La democracia es un proceso complejo. Quizá sea esa complejidad el causante de mucho del descontento que la rodea. Conforme ha ido evolucionando la sociedad nos hemos dado cada vez más reglas, más procesos que norman la forma en que se deben tomar las decisiones públicas y eso —a veces— desespera, desconcierta, frustra. Por tanto, como bien dice José Woldenberg, “no es extraño entonces que aparezcan y reaparezcan las voces que añoran la ‘velocidad’ y la ‘eficiencia’ del pasado”,1 esto es, de esa simpleza que traen aparejadas las decisiones que no se sujetan a un conjunto de reglas predeterminadas.

Acaso el proceso más representativo en una democracia es aquel que hemos construido para crear leyes: el proceso legislativo. Éste no es otra cosa que un conjunto de pasos que deben seguirse por los miembros de los órganos representativos para emitir un cuerpo normativo general, abstracto y, sobre todo, obligatorio. Esos pasos se encuentran, a su vez, en varias normas tanto legales como constitucionales que los legisladores deben seguir. Uno pensaría que los legisladores serían los primeros interesados en cumplir su normativa, pero no, no es así. Es conocido que el proceso legislativo es normalmente desaseado, lleno de mañas para sorprender políticamente a los adversarios, y donde se emplean tácticas de cuestionada legalidad. De hecho, hay precedente de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en la que se establece que las violaciones formales al procedimiento legislativo sólo devendrán en la inconstitucionalidad de la norma emitida, si tales violaciones “trascienden de manera fundamental a la norma misma”.2 El criterio que se ha seguido consiste en básicamente considerar que no importa cuántas violaciones reglamentarias, legales y constitucionales se hayan producido en el procedimiento legislativo si, al final, el pleno de la Cámara respectiva vota el proyecto de ley por la mayoría que se requiere. La votación en el pleno de cierta manera subsana todos los vicios formales previos.

Ilustración: Fabricio Vanden Broeck

Esto parece que está a punto de cambiar y para bien.

Hace unos días se hizo público el proyecto del ministro Alberto Pérez Dayán en donde propone declarar inconstitucional la totalidad de la Ley Federal de Remuneraciones de los Servidores Públicos (LFRSP) que emitió el Congreso de la Unión, el 5 de noviembre de 2018, precisamente, porque considera que las violaciones al procedimiento legislativo fueron graves.3 Y es que realmente fueron gravísimas. Veamos.

Hagamos un poco de memoria. En el 2009 se reformó el artículo 127 constitucional en donde se establecieron algunas directrices para la fijación de las remuneraciones de los servidores públicos. Entre otras cosas, se estableció que ningún servidor público podía ganar más que el presidente de la República. Asimismo, se facultó al Congreso de la Unión para legislar en la materia, esto es, para que aprobara una ley a efecto de regular las remuneraciones de los servidores públicos y hacer realidad el mandato constitucional. Pasaron dos años y fue hasta el 2011 cuando se aprobó una iniciativa de LFRSP en el Senado y se envió, ya como minuta, a la Cámara de Diputados para su aprobación. Otra vez pasaron los meses, los años, y nada.

Llega el 2018 y gana Andrés Manuel López Obrador la presidencia de la República, con la bandera de la austeridad por delante y una cómoda mayoría parlamentaria. Una de sus principales promesas de campaña fue la disminución de los sueldos de toda la administración pública federal. Empieza la legislatura correspondiente y, claro, la aprobación de la ley respectiva se convirtió en una prioridad legislativa. El 5 de noviembre del 2018 se publica en el Diario Oficial de la Federación la reluciente LFRSP. Pero, oh sorpresa, nuestros legisladores olvidaron una máxima de la vida: no sólo hay que hacer las cosas, sino que hay que hacerlas bien.

Resulta ser que nuestros legisladores no presentaron una nueva propuesta de ley sino que revivieron la minuta que dormía el sueño de los justos en la Cámara de Diputados desde 2011. En otras palabras —no sé si por impericia, flojera, o las dos cosas— se quisieron ahorrar la elaboración de una nueva iniciativa de ley, y de la discusión respectiva en la Cámara de Senadores, sacaron del cajón la minuta y la sometieron a votación en el pleno de la Cámara de Diputados y tan tan.

Nada más que se les olvidó que no se mandan solos. Como legisladores tienen que seguir lo que dicta la Constitución y las leyes respectivas sobre el proceso legislativo. ¿Y qué dicen sobre esto?

En primer lugar, uno de los principios rectores del proceso legislativo (artículo 72 constitucional) es el que las iniciativas deben discutirse de manera sucesiva entre una Cámara y otra para que la deliberación no pierda continuidad. Aquí pasaron, nada más y nada menos, que 7 años entre una y otra discusión.

En segundo lugar, el reglamento de la Cámara de Diputados establece que toda minuta debe ser dictaminada antes de subir al Pleno, es decir, debe recibir una opinión técnica favorable por parte del órgano especializado antes de que se vote por la totalidad de los miembros de la Cámara. En este caso, los legisladores subieron al pleno la minuta sin dictamen previo, incumpliendo la normativa legislativa. Asimismo, el reglamento dispone que todas las iniciativas o minutas deberán discutirse durante el periodo de sesiones que se presenten y sólo habrá oportunidad de solicitar una prórroga. En teoría, entonces, debería haber discutido en el 2012, como máximo. Aquí se discutió hasta 2018.

Las violaciones quedan clarísimas. Ahora bien, ¿son tan graves como para invalidar la ley? Por supuesto que sí. Las normas que rigen el proceso legislativo no son ornamentales, sino que protegen un valor fundamental: la deliberación democrática. En las democracias constitucionales actuales se debe discutir, debatir, dialogar, no por una cuestión tan solo de forma, sino porque se parte de la premisa de que la deliberación enriquece el producto de la deliberación misma. Carlos Santiago Nino lo dice de forma muy clara: “el diálogo es el mecanismo a través del cual la democracia convierte las preferencias autointeresadas en preferencias imparciales”.4 De esta manera, a través de la deliberación, se le da cabida a la pluralidad política, se toman en cuenta otras posiciones, salen a relucir detalles que antes no veíamos, justificamos de mejor forma nuestra posición ante los demás lo que implica un ejercicio de reflexión individual y colectiva, y, sobre todo, si estuvimos inmersos en el debate y nuestra participación se tomó en cuenta, tendremos mejores razones para acepar el resultado; dicha aceptación voluntaria es el basamento de la justicia política.

Cuando no se le da continuidad al debate, se tardan más de siete años en seguir los pasos legislativos, se omite la participación de una Cámara (para efectos prácticos esta iniciativa no fue discutida por el Senado) y de la Comisión respectiva, se viola todo el procedimiento legislativo y se destruyen los consensos que pueden surgir de la deliberación democrática.

Espero que este proyecto se vote a favor por el Pleno, se cambie el criterio que normalmente ha seguido la Corte en el tema, y lleve a que la actual mayoría parlamentaria haga bien su trabajo y no legisle al vapor. Lo vamos a necesitar.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de Chile. Panelista en el programa Punto y Contrapunto de Foro TV. Twitter: @MartinVivanco


1 Woldenberg, José, “Cartas a un joven desencantada con la democracia” Sexto Piso, México, p. 52.

2 http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/920/920232.pdf

3 Sólo me centraré en este punto, aunque el proyecto también declara varias normas inconstitucionales por razones particulares.

4 Nino, Carlos Santiago, “La Constitución de la Democracia Deliberativa”, Gedisa, p. 203.

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La discusión en torno al memorándum que dictó el presidente López Obrador para cancelar la reforma educativa ha resultado polémica. Por un lado, saltaron las voces del gremio de los abogados esgrimiendo la inconstitucionalidad del documento aduciendo una serie de vicios legales y constitucionales. Por el otro, los defensores de la medida tacharon a los abogados de leguleyos y de no entender de política, de cómo se toman decisiones en la arena del poder, de los márgenes que tiene el presidente para actuar políticamente. Es lo que Gibrán Ramírez llamó como la “reacción estruendosa del gremio de los abogados” por básicamente no entender de otra cosa que no sea de leyes.1

Creo que la crítica a los abogados es fundada. Hay un vicio de formación profesional que hace a muchos colegas confusos, a no darse entender bien. Surge un problema y el abogado inmediatamente empieza a recitar una retahíla de artículos, de leyes, de códigos, sin tejer un argumento claro, confundiendo erudición con inteligencia. Muchas de las reacciones a la emisión del memorándum solo se entienden en esta clave: que si no estaba fundado y motivado; que si el documento carece de refrendo; que si todos los funcionarios juraron guardar y hacer guardar la Constitución, etcétera. Lo que no hemos podido explicar es por qué importa todo lo anterior.

Ilustración: Víctor Solís

¿Cuál es la gravedad de que un acto de autoridad no esté fundado y motivado? ¿Qué subyace a la orden —política, administrativa, o como la quieran llamar— de dejar “sin efecto todas las medidas en las que se haya traducido la aplicación de la llamada reforma educativa”? En suma: ¿cuáles son los valores políticos y morales que buscamos proteger a través de las razones leguleyas? Veamos.

El constitucionalismo moderno es más que un conjunto de normas que se plasman en un papel al que se le asigna la máxima jerarquía normativa y cuyo proceso de modificación es más gravoso que la del resto de las leyes. El constitucionalismo es una filosofía política: una forma de organización social que asigna derechos y deberes a los distintos miembros de la sociedad en aras de fomentar la cooperación social y reducir la conflictividad. En particular, el constitucionalismo moderno se basa en una cierta concepción de los derechos fundamentales y en el papel que estos desempeñan para limitar, modular y encauzar el ejercicio del poder político.

Teniendo en mente lo anterior, vale la pena recordar que en toda relación jurídico-política, por definición, hay algunos que están llamados a mandar y otros a obedecer.2 Lo que el constitucionalismo moderno trata es que esta relación de dominación no lleve a abusos por parte de unos sobre otros. Si alguien tiene el poder de obligar a ciertas personas a modificar sus conductas con base solo —y únicamente— en su voluntad, lo más seguro es que se cometan injusticias, abusos, ya que la conducta del poderoso no está anclada a una razón objetiva (o intersubjetiva) que sea susceptible de ser aceptada por todos.

Josep Aguiló llama a esto último “el mal de la arbitrariedad”, que consiste en verse sometido “a la pura voluntad de las personas”. Para que la relación política sea legítima —que se tengan buenas razones para obedecer— debemos estar sometidos sólo a normas, no a personas. Es decir, debemos limitar la subjetividad del poderoso a través de la construcción colectiva de una madeja de reglas que se deben seguir para modificar la situación jurídico-política de alguien. Y es que lo mínimo que puede pedir alguien de quien se espera una conducta (a quien se le va a obligar a hacer algo) es a saber por qué debe comportarse de una u otra forma y qué legitimidad tiene quien ordena tal o cual conducta.

Ahora bien, la medicina contra “mal de la arbitrariedad” la encontramos en los derechos que vinculamos al imperio de la ley y al debido proceso. Todos esos mantras que los abogados repiten hasta el cansancio son lo que conforman el escudo que tenemos frente al poder: la fundamentación y motivación de los actos, la exacta aplicación de la ley, la presunción de inocencia, la audiencia previa, la carga de la prueba, el principio de autoridad formal de la ley, la jerarquía normativa, los procesos de creación normativa, el principio de legalidad y un grandísimo etcétera. El sentido de todos estos derechos es dar un título al ciudadano para que pueda defenderse frente a la arbitrariedad.

Por eso, cuando le pedimos al presidente funde y motive su memorándum, lo que en el fondo hacemos es pedirle al poderoso que nos diga qué legitimidad política tiene para modificar nuestras situaciones sociales, económicas, políticas y jurídicas. Si no tiene facultades entonces comete una arbitrariedad, porque su actuar no deviene de una regla sino de su voluntad. Punto.

Cuando el presidente de la República le ordena a sus secretarios que no apliquen las medidas que derivan de la reforma educativa del 2013 y argumentamos que no debe hacer eso porque un memorándum no está por encima de la Constitución, no apelamos a la jerarquía normativa solo porque así lo dispone el artículo 133 constitucional; lo hacemos porque en nuestro sistema cada norma tiene una legitimidad distinta.

Una norma legal debe ser emitida por el poder legislativo dotado de legitimidad democrática; una norma constitucional debe ser emitida por el poder reformador de la Constitución, o el poder constituyente de la misma, con una legitimidad democrática mayor a la legislativa (por eso se pide un voto de dos terceras partes de las Cámaras y que sea votada a favor por la mayoría de las legislaturas de los estados). Y lo mismo pasa con los reglamentos que emite el el poder ejecutivo, que buscan normar la forma como se aplicarán las leyes, pero nunca yendo más allá de lo que éstas señalen por la simple y sencilla razón de que eso trastocaría la voluntad popular que reside en el poder legislativo.

Nos escandalizamos, pues, porque muchas de las medidas que se ordenan no aplicar mediante el memorándum están en la Constitución y leyes vigentes. Por ejemplo, en la fracción III del artículo tercero constitucional se señala que los maestros deben ser evaluados y la Ley del Servicio Profesional Docente señala cómo deben hacerse esas evaluaciones. La paradoja en la que se ve inmerso el Secretario de Educación Pública es diáfana: si evalúa a los maestros, desobedecerá la orden de su jefe; si no los evalúa desobedecerá el mandato que le dimos todos los mexicanos cuando se promulgó la reforma constitucional a través de los procesos legislativos correspondientes. Así, a través del memorándum el presidente se arroga una legitimidad que simple y llanamente no tiene. Aunque haya ganado con más de treinta millones de votos no tiene la legitimidad política para desconocer una serie de reglas construidas por poderes políticos constituidos y facultados para legislar para todos nosotros.

Esto es lo que hay detrás del memorándum del presidente: un debate político, sí, y una reacción estruendosa en contra de la arbitrariedad.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de Chile. Panelista en el programa Punto y Contrapunto de Foro TV. Twitter: @MartinVivanco


1 Ver entrevista en Milenio TV.

2 Aguiló Regla, Josep, “En defensa del Estado Constitucional de Derecho”.

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Vivimos una época política en México que a muchos desconcierta. El triunfo aplastante de una fuerza política en las últimas elecciones no sólo modificó la forma de ejerce el poder: cambió el terreno, el tablero, las reglas mismas de lo político. Bien decían por ahí que éste no es sólo un cambio de gobierno, es un cambio de régimen. Las interpretaciones simplonas que tratan de descalificar todo lo que hace el gobierno sin una reflexión de por medio corren el peligro de banalizar la crítica: si todo es amenaza para la democracia, nada lo es. Por eso, para quienes estamos convencidos –como yo- de que la sacudida del primero de julio tenía buenas razones para suceder, lo que queda es la reflexión serena, sin adjetivos, sobre lo que hace este gobierno. Pasa también por tener muy claro cuáles son las instituciones, los pactos sociales, que debemos defender sin cortapisas. Una de esas es la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).

