Esta semana culminó el debate en la Corte sobre la constitucionalidad de distintos preceptos de la CDMX. Durante las sesiones se abordaron tres temas generales: 1) el alcance o la interpretación de derechos en específico de la CPCDMX, 2) las impugnaciones relacionadas con la Comisión de Derechos Humanos de la CDMX, y 3) las impugnaciones relacionadas con el control constitucional en la CDMX.

En los primeros dos se llegó a una mayoría –a favor o en contra de la constitucionalidad de los distintos preceptos- de forma relativamente rápida. El tema que realmente suscitó discusión, y en donde se entremezclaron materias tanto procesales como de fondo de suma importancia, fue el tercero, a saber, la constitucionalidad de todo lo que abraza el sistema de control de constitucionalidad creado por el Constituyente de la CDMX.

Por lo anterior, repasaré los principales puntos tratados en los dos primeros apartados para analizar, con mayor detalle, el tercero y último, que fue, en mi opinión, el más sustancial.

1) Alcance e interpretación de los derechos en específico.

En este paquete de discusión las cuestiones de constitucionalidad  a resolver a veces resultaban un poco obvias. Por ejemplo, la Corte declaró inconstitucional el precepto que facultaba al Jefe de Gobierno de la CDMX a fijar el tabulador de remuneraciones de los servidores públicos, ya que esta es facultad exclusiva de la legislatura local (lo cual está expresamente plasmado en el artículo 122 constitucional). También se impugnaron algunas cuestiones que eran meros problemas sintácticos cuya constitucionalidad fue salvada con una interpretación sistemática o, bien, declarando inconstitucional una porción normativa que estaba, a todas luces, gramaticalmente fuera de lugar.

Un primer caso de lo anterior sucedió cuando se discutió si la repartición a las alcaldías de las participaciones, aportaciones y demás ingresos de procedencia federal estaban sujetas “a las previsiones de los ingresos de la hacienda pública de la Ciudad de México”. La validez de la disposición se salvó interpretando sistemáticamente la norma: los ingresos federales que deben repartirse a nivel local se encuentran regulados en las leyes federales de la materia y, si el precepto impugnado se lee de una forma no aislada, quedaba claro que así lo reconocía el Constituyente de la CDMX.

Un segundo caso se dio cuando la norma de la CPCDMX (artículo 33, numeral 1) al referirse a la organización de la administración pública se refiere al régimen jurídico de las remuneraciones y percepciones de los servidores públicos. Después de esto le sigue un enunciado que a la letra dice “Se contemplarán ajustes razonables a petición del ciudadano”, dando a entender que los salario podían ser modificados mediante petición ciudadana. Se quiso salvar la constitucionalidad del precepto argumentando que el concepto de “ajustes razonables” se utiliza normalmente cuando se habla de los derechos de personas con discapacidad y del “acceso a la accesibilidad”, y que así debía interpretarse. Sin embargo, la redacción no dejaba margen de maniobra. Si se dejaba tal como estaba, la interpretación literal resultaba en que ese enunciado calificaba directamente al régimen remuneraciones y percepciones de los servidores públicos, lo cual no puede ser objeto de ningún tipo de ajuste a petición de los ciudadanos.  

También se declaró constitucional la forma como se plasmó el derecho a la identidad. La PGR aducía su inconstitucionalidad porque no reconocía la CPCMX expresamente el derecho de los menores a ser registrados de manera inmediata a su nacimiento y; segundo, porque no contenía la obligación de expedir gratuitamente la primera copia certificada del acta de nacimiento. Lo argumentado en la impugnación rayaba en una exageración de especificidad legislativa. La CPCDMX reconocía el derecho a la identidad de forma genérica, nunca limitando su alcance o modificando su núcleo esencial. Vale la pena acordarnos que una Constitución es precisamente eso: Constitución, no reglamento. No debe desarrollarse cada detalle de los derechos en la misma. Lo mismo pasó cuando se discutió la libertad de culto. La Corte simplemente dijo que la CPCDMX puede desarrollar derechos fundamentales y no tiene que ser con la misma redacción existente en la Constitución federal.

