronunciamiento.

La opinión consultiva debe comprenderse como resultado del trabajo que desde hace varios años llevan a cabo activistas de la región en varios países y organismos regionales e internacionales de derechos humanos cuya lucha ha conquistado el reconocimiento de sus derechos. A pesar de que la Corte IDH menciona legislaciones o decisiones judiciales de los países americanos que están a la avanzada en el tema, lo hace con importantes ausencias y errores menores que no terminan de dar cuenta de manera más completa de los procesos de reconocimiento normativo de los derechos de las personas LGBTI que tienen lugar a nivel nacional. En definitiva, son dichos procesos los que le terminan confiriendo legitimidad a su opinión.

Para concluir, e independientemente de las cuestiones que podría haber tratado que no trató, corresponde resaltar la importancia fundamental de la opinión de la Corte IDH. Diez años atrás era impensable que un tribunal de derechos humanos regional o internacional se pronunciara de la forma que lo hace la opinión consultiva que aquí se examina. Mucho menos que principios elaborados por expertos y activistas en los márgenes del sistema internacional de derechos humanos se conviertan en la fuente de conocimiento y argumentación de una Corte de derechos humanos regional. Todo esto significa que estamos siendo testigos privilegiados de una transformación social y jurídica consagratoria de entendimientos novedosos sobre la sexualidad humana.

Véase la opinión consultiva aquí.

Laura Saldivia Menajovsky. Es abogada y ha recibido los títulos de doctora y magister en derecho de la Universidad de Yale, EEUU. Es profesora en temas de derecho constitucional y derechos humanos de la maestría en derecho de la Universidad de Palermo y de distintos programas de especialización de la facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ha sido profesora de derecho constitucional de la carrera de Estudios Políticos de la Universidad Nacional de General Sarmiento y de la facultad de derecho de la Universidad Nacional de La Matanza. Actualmente se desempeña como asesora jurídica en el Ministerio de Seguridad de la Nación. Trabajó en la Secretaría de Derechos Humanos como asesora jurídica y en el Instituto de Políticas Públicas de Derechos Humanos del MERCOSUR (IPPDH) como responsable de proyectos de investigación. Sus áreas de trabajo incluyen laicidad, sexualidad y su relación con el derecho, globalización, ciudadanía, igualdad y no discriminación, temas sobre los cuales ha publicado en español y en inglés en libros y revistas especializadas. Entre sus publicaciones más recientes se encuentra el libro “Subordinaciones Invertidas: sobre el derecho a la identidad de género” al cual se puede acceder aquí.

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