La SCJN no es un tribunal sin más, es el tribunal que tiene en sus manos la construcción de la Constitución. Cuando la SCJN falla en tal o cual sentido, hace hablar al texto constitucional una sola voz que nos dice cuál es el derecho aplicable en un momento determinado. Es el tribunal que tiene la última palabra sobre cuáles son nuestros derechos y sobre cuáles son los límites y obligaciones del poder público. Parafraseando al editor de este espacio, los ministros no sólo aplican el derecho, sino que lo piensan a través de la Constitución y deciden qué es lo que dice esta última.

Dejando esto claro, en este texto esgrimiré las razones por las que estoy convencido de que la propuesta de crear una nueva Sala Anticorrupción en la SCJN no es una buena idea. Primero demostraré que los argumentos planteados en la exposición de motivos de la iniciativa no se sostienen, es decir, no son buenas razones. Después trataré mostrar cuál es la verdadera motivación que subyace a la propuesta. Y aunque esta es legítima desde el punto de vista estrictamente político y desde cierta concepción de la democracia, sostengo que tendrá efectos perniciosos para crear una sociedad más justa. Veamos.

En la iniciativa el primer argumento que se señala para la creación de la Sala es el número de expedientes pendientes de resolución por la SCJN: 1,189 en 2016; 1006 en 2017; 594 en 2018.1 Es decir, una de las principales razones por la que se presenta la iniciativa es la supuesta necesidad de disminuir rezago existente de asuntos. Así, se concluye, se requiere una nueva Sala y más ministros a afecto de resolver éstos de forma más rápida. El argumento no se sostiene por dos razones.

En primer lugar, el número de asuntos mencionados en la exposición de motivos no son todos de corrupción. Lo que está tomando en cuenta la iniciativa es el universo total de expedientes pendientes de resolver en la Segunda Sala (que por sí mismos están dentro de un rango de rezago normal).2 Sin embargo, los asuntos propiamente de corrupción –esto es, de responsabilidad de servidores públicos- cae dentro del campo de dos materias: administrativa y penal. Así el rezago es mucho, muchísimo, menor. Según el periódico Reforma, de 1995 a la fecha los asuntos que ha revisado la SCJN sobre responsabilidad de servidores públicos asciende solo a 662,3 en promedio 35 por año. Lo que equivale a tan sólo el 0.43% de los asuntos que se resuelve en ese mismo periodo, ya que la SCJN recibe cerca de 8 mil asuntos anuales. Por ese porcentaje tan bajo queda claro que no se justifica la creación de una nueva Sala y el nombramiento de cinco nuevos ministros.

En segundo lugar, la iniciativa no toma en cuenta algo fundamental. Si bien la nueva Sala desahogaría algo de trabajo rezagado de la Primera y Segunda Sala –que por lo que ya vimos es mínimo-, esta medida no disminuiría el trabajo del Pleno de la Corte del cual los nuevos ministros serían parte. Con la diferencia de que los asuntos ahora deberán ser resueltos por 16 ministros, en vez de 11. En suma: a la SCJN le seguirán llegando la misma cantidad de asuntos, pero ahora tendrán que ser procesados –estudiados, entendidos, consensuados- por las ponencias de cinco ministros más. Digo ponencias porque la iniciativa expresamente señala que los nuevos ministros tendrán la misma infraestructura que los ministros en funciones. Esto implica cinco paquetes adicionales de recursos materiales y del personal que acompaña a cada ministro. Si prospera la iniciativa se tendrían que contratar a casi 300 nuevos funcionarios.4

En conclusión, el argumento de la mayor eficiencia en la resolución de los asuntos se cae, ya que el número de asuntos propiamente de corrupción –que llegan a la SCJN- es mínimo y, al contrario, al adicionar a cinco ministros más, aumenta la burocracia de la SCJN lo que entorpecería su dinámica.

El segundo y último argumento que se esboza en la exposición de motivos de la iniciativa propuesta es que dada la importancia de la materia de anticorrupción es menester tener una sala especializada en esa materia. Asimismo, aquí hay dos razones que falsean el argumento.

En primer lugar, nadie puede negar que la corrupción es un problema muy serio y que indigna a la sociedad mexicana. En eso prácticamente hay consenso. Lo que no queda claro es por qué esta se reduciría con la creación de una nueva sala en la SCJN. El argumento va más o menos así: tenemos un problema de corrupción muy serio, por tanto, para atacarlo, hay que crear una nueva sala de la Corte que se especialice en la materia. El paso de las premisas a la conclusión no queda claro, por lo que se antoja falaz el argumento. Me explico.

La materia de corrupción, predominantemente, tienen que ver con cuestiones de legalidad, es decir, de la correcta aplicación de la ley a un caso en concreto, porque la mayoría de los casos tiene que ver con delitos. Es decir, los ministros conocerían de los amparos directos que consideren de tal importancia que los lleve a decidir que reasumen competencia para resolver ese tipo de asuntos. Obviamente, también conocerían de las cuestiones de constitucionalidad que surjan de la aplicación de las normas en la materia. De estas facultades, que además ya tienen los actuales ministros al resolver asuntos de responsabilidad de servidores públicos, ¿cuál es la que haría más eficiente el combate a la corrupción? Ninguna.

En segundo lugar, a nadie escapa que la corrupción es un hecho complejísimo que no se ataca sólo con los tribunales, sino con políticas públicas y normas que desincentiven conductas anómalas, y, claro, evitando la impunidad. Por eso no hay que inventar el agua tibia: ya tenemos un Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) que busca darle integralidad a las políticas públicas en la materia y del cual está pendiente el nombramiento del Fiscal Anticorrupción y de los magistrados del Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA) que se especializarán en la materia. Que no les gusta que sean quince magistrados regionales porque la Constitución sólo contemplaba la creación de una nueva sección,5 perfecto: reformen la ley respectiva y quedémonos nada más con los tres magistrados de la sección de la Sala Superior, al fin y al cabo, como ya mencioné, los actuales ministros ya pueden conocer de los amparos que se presenten contra la resoluciones de estos últimos.

En suma: el procedimiento actual ya prevé que la Corte conozca de asuntos de corrupción y la especialización que busca la iniciativa se previó al crearse el SNA a través magistrados especializados del TFJA.

Ahora bien, de la iniciativa derivan otras dos consecuencias que no deben pasar desapercibidas. Por un lado, al aumentar el número de ministros, aumenta también el número de votos –de ocho a once- que se necesita para expulsar del ordenamiento jurídico una norma inconstitucional, por lo que basta con que seis ministros se opongan a la declaración de inconstitucionalidad y ésta no se hará (ojo: con la sustitución del ministro Franco en el 2021, este gobierno podría proponer –si la iniciativa avanza- a ocho ministros de los dieciséis). Por el otro lado, esta nueva Sala y únicamente los nuevos ministros serían los facultados para conocer sobre los recursos de revisión administrativa que se presenten ante el Consejo de la Judicatura atinentes a la designación, adscripción, ratificación y remoción de magistrados y jueces, es decir, ellos, y sólo ellos, tendrán la última palabra sobre las cuestiones más delicadas de la carrera judicial federal. No es poca cosa.

Ya se vio que la iniciativa no tiene méritos técnicos. Su justificación deja mucho que desear. Entonces, ¿cuál es la razón que subyace a la iniciativa?

Se ha dicho hasta el cansancio: la motivación es política. Sí, y no nos debemos de asustar. Esta semana van a empezar las comparaciones de lo que está haciendo el partido en el gobierno (hasta la fecha, el presidente López Obrador ha declarado que está en contra)6 con lo que sucedió en Venezuela, en la Argentina de Menem, en EUA con Roosevelt, y hoy en Turquía y Polonia. Y está bien, pero esta argumentación no rendirá muchos frutos, ya que fácilmente se puede replicar diciendo que las circunstancias en uno y otro país son distintas.

Lo que debemos entender es que la batalla no está en convencer que retiren la iniciativa a quienes la están proponiendo. Esto es no entender la fisionomía del poder: su naturaleza es conservarse y expandirse. Para muestra un botón. El 6 de diciembre de 1933, el presidente Lázaro Cárdenas pronunció un discurso en donde señaló:

Lo esencial para que puedan realizarse en toda su integridad y con amplitud que se requiere los postulados sociales de la Constitución General de la República y las fórmulas de coordinación social contenidas en el programa de gobierno del Partido Nacional Revolucionario, que acaba de aprobarse, consiste en que se verifique una plena interpretación revolucionaria de las leyes, por hombres que sinceramente sientan la Revolución; que sean plenamente conscientes de su responsabilidad; que tengan verdadero cariño a las masas proletarias y que perciban con amplitud el espíritu y las necesidades históricas que inspiraron las normas y las doctrinas que se ha dado el pueblo en sus generosas luchas, para que de esta manera las ejecuten con resolución completa y plena honradez, a fin de lograr el progreso colectivo.7 [Énfasis del autor]

Cárdenas reformó la Constitución y sustituyó a todos los ministros en aras de lograr que la SCJN tuviera un “auténtico espíritu revolucionario”. Eran otros tiempos, otro México que en nada tiene que ver con el actual y cualquier similitud discursiva con la realidad actual es mera coincidencia.

Lo que quiero decir es que los gobernantes en turno siempre van a buscar colocar jueces afines en las respectivas Cortes: es lo que se conoce en E.U.A como court-packing y se da tanto por quienes están en el gobierno y también por los miembros de la oposición.8 Y lo hacen porque saben que la lectura de la Constitución y, por tanto, la teoría que se desprende de la misma depende de la concepción que de ella guarden los que la interpretan. Es decir, la explicación respecto a lo que dice la Constitución varía de ministro en ministro, de juez en juez. Si un gobernante sabe esto, lo más lógico es que desee que la Corte entienda de la misma forma que él o ella la Constitución para que las leyes y política públicas que emita no sean leídas de forma distinta por quienes componen el más alto tribunal y tildadas de inconstitucionales. Así, si un partido gana las elecciones tienen legítimamente la facultad de proponer a los ministros que sean afines a su ideario político. Por eso mismo, las constituciones prevén un mecanismo escalonado de nombramientos de los jueces, precisamente, para que un solo gobernante no pueda hacerse de una mayoría en la Corte.

Lo que distingue el actual caso mexicano es que el partido en el gobierno está excediendo su mandato. Es cierto que ganó por una amplia mayoría. Es cierto que tiene la mayoría en ambas cámaras. Pero lo que es falso es que tenga la mayoría que se requiere para hacer cambios constitucionales. Sólo con el concurso de la oposición podrá realizar cambios de este calado. Por eso, lo que debemos hacer es exigir a la oposición, vaya la redundancia, que se oponga. No solo porque le conviene políticamente, sino porque lo que está en juego es que se empiecen a hacer lecturas de la Constitución que no representan la pluralidad del país en que vivimos. Si para el 2021, ocho de dieciséis ministros pueden ser afines al partido en el gobierno, por supuesto que la independencia judicial se ve amenazada. Estaríamos ante un escenario donde se puede imponer una sola forma de leer carta constitucional que no empata con las distintas pulsiones éticas y morales que palpitan en el México del siglo XXI. En donde se puede imponer una idea de justicia que tenga como referente una única idea del bien y no respete los distintos planes de vida e ideales de excelencia que cada individuo a trazado para sí mismo.

Recordemos, como dice Carlos Peña, que una sociedad es básicamente un sistema de reglas. Y como éstas son mudas –se trata de simples grafías en un papel- contamos con un cuerpo de profesionales que se encargan de transmitir la lectura que debe darse a las mismas: estos son los jueces.9 La iniciativa trata de modifica la lectura de nuestra constitución, pero sin un sustento técnico y, agregaría, democrático en un sentido sustancial, en cuanto está decidiendo sobre cuestiones que deben quedar fuera de las manos de la mayoría.10

Supongamos que el partido en el poder tuviera la mayoría calificada en ambas cámaras (la mayoría para reformar la constitución sí la tiene en los estados), en mi opinión, esta reforma sí atentaría contra nuestro sistema democrático, ya que transgrede uno de los pilares de nuestro sistema constitucional: el equilibrio entre los poderes. Sin ese equilibrio, no hay los contrapesos necesarios para que florezcan la libertad y la igualdad, sino un simple régimen que obedece a una fuerza política dominante que se asume monolítica y puede decidir lo que sea, lo que sea. De ese tamaño es el reto y por eso con la SCJN no.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de Chile.Twitter: @MartinVivanco


1 Iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para crear una tercera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, especializada en anticorrupción, p. 6.

2 Aquí la exposición de motivos de la iniciativa también cae en un error técnico, ya que toma en cuenta el rezago de la Segunda Sala cuyas materias de estudio son administrativo y laboral. Y los hechos de corrupción caen dentro de la materia administrativa y penal, por lo que debería haber tomado el número de expedientes no resueltos en estas dos materias, lo que implicaba también mencionar el rezago de la Primera Sala.

3 Nota del periódico Reforma “Ven injustificable ampliar la SCJN”, sábado 6 de abril.

4 Esto según el periódico Reforma, en Idem.

5 Ver: https://www.reforma.com/aplicaciones/articulo/default.aspx?id=1649189&v=3

6 Aquí se puede leer la declaración del Presidente López Obrador respecto al tema: https://www.reforma.com/aplicaciones/articulo/default.aspx?id=1647962&v=9

7 En Cossío, José Ramón, “La Teoría Constitucional de la Suprema Corte de Justicia”, Fontamara, 2008,  p. 106.

8 Ver “Why court packing is a very bad idea”, de Jennifer Rubin.

9 Peña, Carlos, “Jueces Venales”, en El Mercurio.

10 Ferrajoli, Luigi, “Derechos y Garantías. La Ley del más débil”, Madrid, Trotta, 2006 p. 23.

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La teoría y la práctica del derecho están íntimamente relacionadas. Este es un ejemplo de lo que no debe hacerse teóricamente para justificar una solución práctica.

El 12 de septiembre el Consejo General del Instituto Nacional Electoral (INE) aprobó el dictamen en el que se determinó la pérdida de registro para el Partido Encuentro Social (PES), por no haber obtenido por lo menos el tres porciento de la votación válida emitida en alguna de las elecciones del proceso federal ordinario celebradas el 1º de julio de 2018.

En respuesta, esta determinación fue impugnada por el PES el 18 de septiembre ante la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) y se turnó a la ponencia del magistrado Felipe de la Mata Pizaña. Desde hace unos días el proyecto de resolución se hizo público. El proyecto es, a todas luces, insostenible jurídicamente. Veamos.

Ilustración: Víctor Solís

Hubo varias cuestiones que alegó el PES en su apelación: la falta de medios adecuados de defensa en el sistema electoral mexicano; la forma errónea en que se construyó el universo de votación válida emitida –tomando en cuenta los votos de los candidatos independientes- y que afecta el número de votos que requieren para que su registro subsista; violación a su derecho de audiencia; y la aplicación del principio pro persona para interpretar el requisito constitucional de tal forma que el PES pueda conservar su registro. Todos estos argumentos fueron desestimados por el magistrado ponente por ser inoperantes, ineficaces o infundados.