Acaso el tema más controversial de este paquete de discusión se dio cuando tocaron el punto de la protección que la CDMX le otorga a todas “las estructuras, manifestaciones y formas de comunidad familiar”. La PGR argumentó que una interpretación de esta norma podría leerse de tal manera que se considerara constitucional la poligamia o estructuras de convivencia que violentaran los derechos de las mujeres. La Corte leyó el texto como debía hacerse: el precepto está inmerso en nuestro sistema constitucional general donde subyace una protección irreductible de derechos fundamentales que irradian todo el orden jurídico. No es necesario que cada norma especifique: “siempre y cuando sea legal lo anteriormente dispuesto”. Era obvio que el precepto presupone un respeto a los derechos fundamentales, porque por encima de este se encuentra, ni más ni menos, que la Constitución federal.

2) Impugnaciones relacionadas con la Comisión de Derechos Humanos de la CDMX

En este apartado se estudiaron tres impugnaciones. La primera, si era constitucional o no que la CPCDX haya omitido plasmar expresamente que la Comisión de Derechos Humanos no tiene competencia en asuntos electorales y jurisdiccionales. La Corte dijo que sí es constitucional. Lo que hizo el Constituyente de la CDMX es desarrollar la competencia positiva CDH que se entiende complementada con las prohibiciones que, en materia electoral y jurisdiccional, ya prevé la Constitución federal.

La segunda impugnación cuestionaba si era o no constitucional que se faculte a la CDH a definir supuestos en los que las violaciones a derechos humanos se consideran graves. Se consideró, también constitucional. Sólo se precisó que la constitucionalidad de esta facultad se mantendrá en tanto se respete la competencia de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos para hacer la declaración de gravedad que le corresponde y a través de sus propios mecanismos.

La tercera, y última de este apartado, tuvo que ver con un medio de protección jurisdiccional que se creó en la CPCDX respecto a recomendaciones de la CDH “aceptadas y no cumplidas”. Si se da este supuesto, la CDH puede interponer un “juicio de restitución obligatoria” ante la Sala Constitucional (local) para que se “emitan medidas para su ejecución”. Se declaró inconstitucional porque se desvirtúa el carácter no jurisdiccional de la CDH. Si una de sus recomendaciones puede ser objeto de impugnación ante un órgano jurisdiccional, se trastoca la naturaleza que le es propia al sistema no jurisdiccional de protección de derechos humanos que le corresponde a la CDH.

3) Impugnaciones relacionadas con el control constitucional en Ciudad de México.

Como se adelantó, aquí es donde se dio la discusión más nutrida. La misma se puede dividir en respuestas a tres preguntas: a) ¿Es válido que la CDMX prevea un parámetro de constitucionalidad local? b) ¿Puede facultarse a las autoridades de la capital para dejar de aplicar las normas que estimen contrarias, no sólo a los derechos humanos previstos en la Constitución y a los tratados, sino los previstos en la Constitución local?; c) ¿Puede la CDMX tener medios locales de control que contrasten un acto o una norma local contra la Constitución capitalina? Veamos.

a) ¿Es válido que la CPCDMX prevea un parámetro de constitucionalidad local?

Lo que adujo la PGR es que la definición el parámetro de constitucionalidad es facultad exclusiva de la federación y, la CPCDMX al definir uno propio, trastoca la competencia federal. A primera vista, esto sería sencillo de resolver: si en este mismo asunto ya se resolvió que la CPCDMX puede incorporar nuevos derechos y ampliar los ya existentes, y eso conforma su parámetro de regularidad constitucional, entonces, no hay impedimento para la coexistencia del federal y el local. Pero en esto, como en la vida, nada es tan sencillo como parece.