Pero hubo un argumento que sí convenció al magistrado de la Mata. El PES solicitó que, con independencia del resultado de la votación y del cumplimiento del parámetro numérico del evaluación de la conservación del registro —es decir, el lograr el tres por ciento de la votación válida emitida en algunas de las elecciones realizadas el 1º de julio—, se interpretara el artículo 41 constitucional de forma tal que se concluyera que “existen otros supuestos para evaluar la subsistencia del registro de un partido político nacional”. Pero ¿por qué adujo esto?  Me detengo a explicar lo que hay detrás.

Como recordarán el PES participó en la coalición electoral “Juntos Haremos Historia” conformada por MORENA y el PT en las pasadas elecciones federales. Esto tiene una consecuencia importante a la hora de decidir la conformación de las cámaras del Congreso. La coalición implica que cada uno de los partidos postula a sus candidatos en los distintos distritos uninominales y si, por ejemplo, alguien vota por MORENA o por el PT en un distrito donde hay un candidato del PES, ese voto se le contabilice a él como candidato y pueda llegar a ser senador o diputado por la coalición. Sin embargo, lo que no se permite es que ese voto por MORENA o por el PT se le contabilice al PES como partido para efectos de su votación válida emitida a nivel nacional. Lo anterior está señalado de forma nítida en el artículo 12 de la Ley General de Institucionales y Procedimientos Electorales (LGIPE), que en su inciso 2) a la letra dice:

Independientemente del tipo de elección, convenio de coalición y términos precisados en el mismo, cada uno de los partidos políticos aparecerá́ con su propio emblema en la boleta electoral, según la elección de que se trate; los votos se sumarán para el candidato de la coalición y contarán para cada uno de los partidos políticos para todos los efectos establecidos en esta Ley. En ningún caso se podrá́ transferir o distribuir votación mediante convenio de coalición [el resaltado es mío]

Más claro ni el agua. Es válido coaligarse para participar en una elección, sí, pero los partidos concurren de forma individual (con su propio emblema) para efecto de la contabilidad general de su votación. Por eso la norma señala que se prohíbe transferencia de votos entre los partidos  que conforman la coalición.

¿Qué es lo que pasó? Que a raíz del abrumador éxito de la coalición —ocasionado por el fenómeno de MORENA— el PES obtuvo 56 diputados federales y 8 senadores en las respectivas cámaras. Si eso lo traducimos al porcentaje que representan en cada una de éstas, en la de diputados el PES representa el 11.2% del total de la cámara y en el senado el 6.25%.

Pero, y es un gran pero, el PES en ninguna de las elecciones —ni la de presidente, ni la de senadores, ni la de diputados— obtuvo más del 3% de la votación válida emitida, por la simple razón de que los votantes no marcaron el emblema del PES en la boleta, sino el de MORENA o el del PT. Esto ocasiona una paradoja: el PES tiene varios diputados y senadores —e incluso más que otras fuerzas políticas— pero no alcanza el umbral de votación que señala la Constitución —el 3%— para seguir con su registro como partido político. Por eso el Consejo General del INE determinó la pérdida de su registro.

Lo que solicitó el PES a la Sala Superior del TEPJF en su apelación básicamente consisten en que haga a un lado lo que señala la norma constitucional —específicamente el artículo 41— y determine que hay otros supuestos para que conserve su registro, a saber, el porcentaje de representantes de su partido que fueron electos a ambas cámaras. Lo más sorprendente es que el magistrado ponente, en un ejercicio de verdadera magia constitucional, encontró en tal argumento justo lo que el PES buscaba. En efecto, de la Mata concluye que se debe tomar como referencia el porcentaje que el partido tiene en las cámaras para su subsistencia, ya que el valor que salvaguarda el orden constitucional es el de la “fuerza en la representación o representación calificada”.1 Por tanto, no importa lo que diga la Constitución —nada más y nada menos que la norma suprema— y que el PES no haya alcanzado el 3% de la votación válida emitida, lo verdaderamente importante es lo que interpreten los jueces a su antojo, por lo que el PES debería de subsistir con su registro como partido político.

El magistrado Felipe de la Mata llega a su conclusión mediante un ejercicio de interpretación constitucional, conjugada con retazos de teoría de las normas, de un poco de teoría de argumentación jurídica y una pizca de conjuros que hacen del proyecto de sentencia una verdadera obra de alquimia que ni José Arcadio Buendía hubiera imaginado.

No exagero. El capítulo segundo del proyecto tiene 70 páginas en donde se entremezclan toda clase de argumentos para justificar una conclusión que no tiene pies ni cabeza. La cuestión es más sencilla: hay recordar lo más básico de teoría de las normas.

Es ya lugar común señalar que en nuestro ordenamiento jurídico existen normas que se manifiestan en forma de principios y de reglas. La principal diferencia es que mientras las primeras tienen en su antecedente condiciones de aplicación abiertas donde sólo se ofrecen razones prima facie a favor de una determinada solución; en cambio las reglas presentan condiciones de aplicación cerradas, es decir, en su supuesto de hecho se determinan las condiciones —de carácter completo— que deben darse para la aplicación de la misma. Por eso se dice que los principios son mandatos de optimización que exigen hacer algo en la mayor medida posible, y las reglas presentan una opción binaria: o se aplican o no. La anterior clasificación no es ociosa, porque la operación con principios deriva en un ejercicio deliberativo sobre la justificación de su aplicación, mientras que las reglas excluyen esa deliberación.

El artículo 41 constitucional cuando señala que “el partido político nacional que no obtenga, al menos, el tres por ciento del total de la votación válida emitida en cualquiera de las elecciones que se celebren para la renovación del Poder Ejecutivo o de las Cámaras del Congreso de la Unión, le será cancelado el registro”, manifiesta una regla, no un principio. Lo que dice el artículo es que si en cualquiera de las elecciones federales un partido político no alcanza el 3% de la votación válida emitida (hipótesis), entonces, perderá su registro (consecuencia jurídica).

En otras palabras: la  regla señala en su hipótesis una serie de condiciones de aplicación cerradas verificables empíricamente mediante el conteo de los votos de la elección, y si no se llega a cierto número de votos, el partido pierde el registro. No hay nada que deliberar: la regla es muy clara.

Lo que hace el proyecto de sentencia es que toma esta regla —del artículo 41— como un principio a interpretar. De ahí señala que el valor subyacente que protege ese principio es el de la “representación calificada”. Posteriormente, da un salto lógico y señala que existe una “regla constitucional implícita” en el ordenamiento constitucional que permite tomar en cuenta el número de representantes electos en ambas cámaras para efectos de la conservación del registro del partido político, ya que así se protege el valor de la “fuerza de la representación”. Nada de eso se desprende del texto constitucional, nada.

En suma, estamos frente a un proyecto de sentencia que cae en lo que podríamos denominar en la “falacia neoconstitucional”, en aquella visión del sistema jurídico en donde los jueces olvidan que el derecho tiene un componente autoritativo y su actividad límites institucionales. El derecho no sólo son principios, también son reglas; no sólo es ponderación, también es subsunción, y vaya la perogrullada, pero el derecho es derecho, no puro razonamiento moral o político. No por nada dice Atienza que “quizá no sea casual que donde más haya prendido esta ideología del neoconstitucionalismo haya sido en los países con una institucionalidad más débil.”2

Se las pongo más fácil, si tanta “fuerza de la representación” tiene el PES, más votantes hubieran tachado su emblema en la boleta y habrían llegado al umbral que la constitución exige. Pero no, no fue así.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de Chile.Twitter: @MartinVivanco


1 Proyecto de sentencia, p. 37.

2 Atienza, Manuel, Filosofía del Derecho y Transformación Social, Trotta, Madrid 2017, p. 146.

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¿Cuál es el problema de fondo?

Si juntamos los dos problemas enunciados: la tendencia hacia la centralización y varios regímenes federales que coexisten en una argamasa institucional sin mucha consistencia, lo que sucede es que se crea un problema mayor. Para decirlo rápido, no queda claro quién debe hacer qué y hay grandes tramos de responsabilidad inmersos en un vacío de autoridad.

Uno de los ejemplos que mejor retrata esta situación –y que es de suma actualidad e importancia- es lo que pasa actualmente con la seguridad pública y con parte del debate de la Ley de Seguridad Interior.

Cuando en los noventas se federalizó el combate al narcotráfico como un delito que debía abordarse desde una lógica de seguridad nacional, las Fuerzas Armadas quedaron facultadas para combatir este delito. Es decir, el combate al narcotráfico dejó de estar en la órbita de la seguridad pública, esto es, de los estados y municipio. Y en la medida que fue creciendo el fenómeno del crimen organizado, con su respectivo despunte en el 2006, las fuerzas federales fueron desplegándose a lo largo y ancho del territorio nacional y a tener presencia permanente en ciertos territorios, de facto sustituyendo a las corporaciones policiacas estatales y municipales. Es en ese momento donde se empieza a desbordar la función del ejército, ya que, debido a necesidades de hecho, se inmiscuyen en tareas de seguridad pública. Al hacer lo anterior se genera un incentivo perverso para que estados y municipios posterguen la profesionalización de sus cuerpos policiacos.1 La lógica de los gobernadores fue –y sigue siendo- esta: “si ya lo hace el Ejército o la Marina, para qué invierto en mis propios policías”.

El problema es gravísimo, las Fuerzas Armadas no deben, bajo ningún concepto, participar en tareas de seguridad pública, esto es, de prevención de delitos del orden común. Los soldados no deben detener un robo de casa-habitación. Si acaso deben desplegarse en las entidades federativas para coadyuvar en materias de seguridad interior –muy bien delimitadas material y temporalmente- cuando las instituciones locales se encuentren rebasadas institucionalmente, tal y como señala la controversial –muy controversial- Ley de Seguridad Interior, que recién fue declarada inconstitucional por la SCJN.

Otro ejemplo de este galimatías legal es la cantidad de convenios que se celebran entre los tres niveles de gobierno. La celebración de convenios “entre estados; entre estados y municipios, entre un estado y la Federación; entre municipios y la Federación, o entre municipios”,2 en teoría, permitirían aplicar un esquema de cooperación o relaciones gubernamentales. Pero una mirada somera deja ver el problema que esto acarrea: un pluralismo normativo y operativo difícil de asir. Cada municipio y cada entidad tienen distintas funciones de las que se encarga la Federación y esto ha generado un resultado paradójico:

el intento de avanzar hacia un esquema cooperativo, donde se pudieran atribuir nuevas competencias a las instancias locales, más bien ha intensificado el proceso centralizador, ante la falta de capacidad para ejercerlas en la esfera más cercana al ciudadano. Por la complejidad de los problemas y la marcada disparidad entre ámbitos de gobierno, nuestro esquema federal empezó a enfrentar las disfunciones que con frecuencia aquejan al Estado unitario: sobrecarga, saturación, distanciamiento, pérdida constante de la visibilidad de la responsabilidad política de los funcionarios federales por la lejanía que generan frente a la sociedad”.3

Y el mismo enredo jurídico surge si analizamos los diferentes sistemas nacionales, como el de seguridad pública o protección civil.

Ante esta situación: ¿el correctivo de AMLO con los súper-delegados se justifica?

En principio me inclino a pensar que sí, siempre y cuando se actualicen varias hipótesis. Me explico. Los delegados federales se crearon con la Ley de la Administración Pública Federal en 1976. Los delegados son precisamente eso: funcionarios que tienen delegadas ciertas atribuciones que pertenecen a la autoridad central. Son los representantes –con poder normativo y/o presupuestal- del titular del ramo o la dependencia federal en las entidades federativas.

El problema es que en ésta, como en muchas otras materias, se llegó a un exceso sin un proyecto claro. Hoy existen más de 2,300 delegaciones a nivel nacional. En Jalisco, por ejemplo, existen ochenta delegados federales. Sí, ochenta. La razón es que no solo las Secretarías tienen delegados, sino todo el gabinete ampliado y varios programas federales. Tal es el caso de PROSPERA o de CONAFE. Lo que pasa en la realidad es que muchos delegados son prácticamente ornamentales. En primer lugar, no tienen nada delegado, es decir, sus facultades normativas son de representación (sirven para firmar convenios de colaboración y algunas otras funciones) y, más aún, no tienen facultades ejecutivas, pues no manejan presupuesto. Su tarea se ciñe a “vigilar” o “implementar” correctamente los programas federales en la entidad y administrar los servicios que puede llegar a prestar la federación en su territorio. Es decir, muchos son realmente gestores de programas del gobierno federal, lo cual, si bien no es un vicio en sí mismo, sí debe dar pie a una revisión de su función.

Y eso, por lo menos formalmente, es lo que busca una parte de la propuesta de AMLO y MORENA: revisar el actual esquema de la presencia federal en los estados mediante un ejercicio que resulte en propuestas concretas para hacerlo más eficiente (claro, con el asegún de la creación de los “súper-delegados”, pero déjenme abordar ese tema más adelante)

La iniciativa presentada por Mario Delgado para reformar la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal4 pretende instaurar un método de revisión del actual esquema de representación de la federación en los estados. En primer lugar, las delegaciones no desaparecen como tal, sino que pasan a ser “Oficinas de Representación”, que seguirán adscritas a su respectiva entidad o Secretaría. En segundo lugar, a éstas se les encomienda la tarea de presentar al Titular del Ejecutivo –es decir, directamente a AMLO-, en un plazo de 180 días, un “análisis de costos y beneficios sobre la necesidades y viabilidad de mantener determinadas oficinas de representación, en virtud de los trámites y servicios que otorgan a la ciudadanía”.5

Lo anterior se me hace sano. Las 2,300 delegaciones federales, que ejercen más de 5,300 atribuciones legales, deben ser sometidas a una amplia revisión administrativa. Algunas de ellas deben mantenerse (no importando el rótulo de quien se encuentre al frente, puede ser “Representante”, “Coordinador”, “Titular”, etcétera) pues su presencia es fundamental para la vida cotidiana de millones de personas. La operación eficaz de ciertas dependencias federales en las entidades, como el IMSS, el ISSTE, la SAGARPA, la SEDESOL, SCT, PGR, INFONAVIT y algunas otras, son de suma importancia, ya sea porque manejan programas sociales de impacto directo en la población, o servicios de salud o de seguridad muy significativos. Al frente de éstas, o de algunos de sus programas, convendría nombrar a personal especializado –un médico en el IMSS, un ingeniero en SCT- y despolitizarlas de tajo. Otras deberían minimizarse en aras de hacer más eficientes sus procesos, pienso en SRE para la expedición de pasaportes, o en la CONDUSEF en lo que respecta a la resolución de quejas. Y otras deberían fusionarse en meras oficinas de gestión. El problema del modelo actual es que hay muchos delegados, que sirven para hacer favores políticos, y que pasan más su tiempo engrosando las gradas para asistir a los distintos eventos políticos –a los que siempre asisten las mismas personas y donde se encuentran las mismas palmas aplaudiendo- y coordinando las visitas de sus jefes a la entidad.

Pero, si esto es lo que realmente se pretende con la iniciativa de ley, ¿por qué se criticó tanto la medida? Porque lo que trascendió en medios fue que “todas las delegaciones federales iban a desaparecer”, sin embargo, no desaparecen tal cual, sino que se transita a otro modelo, en principio, más eficaz.

Dicho esto, cuestión distinta es la creación y nombramiento de los “súper-delegados” cuyo nombre oficial será el de “Delegados de Programas para el Desarrollo”. Éstos dependerán de un coordinador federal, y estarán adscritos a la Oficina de la Presidencia de la República. Según la iniciativa, coordinarán las acciones entre las autoridades estatales y municipales y el Ejecutivo federal; verificarán las acciones estratégicas en materias prioritarias, y llevarán a cabo la supervisión del debido cumplimiento en la prestación de servicios y de trámites a cargo de las dependencias y entidades federales, en las entidades federativas.6 Asimismo, en el articulado de la iniciativa se dispone que todas las dependencias responsables de ejecución de programas sujetos a reglas de operación deberán “informar, respecto de los programas atinentes a la respectiva Delegación de Programas para el desarrollo”.

Es decir, a lo que vaya a quedar de la burocracia federal en los estados –ya sea a través de Oficinas de Representación u otra figura- sí se le impone una instancia supra-ordenada a la que tendrán que obedecer. Veo dos posibles escenarios. En un horizonte meramente administrativo, es prácticamente imposible que los “súper-delegados” trastoquen la totalidad de la relojería administrativa. Son tantos los programas, tantas las reglas de operación, que tendrán que confiar en la burocracia que quede simplemente para el funcionamiento normal de los programas federales en las entidades federativas. Ahora bien, lo que sí cambia es el horizonte político. Durante este sexenio a los delegados federales los coordinaba el Delegado de SEGOB en la entidad. Él convocaba a reuniones plenarias, él le daba seguimiento a los temas prioritarios entre los delegados, él acordaba a nombre de todo el gobierno federal con las autoridades estatales y municipales en ciertos temas, etcétera. El problema –que a la vez podía ser virtud- es que no tenía dientes. Es decir, fuera del ascendente político y moral frente a los demás funcionarios federales, no había una subordinación normativa de los demás delegados hacia él.

La propuesta de MORENA sí supedita formalmente a toda la burocracia federal de los estados al “súper-delegado”. Habrá que ver cómo operarán en la realidad. Un escenario es que politicen al máximo su trabajo y choquen, no sólo con el gobernador de la entidad, sino con miembros del gabinete cuyos brazos en las entidades serán sus representantes –que, insisto, seguirán existiendo- y sus medidas de eficacia laboral serán el éxito de la implementación de programas en el territorio nacional. Si su trabajo se ciñe a crear una base política electoral y a un proyecto personal sin asumir su responsabilidad en el cambio que se pretende instaurar, esto puede pasar. Otro escenario, el deseable, es que vean y dimensionen la enorme oportunidad que tienen enfrente. Ellos pueden ser los funcionarios que empiecen a ordenar el caos administrativo que impera en la implementación de muchas políticas públicas federales: pueden trazar rutas, acordar prioridades con las entidades y darles seguimiento de cabo a rabo. Su función será política, sin duda, pero lo pueden hacer bien o mal, como todo en la vida.

Todo lo anterior, ¿es una medida centralista, como se ha denunciado?

En estricto sentido, no. Si el federalismo y el centralismo son fórmulas de distribución del poder en un territorio determinado, esta medida no altera las facultades ya distribuidas entre federación y estados. Las facultades que tendrán los súper-delegados se ceñirán a lo ya normativamente existente. Lo que hay es un cambio en la forma en que se relacionan las entidades federativas con la federación. Si los gobernadores antes se entendían con los miembros del gabinete, ahora lo harán con los súper-delegados; si antes los acuerdos que se tomaban en el centro del país aterrizaban a nivel local de acuerdo a la lógica del gobernador; ahora se tomarán de la mano del súper-delgado y de acuerdo también a sus prioridades, sumado que éste último ahí estará, en el estado, cerca de las autoridades locales y –espero- vigilante.

En eso tienen razón en lo que señalaron Gibrán Ramírez7 y Luis Godoy8 en sus textos sobre el tema: la decisión es, a la vez, política, (Ramírez) y puede tener la virtud de hacer más eficiente el aparato burocrático federal en beneficio de las propias entidades federativas (Godoy). Sin embargo, el lado luminoso de la propuesta puede caer en lo que bien señaló Jesús Silva-Herzog Márquez:9 en la mera la tentación electoral. Si, como dice Godoy, las aspiraciones políticas de los súper-delegados los llevan a hacer una excelente labor, enhorabuena. Esto exige una actitud de responsabilidad política pocas veces vista en nuestra historia. Ojalá no tenga razón Silva-Herzog Márquez y sí Godoy. Ya veremos.

¿Cómo podemos, entonces, mejorar nuestro federalismo?

En suma: el caos impera en nuestros federalismos. Aunque eventualmente uno puede desentrañar un mecanismo general para saber quién hace qué, el resultado no es nada venturoso. Arroja un laberinto normativo sumamente complejo y cambiante de acuerdo a la materia de que se trate.10 Y si bien uno puede conocer las facultades propias de cada orden de gobierno, lo cierto es que hay grandes tramos competenciales totalmente inoperantes, ya sea por falta de conocimiento, por falta de capacitación, o por falta de recursos.11

Faltan muchas cosas por hacer. Lo primero es reconocer la magnitud del problema. No se trata solo de una distribución de facultades, sino de una forma de ejercer el poder y de implementar las políticas públicas que tienen efectos enormes en la vida de la gente. Se trata de rediseñar la forma en que nos organizamos como país y de cómo se gastan nuestros recursos para que haya un mínimo de justicia social. Debemos entender que el federalismo, hoy en día, es el problema más acuciante en cuanto recursos públicos se refiere y en cuanto al éxito o fracaso de los programas sociales que buscan igualar materialmente a nuestra desigual sociedad. Mientras los gobiernos estatales no asuman su responsabilidad fiscal y sigan dependiendo, en su mayoría, del gobierno federal, el actual sistema seguirá empeorando. Mientras el gobierno federal siga centralizando funciones sin respaldar con recursos y capacitación a los mecanismos de coordinación, el cooperativismo federal seguirá siendo una quimera. Mientras el poder legislativo siga sin legislar, sin orden ni concierto, sin un mínimo de técnica legislativa y un racional claro, no hay mejoría posible. No nos damos cuenta que en la incertidumbre jurídica, la arbitrariedad política echa raíces. El caos normativo es el caldo de cultivo para la irresponsabilidad política. Si los particulares, y gran parte de las autoridades, no entienden qué les ordena la ley, nadie asumirá la responsabilidad que le corresponde y seguiremos viviendo en un estado de anomia. Como dice Cossío: “debe haber calidad técnica en la formulación de las normas […] cada norma tiene que distinguir bien a quién debe aplicarse, a quién sancionar y con qué proceso”.12 Cuestión básica, pero que olvidamos muy a menudo.

Hay quienes sostienen que deberíamos de establecer ya sea legislativamente o jurisprudencialmente un principio que ayude a ordenar el sistema federal. Se habla mucho del principio de subsidiariedad  bajo el argumento de que deben atribuirse las facultades necesarias al nivel de gobierno que mejor esté en posibilidad de hacer realidad una política pública ahí donde sea necesario.13 No estoy de acuerdo con esta postura. Pienso, junto con Mejía, que los principios son esquemas de síntesis conceptual que irradian una dinámica para destrabar conflictos que se den en sistemas que sigan una lógica medianamente consistente y coherente.14 En México nuestro sistema está lejos de ser así. Lo primero que necesitamos es insertar un orden mínimo en el sistema de fuentes, definir de una vez por todas nuestros distintos tipos de leyes (generales, de bases, de coordinación, orgánicas, reglamentarias, y ordinarias) y ordenarlas y  sistematizarlas materialmente. Asimismo, debemos revisar los esquemas existentes de coordinación y eliminar lo que no sirva. Existen autoridades que son miembros de más de una veintena de sistemas, entre nacionales, de coordinación o de planeación. Todo esto se debe ordenar y debe girar en torno a la implementación de las políticas públicas que se quieran implementar. Es el sistema el que debe adecuarse a la política pública, no al revés. A partir de ahí deben crearse los puntos de contacto, de coordinación entre los distintos niveles de gobierno para su mejor implementación, siempre teniendo en mente que al final debe optimizarse el derecho fundamental que está detrás de la medida. Es decir, lo primero que debemos hacer es ordenar la casa, ya después se podrá pensar en un principio que nos ayude a remediar los conflictos que se den dentro de ella.

Y, por último, y no hay que dejar de insistir en esto, no hay esquema federal posible sin una corresponsabilidad política de las autoridades locales. Si el correctivo de AMLO sirve para cambiar la relación y los obliga a reestructurar sus obligaciones, servirá de mucho. Esa medida, aunada a la austeridad presupuestal que se ha anunciado, debería de llevar a los gobiernos estatales a repensarse en términos financieros y políticos. Lo más seguro es que la lógica del reparto federal hacia los estados, cambie y reciban menos recursos. Ojalá esto los lleve, de una vez por todas, a tomar el toro por los cuernos y empezar a recaudar por su cuenta, es decir, a gobernar.

El otro federalismo posible es uno que se redefina desde lo local, pero eso pasa por saberse parte de algo más grande que un sexenio o un proyecto político. Pasa por saberse servidor público con la posibilidad de transformar la realidad de un país resquebrajado. Éste es el reto mayor de la 4T. Vaya reto.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile.


1 Intervención del Senador Roberto Gil Zuarth en el pleno del Senado de la República.

2 Manual de Derecho constitucional, p. 246

3 Manual de Derecho Constitucional, p. 259.

4 Iniciativa que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la ley orgánica de la administración pública federal, a cargo del diputado Mario Delgado Carrillo, del grupo parlamentario de Morena.

5 Ibídem, p. 12

6 Ídem, p. 10 y 11.

7 Ramírez Gibrán, “Disculpen las molestias, esto es un cambio de régimen” 15/08/2018.

8 Godoy, Luis, “La tensión centralista y federalista de López Obradornexos, 16/08/2018.

9 Silva-Herzog, Jesús, “h32 Maximatos”, 13/08/2018.

10 Ver el proceso que enuncian Mejía y Rojas, p. 197, 198, y 199 y lo expuesto por el Ministro Laynez en su proyecto de sentencia en el asunto de la constitucionalidad de la Constitución de la CDMX que recoge lo dicho por la SCJN en la materia anteriormente.

11 Manual de Derecho Constitucional, p. 261.

12 Cossío, José Ramón, “Fracturas legales, contradicciones del estado de derecho mexicano”, en  ¿Y ahora qué? México ante el 2018, Debate, México, 2017, p. 59.

13 Sánchez de Tagle, Gonzalo, Constitución de la Ciudad de México, Federalismo e Instituciones (Pendiente de publicación)

14 Cfr. Mejía, Raúl, “El desorden federativo, un laberinto bien construido”, en  ¿Y ahora qué? México ante el 2018, nexos, Debate, pp. 67-79

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Nuestro federalismo ha recibido tanto diagnóstico, tanta crítica, tanta reforma, que uno encuentra tal rigidez y formalismo en su explicación que acaba siendo soporífero e ininteligible. La aridez del objeto deviene de que la mayoría de los estudios se centran en mostrar la distribución de competencias a partir de un análisis dogmático de las normas que lo rigen. Lo que además de ser un verdadero calvario -porque implica armar un rompecabezas cuyas piezas no embonan del todo- nos da un fotografía sin mucha utilidad para imaginar otro federalismo posible, una alteridad normativa que verdaderamente sirva a una mejor distribución del poder.

De nada sirve reflexionar sobre nuestro federalismo si no tenemos algo claro: el sistema importa en tanto mejore la vida de la gente. El que una materia sea concurrente o no, coincidente o no, coordinada o no, tiene implicaciones directas en la vida de millones de personas. Por ejemplo, la falta crónica de medicamentos en los hospitales públicos tiene que ver con la manera en que se transfieren los recursos de la federación a los estados; una de las resistencias más grandes de ciertos gremios magisteriales a la reforma educativa pasa por haber centralizado la nómina educativa; una de las notas más agudas de nuestra inseguridad pública pasa por no existir coordinación alguna entre los diversos niveles de gobierno.

Por eso, no partiré de un ideal federalista, sino que a partir de unas cuantas premisas que definen a los sistemas federales iré cuestionando nuestro modelo actual. ¿Qué debemos entender por federalismo en el siglo XXI? ¿Cómo opera realmente nuestro sistema federal en México? ¿Cuál ha sido la lógica subyacente a ciertas reformas centralistas? ¿Se justifica el correctivo de AMLO con los superdelegados? ¿Qué otras vías podemos explorar para mejorar nuestro federalismo?

Este breve ensayo no pretende ser un puerto de llegada, sino una posible guía para la acción transformadora. Hoy, más que nunca, tenemos que cuestionar todo. La realidad nos obliga a quitarnos las anteojeras del ancien regime e imaginar otros arreglos institucionales posibles. Si algo nos grita la política en el mundo hoy es que más que denuncia, necesitamos imaginación.

¿Qué debemos entender, entonces, por federalismo en el siglo XXI?

El federalismo no es otra cosa que una forma de organizar y distribuir el poder político en un territorio determinado. Es decir, es una de las posibles formas de organización territorial del Estado en donde existe un “doble nivel de instituciones políticas superpuestas”.1 Por un lado, se tienen las instituciones federales (Presidente, Congreso de la Unión, Poder Judicial Federal) y, por el otro, las instituciones de las entidades federativas (Gobernadores, Congresos locales, Tribunales superiores). Ambos órdenes institucionales coexisten y tienen un poder normativo diferenciado. Mientras que el poder normativo federal se extiende hacia todos los habitantes del país, el estatal se ciñe a su localidad.2

En un Estado unitario o central, en cambio, el poder normativo es uno y único, con la ventaja de igualar a todos sus ciudadanos en derechos y como receptores de política pública, pero con la desventaja de uniformar criterios normativos ahí donde pueda surgir la necesidad de dar un trato diferenciado en razón de la pertenencia a tal o cual territorio.

Para evitar esta uniformidad a rajatabla, surge el sistema federal con su capacidad de responder a las necesidades locales -a la pluralidad política y cultural propia de un territorio extenso- por medio de gobiernos más cercanos que los nacionales que puedan administrar la diferencia. En México, hay que añadir otro nivel de gobierno: el municipal. A partir de la reforma de 1999 y por subsecuentes criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), el municipio hoy se erige como una institución con facultades competenciales exclusivas y de una alta importancia, ya que es el punto de contacto más cercano y directo con la población. Tenemos, pues, tres ámbitos competenciales que coexisten en nuestro sistema federal. Sin embargo, en este texto me limitaré a señalar los retos que tenemos entre los dos primeros: el federal y el estatal, porque el municipio merece un trato mucho más especializado.