En esta etapa de la discusión los ministros repararon en dos cuestiones. La primera es que el contenido del parámetro de regularidad constitucional de la CPCDMX hace referencia a más ordenamientos normativos que los contenidos en el parámetro nacional. En la CPCDMX se incorporaron derechos humanos de la Constitución federal, de los tratados e instrumentos internacionales; de la propia CPCDMX y de “normas generales y locales”. La segunda es que el texto impugnado, después de decir lo anterior, a la letra decía: “Los derechos humanos, en su conjunto, conforman el parámetro de regularidad constitucional local”.

El problema del primer tema es que la Constitución federal no incluye como parte del parámetro a las “normas o leyes generales”. Por lo tanto, en opinión de algunos ministros –Pérez Dayán fue el más enfático en esto- se está creando un parámetro distinto al nacional y eso deviene inconstitucional. Al final, no se reunieron los votos suficientes y se desestimó la acción respecto de esta porción normativa.

El segundo problema es uno de índole competencial pero con repercusiones importantes. En palabras del Ministro Cossío:

…el Constituyente local no puede disponer del parámetro de constitucionalidad en ningún modo […] el parámetro de regularidad constitucional, el difuso o de inaplicación, deriva de que la Constitución Federal, a través de sus artículos 1 y 133, es la que faculta a los órganos judiciales y de todo el Estado Mexicano, a realizar el control de manera directa, con base en su propio parámetro, y éste nunca se complementa con los derechos establecidos en la Constitución local, aun cuando se establezca localmente un control de inaplicación similar.

Es decir, ambos parámetros deben ser claramente diferenciables y esto no se logra cuando la CPCDMX dice: “Los derechos humanos, en su conjunto, conforman el parámetro de regularidad constitucional local”. Así, la Carta Constitucional local no distingue entre las fuentes de unos y otros derechos fundamentales y crea un bloque unitario, lo cual es técnicamente incorrecto. Consecuentemente, la CPCDMX al incorporar a su parámetro de regularidad constitucional local a todo el entramado de regularidad de orden nacional, implícitamente facultaba a los órganos de control constitucional de la CDMX a ejercer un control sobre derechos fundamentales de fuente nacional. Finamente, en el momento de la votación se consideró que esa porción normativa era inconstitucional.

b) ¿Puede facultarse a las autoridades de la capital para dejar de aplicar o inaplicar las normas que estimen contrarias, no sólo a los derechos humanos previstos en la Constitución y a los tratados, sino los previstos en la Constitución local?

Sí, y así lo propuso ministro Láynez en su proyecto. El principal argumento es que esta facultad no era más que una reiteración de la posibilidad que tienen las autoridades jurisdiccionales de ejercer un control difuso, es decir, de inaplicar las normas cuyo contenido sea contrario al parámetro de regularidad constitucional. Y, como dijo Cossío, la única diferencia es que, al establecer este mecanismo, el control difuso tendrá dos fuentes: la nacional y la local. En otras palabras, y como bien expuso el ministro Zaldívar, el punto de la discusión era si la CPCDMX podía prever un control difuso en el orden constitucional local.

En lo que también hubo mayoría fue en eliminar la referencia al tema del control de  convencionalidad y de la Constitución federal porque estos no son disponibles por parte del Constituyente local para efectos de control constitucional. Lo único disponible para el Constituyente es, valga la redundancia, lo local y punto.

c) ¿Puede la CDMX tener medios locales de control que contrasten un acto o una norma local contra la Constitución capitalina?

La CPCDMX contempla tres medios locales de control: la acción de inconstitucionalidad, el juicio de protección de los derechos humanos y la controversia constitucional. Se impugnan directamente los dos primero y la existencia de la controversia constitucional sólo en cuanto a sus efectos generales.

La figura de la acción de constitucionalidad local se declaró constitucional. Fue una novedad porque es el primer mecanismo de control abstracto que se prevé en ese nivel de gobierno.  Lo que se dijo es que siempre y cuando la misma no afecte facultades y competencias federales, es constitucional. Hubo un cuestionamiento interesante por parte de la ministra Piña, a saber, si el efecto del mecanismo abstracto es expulsar a la norme del del ordenamiento jurídico, ¿hay una vía para impugnarla subsecuentemente por inconstitucionalidad? Al parecer sí, pero habrá que ver cómo se despliegan los efectos de esta figura en cada caso concreto y, a partir de ahí, escoger qué medio de control procede.