Cuando se crea el modelo federal, en la Constitución de Estados Unidos de América de 1787, éste surge bajo la concepción de que los sistemas locales y el federal irían en pistas paralelas e inconexas. Las competencias atribuidas a cada orden de gobierno pretendían ser exclusivas y excluyentes. Las que expresamente se hubieran otorgado por los estados a la federación se encontraban en el dominio de los poderes nacionales y el resto quedaba en la esfera de lo local. Así, cuestiones como las declaraciones de guerra, la acuñación de moneda y las relaciones internacionales se anidaron en la federación, mientras los estados conservaban su soberanía originaria en las demás materias. Así descrito sigue una lógica bastante simple, ontológicamente binaria: lo que un nivel tenía, no lo podía tener el otro, y viceversa. Sin embargo, las instituciones mutan, evolucionan, se transforman por la realidad.

Hoy el federalismo es otro, porque otra es la realidad a la que responde. El federalismo de los EUA en 1787 se concibió como parte del proyecto liberal más tradicional, en donde el Estado era una máquina que debía dejar hacer, dejar pasar. Su función era de garantía negativa: debía garantizar las libertades más básicas –las civiles y políticas- y nada más.

Conforme pasaron los años, el Estado cobra una entidad totalmente diferente. Ya entrado el siglo XX el Estado cambia de fisionomía y surge el Estado de Bienestar. Como ha dicho Fernando Escalante, el paso del modelo liberal tradicional a uno, también liberal, pero que defienda el Estado de bienestar es casi un paso lógico: tarde o temprano la defensa y promoción de las libertades negativas más básicas –las civiles y políticas- lleva necesariamente a pugnar por la realización de derechos sociales.3 La razón es obvia: los derechos sociales son una precondición para el ejercicio de las libertades.4 De nada sirve el derecho al voto, o el derecho a la libertad de expresión, si no se tiene acceso al derecho a la educación, a la alimentación o a una vivienda digna.

Esta dinámica tiene un impacto directo en la concepción y operación del federalismo: una vez que la actividad estatal se complejiza, el modelo federal no puede seguir funcionando como un sistema estamental en donde cada pieza se considera autónoma. Las nuevas necesidades –el garantizar derechos sociales- demandan un Estado donde todas sus piezas se coordinen para proveer bienes y servicios públicos. Es lo que Aja ha denominado “el paso del federalismo dual” al “federalismo cooperativo” o de “relaciones intergubernamentales”,5 se pasa de un federalismo en que cada instancia de poder gobernaba de manera separada a uno en donde la impronta es la colaboración entre todos los niveles de gobierno. Lo más interesante es que hay una fecha emblemática de este cambio de concepción: los años treinta y el New Deal de Roosevelt.

Después de la crisis de 1929 quedó patente que los estados eran incapaces de salir de la crisis económica por sí mismos y requirieron de la intervención federal. Aquí nace el federalismo como lo debemos concebir hoy: uno de corte cooperativo y funcional. Es hora de dejar atrás los vetustos debates, típicos de la dogmática constitucional mexicana, en la que se sigue debatiendo si nuestro sistema federal es una mala calca del diseñado por Hamilton en los Papeles del Federalista, o si su proceso de formación no siguió tal o cual dinámica. El prisma bajo el cual se debe entender el federalismo es pragmático, de interdependencia entre los niveles de gobierno, centrado en la influencia que cada instancia es capaz de ejercer sobre la otra.6

¿Realmente cómo opera nuestro sistema federal en México?

Hoy en México nuestro sistema federal debería ser uno de tipo cooperativo –hay quienes lo sostienen- pero lo cierto es que no lo es.7 El federalismo mexicano tiene una historia y ciertos rasgos que lo hacen realmente atípico. Normalmente los sistemas federales siguen un principio normativo de colaboración –en Alemania, el principio de fidelidad entre los Länder y la federación; en España “el deber general de colaboración”; en EUA el concepto de comity; en Bélgica, Suiza y Austria el principio de mutua consideración, etcétera. En México la jurisprudencia no ha creado algo similar y la Constitución impone un esquema de relaciones marcadamente vertical.8 Es decir, en teoría –y solo en teoría- nuestro sistema federal obedece a reglas muy simples de asignación de competencias, propias del modelo dualista.

En la Constitución de 1917 se previeron las reglas básicas competenciales. La primera, la federación solo puede hacer lo que la Constitución expresamente le asigna y los estados el resto por vía residual (art. 124). La segunda, los jueces de cada entidad federativa deben atenerse a la Constitución, leyes federales y tratados internacionales como “Ley Suprema de la Unión”, a pesar de las leyes en contrario que pudieran existir en cada uno de sus estados (art. 133). Estas reglas siguen en vigor, pero leer nuestro sistema competencial solo a través éstas nos lleva a una concepción equivocada.

Como ha dicho José Ramón Cossío, este sistema de asignación se mantuvo en vigor hasta 1934, cuando con el propósito de implantar la educación socialista, se facultó al Congreso de la Unión para emitir las leyes en las que se determinaran las competencias de la federación y los estados. En 1976 se modificó otra vez el modelo original para facultar al Congreso a expedir las leyes que permitieran la concurrencia entre la federación, estados y municipios en materia de asentamientos humanos. “A partir de ese momento, el sistema federal mexicano entró en constante proceso de transformación. Al Congreso se le han seguido asignando materias para regularlas en vía de concurrencia, pero también mediante la coordinación y, más recientemente, con base en leyes generales”.9 En palabras de Cossío:

Repasando rápidamente la situación actual de nuestro sistema federal, de una parte hay materias exclusivas de la Federación y propias de las entidades federativas y municipios. Adicionalmente están las llamadas concurrentes, donde la distribución de competencias entre Federación, estados, Distrito Federal y municipios corresponde a un órgano federal (asentamientos humanos, protección al medio ambiente, deporte o pesca, por ejemplo). También las de coordinación, en las que la Federación prevé las bases para que esos mismos niveles de gobierno convengan el ejercicio de competencias propias (protección civil, turismo, seguridad o salud). Finalmente, están las competencias que se ejercen con base en lo previsto en las leyes generales emitidas por el Congreso (protección de datos, archivos, elecciones, secuestro o trata de personas, entre otras).10

Es decir, el sistema originario de distribución de competencias es algo totalmente distinto a lo que se concibe desde la dogmática constitucional. Aunque en teoría seguimos lo dispuesto por los artículos constitucionales antes mencionados, lo cierto es que a golpe de interpretación legislativa y jurisprudencia se ha trastocado enormemente el orden competencial del sistema federal mexicano. Esto arroja un resultado institucional un tanto peculiar. Como bien han dicho Raúl Mejía y Laura Rojas, no se pude hablar en México de un “federalismo” sino de varios, uno por cada materia que se pretenda estudiar. Uno es nuestro federalismo educativo, otro nuestro federalismo en salud, otro en materia de seguridad, otro en materia laboral, de asentamientos humanos, etcétera.11 En México no tenemos “federalismo” sino “federalismos”.

Otra marca indeleble del decurso de nuestro sistema federal es la clara tendencia centralizadora. A pesar de que se siguen adornando los discursos políticos con frases que ensalzan la autonomía de los estados y las virtudes del federalismo, la realidad es otra. Desde nuestro “momento constitucional” de 1917 –y muy marcadamente en la década de los setenta- hemos presenciado una acumulación ingente de facultades por parte de la federación. Nada más al 2017 se le habían realizado 78 modificaciones al artículo 73 constitucional. Esto quiere decir que el legislador federal cada vez puede intervenir más en el orden jurídico de las entidades federativas. Pero eso no es todo, se ha ido más allá: la dinámica centralizadora ha ido acompañada de una desconstitucionalización de la facultad de distribuir competencias, cuestión que aunque constitucional –porque así lo ha declarado ya la SCJN—12 de dudosa técnica legislativa.13 Al modificar las disposiciones constitucionales del artículo 73, se le faculta al legislador federal para que él mismo distribuya la forma en que cada uno de los niveles de gobierno participarán en la regulación de tal o cual materia. En el fondo, el legislador ordinario se arroga una facultad que solo le compete al legislador constitucional, ya que a través de una ley que únicamente aprueba el Congreso federal –las famosas leyes marco o generales- modifica vía facultades concurrentes lo que cada uno de los niveles de gobierno puede o no regular.14 En el fondo modifica materialmente el sistema federal cada vez que emite este tipo de legislación.

En suma, en el papel constitucional todavía un tenemos un modelo federal dualista, pero en la práctica estamos a caballo entre éste y uno de tipo cooperativo que no cuaja por el desorden que subyace a cada reforma que trastoca nuestro orden competencial entre federación y estados. Porque “si bien puede afirmarse que nunca resulta desplazada la fórmula general de contención de las facultades federales, los elementos que progresivamente se le agregan tienden a tener un mayor peso en la determinación de los límites de las competencias y facultades que corresponden a cada uno de los órdenes dentro del sistema constitucional”.15 El problema es que para la realización óptima del cooperativismo federal, se necesita crear una madeja institucional que propicie el encuentro y acuerdo entre los distintos órdenes de gobierno, lo que en el caso de México no se da por la vocación centralista que impera en el reino de lo político.

¿Cuál ha sido la lógica subyacente a ciertas reformas centralistas?

A riesgo de caer en una generalización incorrecta, detecto dos dinámicas de tipo político que han marcado nuestro centralismo. En el siglo pasado, cuando se consolidó la hegemonía del partido único en las postrimerías de los años treinta, las entidades federativas perdieron fuerza paulatinamente en tanto se fortalecía la figura presidencial. El momento culminante del debilitamiento fue cuando se consolidó el actual Sistema de Coordinación Fiscal, en 1953, y los estados pasan a depender económicamente –casi en su totalidad- de la federación.16 Esa dependencia fiscal de las entidades hacia la federación continúa hasta la fecha y es el nudo gordiano del federalismo mexicano. Y es que en México parecería que ninguna autoridad local quiere asumir el costo de ejercer el poder. La muestra más palmaria de esto es la total irresponsabilidad fiscal de los gobiernos locales. Sin la operación fiscal de la federación los estados morirían por falta de irrigación presupuestal. Como dice López Ayllón: “en principio la recaudación debería ser simple: la federación recauda la mayoría de los impuestos, y los estados (turismo, nómina) y los municipios (predial) recaudan unos cuantos”.17 Pero no. Para los gobernadores es preferible viajar a la Ciudad de México y convencer al Secretario de Hacienda en turno para que les “ayude” con recursos –vía participaciones o aportaciones-; a ejercer su potestad tributaria, crear impuestos locales y recaudar por sí mismos.

Así, se pasan por alto dos cuestiones básicas. Por un lado, las autoridades locales –tanto Congresos locales como los gobernadores- olvidan que gobernar es presupuestar. Y no presupuestan porque no tienen dinero y no tienen dinero porque no recaudan (casi) nada. Por el otro lado, las autoridades federales incentivan el derroche irresponsable de recursos. Si seis de cada diez pesos que se recaudan en el país son ejercidos por los gobiernos locales y éstos no han pagado ningún costo político por su recaudación, su uso no genera ningún tipo de compromiso. No existe el vínculo más básico entre los ciudadanos contribuyentes y las autoridades que gastan recursos públicos. Las más recientes modificaciones en materia de contabilidad gubernamental, fiscalización, evaluación y transparencia, son apenas un bálsamo para algunos síntomas de una enfermedad que va hasta el tuétano del sistema representativo; recordemos el famoso no taxation, without representation.

Esta centralización fiscal se da al alimón de una serie de redistribuciones de funciones que se realizaron –como ya lo mencioné- con mayor ahínco en los años setenta. Vale la pena hacer un apunte: si bien se federalizan algunas materias que antes se consideraban exclusivas de las entidades federativas, esto no quiere decir que hubo una centralización a secas. La regla general fue que la federación asumió para sí la rectoría de ciertas materias –que antes se encontraban en la órbita de lo local- y descentralizó su operación, dejándola en manos de las entidades federativas. Claro: el poder normativo dominante quedó en el centro y con ello aumentó notablemente su nivel de injerencia en los órdenes locales. Ejemplos emblemáticos fueron la descentralización de la nómina educativa, y los cambios en materias como asentamientos humanos, medio ambiente y salubridad. Es decir, lo más común fue “la federalización de la rectoría en la materia específica y, por otro, la descentralización de su operación”.18 Aquí empieza a despuntar con mayor vigor el multifacético federalismo con el que contamos: sin un racional claro, de superficie pedregosa, casi laberíntica.

En suma, si algo marca el centralismo mexicano en el siglo XX fue su vertiente fiscal, la absorción por parte de la federación de la rectoría de materias propias de lo local y, obviamente, la política con la dominación de un solo partido.

Otra dinámica política centralizadora se da después de la alternancia en el poder en el año 2000. Se ha dicho hasta el cansancio, pero vale la pena repetirlo. La llegada de Vicente Fox al poder no terminó con el antiguo régimenni mucho menos con el poder del PRI.19 Cuando llega Fox al poder, la mayoría de los estados se encontraban en manos de la oposición20 y, en vez de hacerlos partícipes de una cirugía política mayúscula, deja que consoliden su poder local de forma desmedida. Eran los tiempos de la bonanza petrolera y de un enorme flujo de dinero. No es casual que en esa época aumentaran las transferencias de recursos federales a los estados. Era el cóctel perfecto para el surgimiento de los nuevos “virreyes” del sistema político mexicano: sin un jefe político como en antaño, sin contrapesos locales, y con mucho dinero en sus manos sin haberlo recaudado ellos mismos.21

El resultado: una irresponsabilidad total en el manejo del poder político y económico, y una degradación institucional. Aquí me quiero detener. La irresponsabilidad política y de los excesos de las autoridades locales tuvo una proyección institucional clara: una degradación enorme en la calidad de sus gobiernos. Si se miden el nivel de pobreza, la competitividad y el crecimiento económico, en todos los índices el desempeño ha sido peor que el observado antes de la alternancia.22 Esto generó un ambiente de desconfianza entre la federación y los estados, que resultó en seguir concentrando facultades en manos de la primera, ya no por buscar implantar un modelo de país, sino por el temor a dejar responsabilidades en manos de las autoridades locales.

Un ejemplo claro es la reforma constitucional en materia penal del 2008 en la que se instaura el sistema procesal penal acusatorio. La reforma exigía que cada nivel de gobierno hiciera las reformas y modificaciones que fueran necesarias para que el sistema entrara en vigor dentro de su esfera competencial en un plazo no mayor a ocho años. Como era de esperarse, la mayoría de los estados no cumplieron con el mandato. Muchas de las entidades federativas, a cinco años de la reforma, no habían siquiera establecido el órgano técnico de planeación. Además, las entidades que cumplieron no siguieron principios y lineamientos homogéneos, lo que resultó en una heterogeneidad y dispersión normativa en el procedimiento penal.23 Al ver este desorden, se decidió centralizar la materia procedimental penal mediante la reforma constitucional del 8 de octubre de 2013.

Lo mismo pasó con la centralización de la nómina educativa a partir de la creación del Fondo de Aportaciones para la Nómina Educativa y Gasto Operativo (FONE).24 Este cambio se hizo por una razón muy sencilla: la descentralización de la nómina en 1992 produjo un desastre burocrático y político con el SNTE. En palabras de Fernández y Herrera,

Había “discrecionalidad en los criterios de su asignación por una fórmula de distribución que reiteradamente no se cumplió; la existencia de una doble negociación salarial entre el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Educación (SNTE) y el gobierno federal y de los estados (que derivó en presiones sustantivas a las finanzas públicas en particular de las entidades federativas); y el pago indebido a personal que no estaba frente a las aulas, como fue el caso de los comisionados sindicales y administrativos y de “aviadores”. A esto se suma el uso del fondo para rubros ajenos al educativo por parte de las autoridades estatales y el incumplimiento de pagos obligatorios a terceros como las cuotas de seguridad social del magisterio que se le descontaron al personal pero que diversos gobiernos estatales no entregaron en su totalidad al ISSSTE.”25

Simplemente con la recentralización de la nómina, se logró “hacer una auditoría […] y recuperar 44 mil plazas que no se utilizaban para la docencia, con un valor de cinco mil millones de pesos”.26

Otro ejemplo se dio en el terreno electoral. El paso del otrora Instituto Federal Electoral al hoy Instituto Nacional Electoral, con la reforma de 2014, también obedeció a una lógica centralista y correctiva. Con esta reforma las elecciones de todas las autoridades locales –gobernadores, legisladores y ayuntamientos- dejaron de estar a cargo de las propias entidades federativas y pasaron a la órbita central/nacional del INE. Uno de los principales argumentos a favor de la creación de este sistema electoral “nacional” en demérito del federal –como existía antes de 2014-, fue la situación de precariedad en la que se encontraban los institutos locales ante la intromisión de los gobernadores en los procesos electorales.27

Y así podríamos seguir con varias otras modificaciones constitucionales y legales que han centralizado facultades en aras de corregir los vicios del nuevo arreglo federal que arrojó la transición. Enuncio algunas leyes generales, expedidas solo durante este sexenio, que han centralizado funciones: Trata de personas, de Prevención Social de la Violencia, de Igualdad entre Hombres y Mujeres, de Delitos Electorales, del Servicio Profesional Docente, de Víctimas, de Transparencia y Acceso a la Información Pública, de Partidos Políticos, de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, de Institutos y Procedimientos Electorales, de Cambio Climático. Más claro, ni el agua.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile.


1 Aja, Eliseo, El Estado Autonómico, federalismo y hechos diferenciales, Alianza Editorial, Madrid, 2001, p. 18.

2 Ibidem, p. 19

3 Escalante, Fernando, Conferencia en la Universidad Autónoma de Querétaro.

4 Michelangelo, Bovero, “La democracia y sus condiciones” en Revista de la Facultad de Derecho de México, Vol. 60, num. 253 (2010), p. 4.

5 Aja, Ibídem, p. 29.

6 Cfr. Michael Reagan y John Sanzones, The New Federalism, 2ª edición, Oxford University Press, 1981, p.7, en Aja, Ibídem, p. 30.

7 Daniel Barceló, Francisco Pou Giménez, José María Serna de la Garza, Francisco Tortolero Cervantes, Manual de derecho constitucional, estructura y organización del Estado mexicano, Fondo de Cultura Económica, México, 2018, p. 262.

8 Serna de la Garza, José María, “Sistema presidencial y federalismo” en Orozco Henríquez et al (coord.) Cómo hacer que funcione el sistema presidencial, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2009, p. 357

9 Cossío, “Nuestro pobre federalismo” en El País, 10/02/2015.

10 Idem.

11 Raúl Manuel Mejía Garza, Laura Patricia Rojas Zamudio, Federalismo(s). El rompecabezas actual, Fondo de Cultura Económica, México, 2018, p. 57.

12 Controversia constitucional 29/2000 resuelta por el Tribunal Pleno en la sesión del 15 de noviembre de 2001.

13 Mejía y Rojas, Ibídem, p. 84.

14 Controversia Constitucional 29/2000. En esta controversia por primera vez se estableció de manera expresa que las leyes locales debían ajustarse a un ley general y la posibilidad de que el legislador ordinario reparta competencias vía “facultades concurrentes” determinadas en una ley federal.

15 Mejía y Rojas Ibídem, p. 84.

16 Parés, Ricardo “AMLO y la semilla del maltrecho federalismo en México: la coordinación fiscal” en nexos 24/10/2018.

17 López Ayllón, Sergio, “El laberinto del federalismo (I)” en Milenio 16/05/2018.

18 Mejía y Rojas, Ibídem p. 116.

19 Castañeda, Jorge, Aguilar Camín, Jorge, “Un futuro para México” en nexos , 01/11/2009.

20 18 gobernadores, exactamente. Cfr.  Mauricio Merino, “Un federalismo sin proyecto” en nexos., 01/11/2008.

21 Beneficios fiscales indudables que obtuvieron los gobiernos estatales a través del sistema de transferencias federales (que pasarían de 390 mil millones de pesos en 1998 a 556 mil millones en 2005), y de la duplicación de los ingresos de los municipios de 1994 a 2004 (que pasaron de 16 mil millones a 32 mil millones, a pesos constantes de 1993, según los datos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público), Ídem.

22 Para ahondar en este tema, véase Otto Granados, “¿Virreyes o Gobernadores?” en nexos, 01/10/2011.

23 Reforma constitucional penal, en Mejía y Rojas, Ibídem p. 77.

24 Normalmente se le atribuye este cambio a la reforma educativa, pero en realidad se hizo en la reforma fiscal del 2013, aunque, sin duda, su efecto fue en el sector educativo.

25 Marco Antonio Fernández, Noemí Herrera, “La batalla por la nómina” en nexos, 01/10/2018.

26 Aurelio Nuño, “Respuesta a Nexos. La reforma educativanexos, 01/11/2018.

27 Mauricio Merino, “El federalismo periclitado”, en El Universal 05/02/2014.

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Esta semana culminó el debate en la Corte sobre la constitucionalidad de distintos preceptos de la CDMX. Durante las sesiones se abordaron tres temas generales: 1) el alcance o la interpretación de derechos en específico de la CPCDMX, 2) las impugnaciones relacionadas con la Comisión de Derechos Humanos de la CDMX, y 3) las impugnaciones relacionadas con el control constitucional en la CDMX.

En los primeros dos se llegó a una mayoría –a favor o en contra de la constitucionalidad de los distintos preceptos- de forma relativamente rápida. El tema que realmente suscitó discusión, y en donde se entremezclaron materias tanto procesales como de fondo de suma importancia, fue el tercero, a saber, la constitucionalidad de todo lo que abraza el sistema de control de constitucionalidad creado por el Constituyente de la CDMX.

Por lo anterior, repasaré los principales puntos tratados en los dos primeros apartados para analizar, con mayor detalle, el tercero y último, que fue, en mi opinión, el más sustancial.

1) Alcance e interpretación de los derechos en específico.

En este paquete de discusión las cuestiones de constitucionalidad  a resolver a veces resultaban un poco obvias. Por ejemplo, la Corte declaró inconstitucional el precepto que facultaba al Jefe de Gobierno de la CDMX a fijar el tabulador de remuneraciones de los servidores públicos, ya que esta es facultad exclusiva de la legislatura local (lo cual está expresamente plasmado en el artículo 122 constitucional). También se impugnaron algunas cuestiones que eran meros problemas sintácticos cuya constitucionalidad fue salvada con una interpretación sistemática o, bien, declarando inconstitucional una porción normativa que estaba, a todas luces, gramaticalmente fuera de lugar.

Un primer caso de lo anterior sucedió cuando se discutió si la repartición a las alcaldías de las participaciones, aportaciones y demás ingresos de procedencia federal estaban sujetas “a las previsiones de los ingresos de la hacienda pública de la Ciudad de México”. La validez de la disposición se salvó interpretando sistemáticamente la norma: los ingresos federales que deben repartirse a nivel local se encuentran regulados en las leyes federales de la materia y, si el precepto impugnado se lee de una forma no aislada, quedaba claro que así lo reconocía el Constituyente de la CDMX.

Un segundo caso se dio cuando la norma de la CPCDMX (artículo 33, numeral 1) al referirse a la organización de la administración pública se refiere al régimen jurídico de las remuneraciones y percepciones de los servidores públicos. Después de esto le sigue un enunciado que a la letra dice “Se contemplarán ajustes razonables a petición del ciudadano”, dando a entender que los salario podían ser modificados mediante petición ciudadana. Se quiso salvar la constitucionalidad del precepto argumentando que el concepto de “ajustes razonables” se utiliza normalmente cuando se habla de los derechos de personas con discapacidad y del “acceso a la accesibilidad”, y que así debía interpretarse. Sin embargo, la redacción no dejaba margen de maniobra. Si se dejaba tal como estaba, la interpretación literal resultaba en que ese enunciado calificaba directamente al régimen remuneraciones y percepciones de los servidores públicos, lo cual no puede ser objeto de ningún tipo de ajuste a petición de los ciudadanos.  

También se declaró constitucional la forma como se plasmó el derecho a la identidad. La PGR aducía su inconstitucionalidad porque no reconocía la CPCMX expresamente el derecho de los menores a ser registrados de manera inmediata a su nacimiento y; segundo, porque no contenía la obligación de expedir gratuitamente la primera copia certificada del acta de nacimiento. Lo argumentado en la impugnación rayaba en una exageración de especificidad legislativa. La CPCDMX reconocía el derecho a la identidad de forma genérica, nunca limitando su alcance o modificando su núcleo esencial. Vale la pena acordarnos que una Constitución es precisamente eso: Constitución, no reglamento. No debe desarrollarse cada detalle de los derechos en la misma. Lo mismo pasó cuando se discutió la libertad de culto. La Corte simplemente dijo que la CPCDMX puede desarrollar derechos fundamentales y no tiene que ser con la misma redacción existente en la Constitución federal.

Acaso el tema más controversial de este paquete de discusión se dio cuando tocaron el punto de la protección que la CDMX le otorga a todas “las estructuras, manifestaciones y formas de comunidad familiar”. La PGR argumentó que una interpretación de esta norma podría leerse de tal manera que se considerara constitucional la poligamia o estructuras de convivencia que violentaran los derechos de las mujeres. La Corte leyó el texto como debía hacerse: el precepto está inmerso en nuestro sistema constitucional general donde subyace una protección irreductible de derechos fundamentales que irradian todo el orden jurídico. No es necesario que cada norma especifique: “siempre y cuando sea legal lo anteriormente dispuesto”. Era obvio que el precepto presupone un respeto a los derechos fundamentales, porque por encima de este se encuentra, ni más ni menos, que la Constitución federal.

2) Impugnaciones relacionadas con la Comisión de Derechos Humanos de la CDMX

En este apartado se estudiaron tres impugnaciones. La primera, si era constitucional o no que la CPCDX haya omitido plasmar expresamente que la Comisión de Derechos Humanos no tiene competencia en asuntos electorales y jurisdiccionales. La Corte dijo que sí es constitucional. Lo que hizo el Constituyente de la CDMX es desarrollar la competencia positiva CDH que se entiende complementada con las prohibiciones que, en materia electoral y jurisdiccional, ya prevé la Constitución federal.

La segunda impugnación cuestionaba si era o no constitucional que se faculte a la CDH a definir supuestos en los que las violaciones a derechos humanos se consideran graves. Se consideró, también constitucional. Sólo se precisó que la constitucionalidad de esta facultad se mantendrá en tanto se respete la competencia de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos para hacer la declaración de gravedad que le corresponde y a través de sus propios mecanismos.

La tercera, y última de este apartado, tuvo que ver con un medio de protección jurisdiccional que se creó en la CPCDX respecto a recomendaciones de la CDH “aceptadas y no cumplidas”. Si se da este supuesto, la CDH puede interponer un “juicio de restitución obligatoria” ante la Sala Constitucional (local) para que se “emitan medidas para su ejecución”. Se declaró inconstitucional porque se desvirtúa el carácter no jurisdiccional de la CDH. Si una de sus recomendaciones puede ser objeto de impugnación ante un órgano jurisdiccional, se trastoca la naturaleza que le es propia al sistema no jurisdiccional de protección de derechos humanos que le corresponde a la CDH.

3) Impugnaciones relacionadas con el control constitucional en Ciudad de México.

Como se adelantó, aquí es donde se dio la discusión más nutrida. La misma se puede dividir en respuestas a tres preguntas: a) ¿Es válido que la CDMX prevea un parámetro de constitucionalidad local? b) ¿Puede facultarse a las autoridades de la capital para dejar de aplicar las normas que estimen contrarias, no sólo a los derechos humanos previstos en la Constitución y a los tratados, sino los previstos en la Constitución local?; c) ¿Puede la CDMX tener medios locales de control que contrasten un acto o una norma local contra la Constitución capitalina? Veamos.

a) ¿Es válido que la CPCDMX prevea un parámetro de constitucionalidad local?

Lo que adujo la PGR es que la definición el parámetro de constitucionalidad es facultad exclusiva de la federación y, la CPCDMX al definir uno propio, trastoca la competencia federal. A primera vista, esto sería sencillo de resolver: si en este mismo asunto ya se resolvió que la CPCDMX puede incorporar nuevos derechos y ampliar los ya existentes, y eso conforma su parámetro de regularidad constitucional, entonces, no hay impedimento para la coexistencia del federal y el local. Pero en esto, como en la vida, nada es tan sencillo como parece.

En esta etapa de la discusión los ministros repararon en dos cuestiones. La primera es que el contenido del parámetro de regularidad constitucional de la CPCDMX hace referencia a más ordenamientos normativos que los contenidos en el parámetro nacional. En la CPCDMX se incorporaron derechos humanos de la Constitución federal, de los tratados e instrumentos internacionales; de la propia CPCDMX y de “normas generales y locales”. La segunda es que el texto impugnado, después de decir lo anterior, a la letra decía: “Los derechos humanos, en su conjunto, conforman el parámetro de regularidad constitucional local”.

El problema del primer tema es que la Constitución federal no incluye como parte del parámetro a las “normas o leyes generales”. Por lo tanto, en opinión de algunos ministros –Pérez Dayán fue el más enfático en esto- se está creando un parámetro distinto al nacional y eso deviene inconstitucional. Al final, no se reunieron los votos suficientes y se desestimó la acción respecto de esta porción normativa.

El segundo problema es uno de índole competencial pero con repercusiones importantes. En palabras del Ministro Cossío:

…el Constituyente local no puede disponer del parámetro de constitucionalidad en ningún modo […] el parámetro de regularidad constitucional, el difuso o de inaplicación, deriva de que la Constitución Federal, a través de sus artículos 1 y 133, es la que faculta a los órganos judiciales y de todo el Estado Mexicano, a realizar el control de manera directa, con base en su propio parámetro, y éste nunca se complementa con los derechos establecidos en la Constitución local, aun cuando se establezca localmente un control de inaplicación similar.

Es decir, ambos parámetros deben ser claramente diferenciables y esto no se logra cuando la CPCDMX dice: “Los derechos humanos, en su conjunto, conforman el parámetro de regularidad constitucional local”. Así, la Carta Constitucional local no distingue entre las fuentes de unos y otros derechos fundamentales y crea un bloque unitario, lo cual es técnicamente incorrecto. Consecuentemente, la CPCDMX al incorporar a su parámetro de regularidad constitucional local a todo el entramado de regularidad de orden nacional, implícitamente facultaba a los órganos de control constitucional de la CDMX a ejercer un control sobre derechos fundamentales de fuente nacional. Finamente, en el momento de la votación se consideró que esa porción normativa era inconstitucional.

b) ¿Puede facultarse a las autoridades de la capital para dejar de aplicar o inaplicar las normas que estimen contrarias, no sólo a los derechos humanos previstos en la Constitución y a los tratados, sino los previstos en la Constitución local?