Respecto a los efectos generales tanto de la acción y de controversia constitucional se declaró infundada la acción de la PGR, porque “es parte, en la esencia, de la acción de inconstitucionalidad –precisamente- expulsar del orden jurídico, con efectos generales, la norma impugnada, y con las reglas que se da, también para la controversia constitucional, que son similares a la controversia federal”. Sólo la ministra Piña votó en contra, todos los demás ministros votaron a favor de la constitucionalidad de esta disposición.

El juicio de protección de derechos humanos -que tienen a su cargo los llamados jueces de tutela- también se declaró constitucional. La PGR argumentaba que se trastocaba el orden federal al facultar a un órgano local con la posibilidad de realizar un control concentrado de la Constitución, en contravención a lo dispuesto por los artículos 103 y 105 de la Constitución federal. Se aducía que se creaba una “amparo local” y que eso contravenía el orden constitucional, ya que el amparo sólo puede preverse en el orden jurídico nacional. El argumento no era baladí: tiene claros efectos en cuanto el principio de definitividad que rige al juicio de amparo. El crear este juicio de protección local, significa que esta instancia debe agotarse antes de acudir al Poder Judicial Federal. El argumento no prosperó por la propia actividad de la Corte en este caso en concreto. Es decir, al haber diferenciado claramente dos parámetros de regularidad constitucional –el nacional y el local- este tipo de control (el concentrado) puede hacerse, sin problemas, respecto a lo local; jamás en relación al nacional.

Y, de esta manera, concluyó uno de los debates más largos y relevantes de nuestro tribunal constitucional.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile.
Twitter: @MartinVivanco. Página web: martinvivanco.mx

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Como lo anunciamos en este espacio la semana pasada, la discusión de la constitucionalidad de la Constitución Política de la Ciudad de México (CPCDMX) es una de las impugnaciones más grandes y complejas que ha recibido la Corte en los últimos lustros. A lo largo de estos días se ha debatido el resto de los conceptos del invalidez planteados por la Procuraduría General de la República (PGR) en contra de la CPDMX. Veamos cómo va la discusión.

En la última entrega hicimos énfasis en el cambio de tono del debate en el pleno de la Corte a partir del análisis individual de cada artículo. El estudio se volvió, prácticamente, uno de índole competencial. La pregunta a responder fue: ¿estaba facultado el constituyente de la Ciudad de México (CDMX) para legislar en tal o cual materia? Durante la primera parte de los debates de esta semana, la cuestión a resolver fue la misma: la distribución de facultades entre la federación y las entidades federativas. Se discutieron temas variopintos: ciencia y tecnología, derecho al trabajo –que incluía a trabajo doméstico, libertad sindical, seguro de desempleo, etcétera- procesal penal y justicia para adolecentes.

Lo interesante de este debate es que pone en evidencia la complejidad de nuestra argamasa federal. Nuestro federalismo se supone que es un sistema, pero tiene poco de sistemático. Es más una madeja normativa que se conforma de múltiples fibras de textura jurídica diferenciada, lo que coloca parte de ciertas materias en distintos órdenes de gobierno. Por ejemplo, cuando se discutían las artículos de la CPCDMX que se refieren al derecho al trabajo había que discernir si lo que regulaba la carta constitucional local eran propiamente las relaciones laborales de los particulares o si sólo aterrizaba, daba eficacia, o potencializaba algún derecho laboral. Si hacía lo primero, invadía facultades federales y era inconstitucional; si hacía lo segundo, era constitucional y hasta cierto punto deseable (el trabajo doméstico, por ejemplo, está mucho mejor protegido en la CPCDMX que en las legislación federal). Así transcurrió la primera parte del debate: tratando de poner orden en un rompecabezas nada sencillo. Para decirlo rápido, fuera de la materia procesal penal cuya competencia federal es claramente diáfana, en todas las demás materias los contornos competenciales son, a lo menos, difusos.