Sí, y así lo propuso ministro Láynez en su proyecto. El principal argumento es que esta facultad no era más que una reiteración de la posibilidad que tienen las autoridades jurisdiccionales de ejercer un control difuso, es decir, de inaplicar las normas cuyo contenido sea contrario al parámetro de regularidad constitucional. Y, como dijo Cossío, la única diferencia es que, al establecer este mecanismo, el control difuso tendrá dos fuentes: la nacional y la local. En otras palabras, y como bien expuso el ministro Zaldívar, el punto de la discusión era si la CPCDMX podía prever un control difuso en el orden constitucional local.

En lo que también hubo mayoría fue en eliminar la referencia al tema del control de  convencionalidad y de la Constitución federal porque estos no son disponibles por parte del Constituyente local para efectos de control constitucional. Lo único disponible para el Constituyente es, valga la redundancia, lo local y punto.

c) ¿Puede la CDMX tener medios locales de control que contrasten un acto o una norma local contra la Constitución capitalina?

La CPCDMX contempla tres medios locales de control: la acción de inconstitucionalidad, el juicio de protección de los derechos humanos y la controversia constitucional. Se impugnan directamente los dos primero y la existencia de la controversia constitucional sólo en cuanto a sus efectos generales.

La figura de la acción de constitucionalidad local se declaró constitucional. Fue una novedad porque es el primer mecanismo de control abstracto que se prevé en ese nivel de gobierno.  Lo que se dijo es que siempre y cuando la misma no afecte facultades y competencias federales, es constitucional. Hubo un cuestionamiento interesante por parte de la ministra Piña, a saber, si el efecto del mecanismo abstracto es expulsar a la norme del del ordenamiento jurídico, ¿hay una vía para impugnarla subsecuentemente por inconstitucionalidad? Al parecer sí, pero habrá que ver cómo se despliegan los efectos de esta figura en cada caso concreto y, a partir de ahí, escoger qué medio de control procede.

Respecto a los efectos generales tanto de la acción y de controversia constitucional se declaró infundada la acción de la PGR, porque “es parte, en la esencia, de la acción de inconstitucionalidad –precisamente- expulsar del orden jurídico, con efectos generales, la norma impugnada, y con las reglas que se da, también para la controversia constitucional, que son similares a la controversia federal”. Sólo la ministra Piña votó en contra, todos los demás ministros votaron a favor de la constitucionalidad de esta disposición.

El juicio de protección de derechos humanos -que tienen a su cargo los llamados jueces de tutela- también se declaró constitucional. La PGR argumentaba que se trastocaba el orden federal al facultar a un órgano local con la posibilidad de realizar un control concentrado de la Constitución, en contravención a lo dispuesto por los artículos 103 y 105 de la Constitución federal. Se aducía que se creaba una “amparo local” y que eso contravenía el orden constitucional, ya que el amparo sólo puede preverse en el orden jurídico nacional. El argumento no era baladí: tiene claros efectos en cuanto el principio de definitividad que rige al juicio de amparo. El crear este juicio de protección local, significa que esta instancia debe agotarse antes de acudir al Poder Judicial Federal. El argumento no prosperó por la propia actividad de la Corte en este caso en concreto. Es decir, al haber diferenciado claramente dos parámetros de regularidad constitucional –el nacional y el local- este tipo de control (el concentrado) puede hacerse, sin problemas, respecto a lo local; jamás en relación al nacional.

Y, de esta manera, concluyó uno de los debates más largos y relevantes de nuestro tribunal constitucional.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile.
Twitter: @MartinVivanco. Página web: martinvivanco.mx

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Como lo anunciamos en este espacio la semana pasada, la discusión de la constitucionalidad de la Constitución Política de la Ciudad de México (CPCDMX) es una de las impugnaciones más grandes y complejas que ha recibido la Corte en los últimos lustros. A lo largo de estos días se ha debatido el resto de los conceptos del invalidez planteados por la Procuraduría General de la República (PGR) en contra de la CPDMX. Veamos cómo va la discusión.

En la última entrega hicimos énfasis en el cambio de tono del debate en el pleno de la Corte a partir del análisis individual de cada artículo. El estudio se volvió, prácticamente, uno de índole competencial. La pregunta a responder fue: ¿estaba facultado el constituyente de la Ciudad de México (CDMX) para legislar en tal o cual materia? Durante la primera parte de los debates de esta semana, la cuestión a resolver fue la misma: la distribución de facultades entre la federación y las entidades federativas. Se discutieron temas variopintos: ciencia y tecnología, derecho al trabajo –que incluía a trabajo doméstico, libertad sindical, seguro de desempleo, etcétera- procesal penal y justicia para adolecentes.

Lo interesante de este debate es que pone en evidencia la complejidad de nuestra argamasa federal. Nuestro federalismo se supone que es un sistema, pero tiene poco de sistemático. Es más una madeja normativa que se conforma de múltiples fibras de textura jurídica diferenciada, lo que coloca parte de ciertas materias en distintos órdenes de gobierno. Por ejemplo, cuando se discutían las artículos de la CPCDMX que se refieren al derecho al trabajo había que discernir si lo que regulaba la carta constitucional local eran propiamente las relaciones laborales de los particulares o si sólo aterrizaba, daba eficacia, o potencializaba algún derecho laboral. Si hacía lo primero, invadía facultades federales y era inconstitucional; si hacía lo segundo, era constitucional y hasta cierto punto deseable (el trabajo doméstico, por ejemplo, está mucho mejor protegido en la CPCDMX que en las legislación federal). Así transcurrió la primera parte del debate: tratando de poner orden en un rompecabezas nada sencillo. Para decirlo rápido, fuera de la materia procesal penal cuya competencia federal es claramente diáfana, en todas las demás materias los contornos competenciales son, a lo menos, difusos.

Posteriormente, se discutió algo fundamental: el alcance de la libertad configurativa de las entidades federativas. Es decir, hasta dónde llega la facultad de creación normativa de los estados y de la CDMX bajo nuestro sistema constitucional. El tema más controversial que se discutió fue el de la revocación de mandato, a saber, si el que ese instrumento de democracia esté contemplado expresamente en la CPCDMX es constitucional o no.

Lo que la Constitución de la CDMX establece es el derecho de los ciudadanos de solicitar la revocación de mandato de los representantes electos cuando así lo demande al menos el diez por ciento de las personas inscritas en la lista nominal de electores del ámbito respectivo. Para que proceda este mecanismo debe haber transcurrido al menos la mitad de la duración del cargo de representación popular de que se trate. Y para que sea vinculante, debe participar por lo menos el cuarenta por ciento de las personas inscritas en el listado nominal de electores del ámbito respectivo y que, de éstas, el sesenta por ciento se manifieste a favor de la revocación.

Es importante mencionar que este debate tuvo dos antecedentes importantes, dos acciones de inconstitucionalidad –la 63/2009 y 8/2010- en las que la SCJN resolvió que la existencia de la figura a nivel constitucional local contravenía el sistema constitucional federal.

¿Qué, en concreto, impugnó la PGR? Lo que adujo fue que al establecerse esta figura se amplía de forma indebida el sistema de responsabilidades que ya prevé nuestro sistema constitucional, esto es, las responsabilidades previstas en el título cuarto de la Constitución: política, penal, civil y administrativa. Todas estas pueden devenir, en su caso, en la sustitución de los funcionarios. Por tanto, al tener una consecuencia igual –la destitución del funcionario- revocación de mandato vendría a ser una “nueva vertiente” de responsabilidad que no se encuentra prevista en la Constitución federal y, por tanto, es inconstitucional.

El ministro Laynez, responsable de formular el proyecto de sentencia y respecto el cual ha girado la discusión, sostuvo la constitucionalidad de la figura. Su argumento fue que la PGR califica erróneamente lo que es la revocación de mandato. Ésta, adujo Laynez, no es un medio sancionatorio, sino que es una forma, un instrumento, de democracia directa. Es decir, para que fuera un medio sancionatorio se deberían haber explicitado las causas generadoras de la terminación del mandato -causales específicas de responsabilidad en las que puede incurrir un funcionario- y, en este caso, no hay tales. Así que contemplar un mecanismo de democracia directa en la Constitución local no va en contra de nuestro sistema constitucional.

El ministro Zaldivar apoyó las conclusiones del proyecto. Adujo que la figura es constitucional, básicamente, por no encontrar impedimentos en la Constitución federal para que las entidades federativas y la CDMX adopten mecanismos de democracia directa y porque, según él, la revocación de mandato es un mecanismo de democracia participativa, cuya finalidad es mejorar el funcionamiento del sistema representativo. Me quiero detener en este último punto.

Lo más sustancioso del debate se dio en torno a si la figura de revocación de mandato calza con nuestro tipo democrático, a saber, el representativo. Según varios ministros –Pérez Dayan, Cossío, Luna Ramos, Medina Mora, Franco- la figura no es compatible con la “estructura básica” de nuestro sistema. La lógica es la siguiente: somos una democracia representativa, no directa. Esa es la voluntad del pueblo mexicano quien ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, por tanto, el “poder no se ejerce por los ciudadanos de manera directa, sino que, para ello, se tienen representantes que así lo ejercen”. Tan es así, que la única revocación de mandato prevista en nuestra Constitución la ejercen las legislaturas locales con respecto a algún miembro del ayuntamiento. Es decir, no son los ciudadanos directamente quienes revocan, sino los legisladores locales.

En el debate es imposible no entrever, en el trasfondo, dos concepciones de lo que debe ser la democracia en tanto límite a los vaivenes populares. Para algunos ministros el hecho de que una minoría ciudadana pueda terminar con el mandato de un funcionario democráticamente electo sin causa previamente establecida en ley, es inaceptable y hasta peligroso. Implicaría sujetar el derecho al ejercicio del cargo a las emociones del pueblo. Para otros, fortalece el sistema representativo porque se robustece la relación del funcionario con sus electores. Es un debate que, me atrevo a decir, cobrará entidad en los meses por venir.

Al final se desestimó la acción, esto es, no se tuvo la mayoría para declarar la figura inconstitucional, pero tampoco constitucional; así que queda vigente por votación insuficiente.

Posteriormente, se estudió el alcance de la libertad configurativa con respecto al procedimiento de reforma constitucional que contempla la CPCDMX. Ésta prevé un procedimiento agravado respecto a lo que señala la Constitución federal. Aquí sólo se invalidó la porción normativa que establecía como requisito de admisibilidad y discusión de la iniciativa de reforma constitucional que esta fuera votada por la mayoría de los miembros presentes del Congreso. Esto se consideró que contraviene el carácter deliberativo del Congreso. También se declaró constitucional, por un lado, que la CPCDMX cree más órganos constitucionalmente autónomos que los que señala la Constitución federal y, por otro, que exija requisitos de elegibilidad distintos para ser fiscal general local.

La discusión más amplia, sin embargo, se dio respecto al procedimiento que configuró la CPCDMX para elegir a los miembros del Consejo de la Judicatura local.  El procedimiento es el siguiente: el Congreso capitalino elige a los miembros de un Consejo Judicial Ciudadano y éstos, a su vez, son los que se encargan de nombrar a los Consejeros de la Judicatura local. El Consejo Judicial se conformará por once integrantes, provenientes de propuestas que presenten instituciones académicas, civiles y sociales. El Consejo de la Judicatura se integrará por siete miembros, de los cuales tres serán de carrera judicial, es decir, la minoría.

Las preguntas que se hicieron los ministros fueron tres: 1) ¿se viola el principio de independencia judicial y separación de poderes con la integración del Consejo Judicial Ciudadano?, 2) ¿se viola el principio de independencia judicial y separación de poderes al establecer que sólo tres miembros del Consejo de la Judicatura tengan carrera judicial?, y 3) ¿se viola el principio de independencia judicial y separación de poderes al prohibir que el presidente del Tribunal de Justicia sea, a su vez, quien encabece el Consejo de la Judicatura local?

Lo que subyacía a toda la discusión era una cuestión de arquitectura institucional. Es decir, si el mecanismo normativo previsto en la CPCDMX para conformación y el funcionamiento del Consejo de la Judicatura garantiza que los jueces se mantengan independientes de presiones de otros poderes -tanto públicos como privados-. No es menor el tema, el problema es que no hay un consenso en torno al modelo ideal con el cuál debe contrastarse. Todo modelo institucional es perfectible y el previsto para el Consejo de la Judicatura local no es la excepción, además de que, según algunos ministros, hay libertad de configuración en este tema.

Por tanto, sobre la primera pregunta, la discusión versó sobre si el mecanismo previsto subordinaba el poder judicial al poder legislativo, la mayoría dijo que no lo hacía,1 porque no hay relación de representación entre el Congreso y el Consejo Judicial Ciudadano. Sobre la segunda pregunta, la mayoría estuvo de acuerdo en que es inconstitucional que no se contemple una mayoría de miembros del poder judicial en el Consejo de la Judicatura, ya que son ellos los que realmente conocen las necesidades reales del poder judicial. Sobre la tercera y última pregunta, la mayoría2 consideró que no es inconstitucional que el presidente del Tribunal de Justicia no encabece al Consejo de la Judicatura, ya que este no es un requisito que por sí mismo garantice la independencia judicial y el modelo federal no es vinculante para las entidades federativas.

Así las cosas en la Corte. Ya veremos la siguiente semana el rumbo de la discusión y votación entre los ministros en este relevante caso.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile.
Twitter: @MartinVivanco Página web: martinvivanco.mx


1 Aunque al no llegar a la mayoría de 8 votos, se desestimó la acción.

2 Ídem

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Esta semana empezó a discutirse en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) el segundo grupo de impugnaciones que se presentaron en contra de la nueva Constitución política de la Ciudad de México (CPCDMX).1 Recordemos que dos partidos políticos, la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y la Procuraduría General de la República (PGR) presentaron sendas impugnaciones a la misma. El tema se va a discutir por el Pleno de la Corte a lo largo de algunas semanas. Esta es la primera, de una serie de especie de crónicas, que busca registrar este debate y; por supuesto, también ofrecer una dosis de análisis del mismo.

El ministro ponente de este asunto es Javier Laynez y el lunes comenzó con la exposición de su proyecto. Esta semana se discutieron dos paquetes –por así decirlo- de impugnaciones. La primera tuvo como objeto la “Carta de derechos” de la CPCDMX y lo que impugnó la PGR fue una cuestión que se enuncia rápidamente, pero nada trivial: ¿tuvo competencia el Constituyente de la Ciudad de México para establecer un catálogo local en derechos humanos? ¿Tenía facultades para ampliar los ya reconocidos por la Constitución federal? y, más aún, ¿se podrían crear nuevos derechos? En la segunda discusión los ministros entraron a dilucidar la constitucionalidad de algunos artículos de la CPCDMX.

Digo que la primera discusión parecería trivial porque para muchos juristas la respuesta sería obvia: sí. Uno de los principios del constitucionalismo moderno es que los derechos fundamentales tienen una fisionomía expansiva, es decir, cualquier autoridad podría, en principio, desarrollar su contenido. Más aún, varios no dudarían en decir que también podría crear nuevos derechos. Pero una cosa es decir esto de forma pedagógica y otra es justificar este postulado en sede jurisdiccional. Esto fue lo que hizo la Corte.

Empecemos por la conclusión: la mayoría de los ministros concluyeron que sí, en efecto, el Constituyente de la CDMX tenía facultades para legislar sobre derechos humanos, desarrollarlos e, incluso, crear nuevos derechos.2

El proyecto del Ministro Laynez argumentaba que la facultad del Constituyente derivó – y deriva para las demás autoridades- de que los derechos humanos se expresan constitucionalmente –en su mayoría- en forma de principios. Es decir, como normas cuyas condiciones de aplicación son abiertas. Y no como reglas, cuyas condiciones de aplicación se encuentran más delimitadas y se pueden reducir a la forma lógica de supuesto normativo y consecuencia jurídica. Al tener esta textura –de principios- los derechos humanos precisan de un ejercicio legislativo posterior para su concreción y desarrollo. Por tanto, sería la propia irradiación de las normas de derechos humanos –de su contenido- lo que faculta a las autoridades a legislar sobre estos. Lo anterior se fundamenta en el artículo primero constitucional que establece el rango de los mismos y su jerarquía respecto al orden jurídico mexicano.

Después apareció otra postura que puso un tema central en la discusión. El ministro Cossío intervino y expresó que para responder si estaba facultado el Constituyente se debía analizar, primero, su esquema normativo competencial. Según Cossío, el proyecto aborda la cuestión planteada con una metodología defectuosa ya que la pregunta planteada a la Corte por la PGR hace referencia a una pregunta competencial, de forma, y no directiva o material. El orden de los factores, en este caso, sí altera el producto. En otras palabras: es cierto que las autoridades deben promover y desarrollar el contenido material de los derechos humanos que conforman el parámetro de control constitucional, pero siempre y cuando estén facultadas competencialmente para ello.

Por tanto, son dos temas distintos: una cosa es que el Constituyente de la CDMX sí esté facultado para legislar sobre derechos humanos, otra muy distinta es que las normas de derechos humanos –el famoso apartado de “Carta de Derechos”- emitidas sean constitucionales.

La postura que colocó el tema competencial como central es la que más fue compartida por los demás ministros. Seis analizaron el asunto desde esta óptica.

Derivado del tema competencial, otro tema interesante – y por demás importante- que emergió es el relativo a la distribución de facultades que hace nuestra Constitución y a la naturaleza propia de nuestro federalismo. En algunos precedentes (el 75/2015, por ejemplo) se sostuvo que

…la Constitución Federal consagró de manera implícita la facultad a favor del Congreso de la Unión de expedir las leyes reglamentarias de los derechos humanos contenidos en la Constitución, a fin de establecer sus alcances. Consecuentemente, no corresponde a Legislaturas de los Estados reglamentarlo, matizarlo o de cualquier forma referirse a él, no solamente porque carecen de competencia para ello, sino porque, de permitirse esa regulación podría generar un esquema diferenciado y múltiple en cada una de las entidades federativas, lo que lejos de coadyuvar a la generación de criterios uniformes y homogéneos en materia de la protección de derechos humanos en el Estado mexicano, se traduciría en el detrimento de tales derechos en perjuicio de las personas.

Al parecer, con este asunto, este criterio será dejado atrás. Y como bien dijo el ministro Gutiérrez Ortiz Mena: parecería ser que con este asunto estamos superando “los criterios de la hegemonía de un solo sistema y estamos realmente entrando a un entendimiento de lo que debe ser el federalismo”.  Es decir, un sistema de derechos humanos universal, sí, pero no uniforme, sino diferenciado y de acuerdo a las características de cada entidad federativa. Esta posición también la recalcó el ministro Zaldívar.

Al final, todos compartieron el sentido del proyecto –en este paquete de impugnación- pero por consideraciones distintas, por lo que es complicado percibir una postura de Corte, como tal. La postura que a mí me parece que mejor resumiría una conclusión de este apartado es la expuesta por Zaldívar que dijo:

De tal suerte que estoy de acuerdo con el proyecto, me parece que las entidades federativas, incluyendo a la Ciudad de México, pueden ampliar, desarrollar, crear y reconocer nuevos derechos, siempre y cuando se respeten los ámbitos de competencia de la de Federación, de las otras entidades federativas; y, obviamente, el contenido de los derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Hasta aquí lo dicho en la primera parte de la discusión de esta semana. El segundo paquete de impugnación ya fue dirigido a artículos en específico de la CPCDMX y a temas, sin duda, controvertidos. Lo que llamó la atención es que, en realidad, no entraron al fondo de los temas –creo que además hubiera sido imposible por la cantidad y profundidad de los mismos- sino que fueron resolviendo la constitucionalidad de cada artículo con el criterio competencial por delante.

La pregunta que reinó en este apartado de discusión fue, ¿de quién es la competencia para regular tal o cuál materia? ¿De la federación o de la CDMX? Si no invadía competencia alguna de la federación, entonces, se declaró constitucional. Así se discutió el tema del uso de mariguana, de muerte digna, de los derechos sexuales y reproductivos, justicia cívica, migrantes, derecho al agua, y patrimonio de la ciudad. De todos se confirmó la constitucionalidad total o parcialmente. Ya veremos cómo se desenvuelve este debate para el constitucionalismo del país en las siguientes sesiones.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile.
Twitter: @MartinVivanco Página web: martinvivanco.mx


1 El primero se resolvió el año pasado, por versar sobre la materia electoral.

2 Sólo la Ministra Luna Ramos fue tajante en cuanto a que no podía crear nuevos derechos.

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Hoy en día casi nadie duda de la importancia de la transparencia y el acceso a la información pública. Son valores tan asentados en la dinámica democrática que parecería que su núcleo normativo está bien delimitado y su campo de aplicación definido. Sin embargo, en el derecho constitucional, como en la vida, nada es tan claro como aparenta. Los derechos son entes en constante tensión entre ellos. Dependiendo del caso, uno tira en cierta dirección y otro en la contraria. Es aquí donde la jurisdicción constitucional entra en juego: estudia, pondera e interpreta cuál derecho debe prevalecer en tal o cual caso. Este fue el problema que se le presentó a la Suprema Corte de Justicia al resolver la acción de inconstitucionalidad 70/2016. Básicamente la Corte tuvo que responder a dos preguntas íntimamente relacionadas: en caso de que entren en colisión el derecho a la vida privada y protección de datos personales con el principio de máxima transparencia y acceso a la información pública, ¿cuál debe prevalecer? ¿Es constitucional que un comité, cuya existencia se prevé en una ley y no en la Constitución, tenga la facultad de hacer esta ponderación? Bueno, como diría Jack el Destripador, vamos por partes.

privacidad

En específico, los accionantes impugnaban dos cosas: 1) que el artículo 29 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) atentaba contra el punto central de la reforma constitucional, esto es, la publicidad total de las declaraciones —patrimoniales y de intereses— que deben rendir los funcionarios, por contemplar la posibilidad de reservar cierta información bajo algunos supuestos. Repito: publicidad total, es decir, nada susceptible de ser reservado aún y cuando ponga en algún tipo de riesgo al declarante. 2) Que el legislador violó el principio de reserva de ley -que, en una nuez, establece que hay determinadas materias que sólo pueden desarrollarse en una ley en sentido formal y material-, ya que no estableció el marco legal para graduar el alcance del derecho a la información pública que deben contener las declaraciones que presentarán los servidores públicos. En cambio, se facultó al Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) para que emita el formato respectivo, lo cual, según la minoría parlamentaria, es inconstitucional. La impugnación no tuvo éxito. El proyecto que presentó el ministro Cossío, y que al final obtuvo la mayoría de la votación, declaró infundada la acción y válidos los artículos impugnados

Las mejores exposiciones sobre por qué la acción no debía prosperar fueron las de los ministros Cossío y Zaldívar. Hago una síntesis armónica de ambas posturas. Empiezo por el principio general: “Toda la información en posesión de cualquier autoridad es pública”, dice el artículo 6º constitucional. Perfecto. Sin embargo, como ya mencioné, no hay derechos absolutos. Y este mismo artículo en su fracción II nos da las coordenadas de las excepciones al alcance del derecho: “La información que se refiere a la vida privada y a los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes”. ¿Hay una antinomia interna en la disposición constitucional? No, lo que mandata es que la protección reforzada de los datos personales y la vida privada–como argumentó el ministro Zaldívar- se armonice con el principio de máxima publicidad. Así, el artículo 29 de la LGRA dice “Las declaraciones patrimoniales y de intereses serán públicas salvo los rubros cuya publicidad pueda afectar la vida privada o los datos personales protegidos por la Constitución. Para tal efecto, el Comité Coordinador, a propuesta del Comité de Participación Ciudadana, emitirá los formatos respectivos, garantizando que los rubros que pudieran afectar los derechos aludidos queden en resguardo de las autoridades competentes”.

Es decir, el presunto problema no es uno de tipo ponderativo -entre dato personal y vida privada y máxima publicidad-, sino uno de interpretación armónica, la cual ya está correctamente realizada por el legislador al recoger en el artículo 29 lo dispuesto por el artículo 6º constitucional. Claro que rige la máxima publicidad, pero hay que tomar en cuenta las excepciones que deriven de proteger los derechos de vida privada y protección de datos personales, porque precisamente eso dice la Constitución en su artículo 6º. Y no lo dice por un capricho, sino porque aunque el umbral de escrutinio para un servidor público sea mayor, y su nivel de privacidad menor, no dejan de ser sujetos de derechos fundamentales y de protección frente a terceros que puedan dañarlos en su vida privada e integridad, sobre todo si la información se considera que no es necesaria para lograr el fin primordial de la reforma: conocer el patrimonio de los servidores públicos y su modificación a lo largo del tiempo. Esto es lo que interesa, no lo perdamos de vista; por tanto, sólo los datos que abonen a este objetivo serán necesarios.

Para el segundo problema, el de reserva de ley, el argumento principal de este bloque —liderado por Zaldívar y Cossío— a grandes rasgos argumenta que no son discrecionales las facultades de ninguno de los comités. Éstos tienen una serie de parámetros normativos —el 6º constitucional, así como el 113 y 116 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública— que les permitirán establecer qué datos se dejan fuera del formato para proteger los derechos mencionados. Esta madeja normativa diluye el nivel de discrecionalidad de ambos.

Una nota: Zaldívar, al comentar este punto, configura una nueva categoría, por demás interesante. Él denomina al Comité de Participación Ciudadana como un “órgano con una legitimidad ciudadana constitucional”. En efecto, la existencia del Comité se encuentra prevista en el artículo 113 constitucional y eso no puede pasar desapercibido. Y aunque es cierto que el formato lo emitirá el Comité Coordinador, será siempre a propuesta del Comité de Participación, de ahí la importancia de la legitimidad constitucional del órgano. Ahora bien, en palabras de Zaldívar:

…desde una óptica constitucional –digamos- tradicional, es un tanto cuanto inoportuno delegar en órganos administrativos este balance y este equilibrio que se tiene que dar entre derechos […] aquí estamos en presencia de un órgano atípico que creó la Constitución, precisamente para que la ciudadanía tenga un órgano ajeno a la política partidaria, ajeno a los servidores públicos y a los diferentes Poderes del Estado, que con una autoridad moral específica, derivado de un proceso de designación en el que interviene la sociedad civil, se haga cargo de presentar la formulación de estos formatos.1

Por supuesto, los actos que emitan ambos comités serán justiciables. Si un funcionario sostiene que con la emisión del formato se pone en peligro su integridad física, su vida privada o la protección de sus datos personales, entonces, podrá detonar los procesos de la justicia constitucional. Y ahí sí ya habrá un pronunciamiento claro sobre la constitucionalidad o no de la ponderación que haya realizado el Comité, pero no antes, no en abstracto, sino en concreto.

Ahora bien, la postura contraria mejor argumentada la dio el ministro Gutiérrez Ortiz Mena, secundado por los ministros de la minoría. Según este bloque la misma emisión de un formato de declaración patrimonial implica una interpretación normativa y, por lo tanto, un acto de creación jurídica. Esta posición no es descabellada. Al final, es conocido que toda aplicación de una norma jurídica implica un ejercicio interpretativo –para aplicar una norma es necesario saber primero qué dice la misma, es decir, qué significa. En este caso, se exacerba el efecto porque el ejercicio arrojaría la prevalencia de un derecho fundamental sobre otro, es decir, lo que el comité estaría realizando al emitir el formato sería una ponderación y determinando “en dónde se debe poner el límite al derecho de acceso a la información y en dónde empieza el derecho a la intimidad y seguridad de los servidores públicos”.2  Esta postura tiene dos problemas. El primero es que hay una confusión entre norma jurídica y el formato que da operatividad a la norma misma. El formato es un elemento de realización normativa. De lo contrario, por ejemplo, todo elemento y rubro de los formularios tributarios —ISR, IVA, etcétera— deberían estar en el código o en la ley respectiva. Segundo, al asunto subyace uno de los grandes defectos de nuestro constitucionalismo: el querer legislar hasta el mínimo detalle. Por eso nuestra Constitución cada vez más parece un reglamento y nuestras leyes rezos sofocantes de nimiedades. Lo que corre por debajo de esta visión es una profunda desconfianza en quien detenta una posición de autoridad. Es cierto: esa es la premisa del constitucionalismo liberal, pero también es cierto que éste requiere de una dosis de confianza en nuestras autoridades, sin esto no hay legitimidad, no hay democracia viable y punto.

En suma: el problema se resuelve mediante una interpretación y no una ponderación por la simple razón de que ésta debe esperar al caso concreto. Debemos cuidar de no caer en el fetichismo constitucional y legal: no es necesario reglamentar todos los supuestos que se nos puedan ocurrir, además de que es imposible. El legislador debe pintar el trazo general del fresco y no cada uno de sus pintorescos detalles. Lo que me llevo para la reflexión es la pregunta: ¿estamos conscientes de que cada órgano que se incluya en la Constitución trastoca todo nuestra arquitectura constitucional? Ahorita fue un sólo voto —el de Zaldívar, aunque secundado en un sentido muy similar por la ministra Piña— quien dio cuenta de la relevancia del Comité de Participación Ciudadana. Lo que a mí me preocupa es que los mismos arquitectos de la reforma no hayan reparado en su relevancia y sea una construcción teórica posterior la que le está dando la importancia constitucional que merece. ¿Cuántos órganos más con “legitimidad ciudadana constitucional” existen en nuestra constitución? Yo, por lo menos, lo ignoro. Pero vale la pena preguntarnos. En verdad, vale la pena.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Foja 46 de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 12 de Junio de 2017.

2 Íbidem, foja 23.

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