Posteriormente, se discutió algo fundamental: el alcance de la libertad configurativa de las entidades federativas. Es decir, hasta dónde llega la facultad de creación normativa de los estados y de la CDMX bajo nuestro sistema constitucional. El tema más controversial que se discutió fue el de la revocación de mandato, a saber, si el que ese instrumento de democracia esté contemplado expresamente en la CPCDMX es constitucional o no.

Lo que la Constitución de la CDMX establece es el derecho de los ciudadanos de solicitar la revocación de mandato de los representantes electos cuando así lo demande al menos el diez por ciento de las personas inscritas en la lista nominal de electores del ámbito respectivo. Para que proceda este mecanismo debe haber transcurrido al menos la mitad de la duración del cargo de representación popular de que se trate. Y para que sea vinculante, debe participar por lo menos el cuarenta por ciento de las personas inscritas en el listado nominal de electores del ámbito respectivo y que, de éstas, el sesenta por ciento se manifieste a favor de la revocación.

Es importante mencionar que este debate tuvo dos antecedentes importantes, dos acciones de inconstitucionalidad –la 63/2009 y 8/2010- en las que la SCJN resolvió que la existencia de la figura a nivel constitucional local contravenía el sistema constitucional federal.

¿Qué, en concreto, impugnó la PGR? Lo que adujo fue que al establecerse esta figura se amplía de forma indebida el sistema de responsabilidades que ya prevé nuestro sistema constitucional, esto es, las responsabilidades previstas en el título cuarto de la Constitución: política, penal, civil y administrativa. Todas estas pueden devenir, en su caso, en la sustitución de los funcionarios. Por tanto, al tener una consecuencia igual –la destitución del funcionario- revocación de mandato vendría a ser una “nueva vertiente” de responsabilidad que no se encuentra prevista en la Constitución federal y, por tanto, es inconstitucional.

El ministro Laynez, responsable de formular el proyecto de sentencia y respecto el cual ha girado la discusión, sostuvo la constitucionalidad de la figura. Su argumento fue que la PGR califica erróneamente lo que es la revocación de mandato. Ésta, adujo Laynez, no es un medio sancionatorio, sino que es una forma, un instrumento, de democracia directa. Es decir, para que fuera un medio sancionatorio se deberían haber explicitado las causas generadoras de la terminación del mandato -causales específicas de responsabilidad en las que puede incurrir un funcionario- y, en este caso, no hay tales. Así que contemplar un mecanismo de democracia directa en la Constitución local no va en contra de nuestro sistema constitucional.

El ministro Zaldivar apoyó las conclusiones del proyecto. Adujo que la figura es constitucional, básicamente, por no encontrar impedimentos en la Constitución federal para que las entidades federativas y la CDMX adopten mecanismos de democracia directa y porque, según él, la revocación de mandato es un mecanismo de democracia participativa, cuya finalidad es mejorar el funcionamiento del sistema representativo. Me quiero detener en este último punto.

Lo más sustancioso del debate se dio en torno a si la figura de revocación de mandato calza con nuestro tipo democrático, a saber, el representativo. Según varios ministros –Pérez Dayan, Cossío, Luna Ramos, Medina Mora, Franco- la figura no es compatible con la “estructura básica” de nuestro sistema. La lógica es la siguiente: somos una democracia representativa, no directa. Esa es la voluntad del pueblo mexicano quien ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, por tanto, el “poder no se ejerce por los ciudadanos de manera directa, sino que, para ello, se tienen representantes que así lo ejercen”. Tan es así, que la única revocación de mandato prevista en nuestra Constitución la ejercen las legislaturas locales con respecto a algún miembro del ayuntamiento. Es decir, no son los ciudadanos directamente quienes revocan, sino los legisladores locales.

En el debate es imposible no entrever, en el trasfondo, dos concepciones de lo que debe ser la democracia en tanto límite a los vaivenes populares. Para algunos ministros el hecho de que una minoría ciudadana pueda terminar con el mandato de un funcionario democráticamente electo sin causa previamente establecida en ley, es inaceptable y hasta peligroso. Implicaría sujetar el derecho al ejercicio del cargo a las emociones del pueblo. Para otros, fortalece el sistema representativo porque se robustece la relación del funcionario con sus electores. Es un debate que, me atrevo a decir, cobrará entidad en los meses por venir.

Al final se desestimó la acción, esto es, no se tuvo la mayoría para declarar la figura inconstitucional, pero tampoco constitucional; así que queda vigente por votación insuficiente.

Posteriormente, se estudió el alcance de la libertad configurativa con respecto al procedimiento de reforma constitucional que contempla la CPCDMX. Ésta prevé un procedimiento agravado respecto a lo que señala la Constitución federal. Aquí sólo se invalidó la porción normativa que establecía como requisito de admisibilidad y discusión de la iniciativa de reforma constitucional que esta fuera votada por la mayoría de los miembros presentes del Congreso. Esto se consideró que contraviene el carácter deliberativo del Congreso. También se declaró constitucional, por un lado, que la CPCDMX cree más órganos constitucionalmente autónomos que los que señala la Constitución federal y, por otro, que exija requisitos de elegibilidad distintos para ser fiscal general local.

La discusión más amplia, sin embargo, se dio respecto al procedimiento que configuró la CPCDMX para elegir a los miembros del Consejo de la Judicatura local.  El procedimiento es el siguiente: el Congreso capitalino elige a los miembros de un Consejo Judicial Ciudadano y éstos, a su vez, son los que se encargan de nombrar a los Consejeros de la Judicatura local. El Consejo Judicial se conformará por once integrantes, provenientes de propuestas que presenten instituciones académicas, civiles y sociales. El Consejo de la Judicatura se integrará por siete miembros, de los cuales tres serán de carrera judicial, es decir, la minoría.

Las preguntas que se hicieron los ministros fueron tres: 1) ¿se viola el principio de independencia judicial y separación de poderes con la integración del Consejo Judicial Ciudadano?, 2) ¿se viola el principio de independencia judicial y separación de poderes al establecer que sólo tres miembros del Consejo de la Judicatura tengan carrera judicial?, y 3) ¿se viola el principio de independencia judicial y separación de poderes al prohibir que el presidente del Tribunal de Justicia sea, a su vez, quien encabece el Consejo de la Judicatura local?

Lo que subyacía a toda la discusión era una cuestión de arquitectura institucional. Es decir, si el mecanismo normativo previsto en la CPCDMX para conformación y el funcionamiento del Consejo de la Judicatura garantiza que los jueces se mantengan independientes de presiones de otros poderes -tanto públicos como privados-. No es menor el tema, el problema es que no hay un consenso en torno al modelo ideal con el cuál debe contrastarse. Todo modelo institucional es perfectible y el previsto para el Consejo de la Judicatura local no es la excepción, además de que, según algunos ministros, hay libertad de configuración en este tema.

Por tanto, sobre la primera pregunta, la discusión versó sobre si el mecanismo previsto subordinaba el poder judicial al poder legislativo, la mayoría dijo que no lo hacía,1 porque no hay relación de representación entre el Congreso y el Consejo Judicial Ciudadano. Sobre la segunda pregunta, la mayoría estuvo de acuerdo en que es inconstitucional que no se contemple una mayoría de miembros del poder judicial en el Consejo de la Judicatura, ya que son ellos los que realmente conocen las necesidades reales del poder judicial. Sobre la tercera y última pregunta, la mayoría2 consideró que no es inconstitucional que el presidente del Tribunal de Justicia no encabece al Consejo de la Judicatura, ya que este no es un requisito que por sí mismo garantice la independencia judicial y el modelo federal no es vinculante para las entidades federativas.

Así las cosas en la Corte. Ya veremos la siguiente semana el rumbo de la discusión y votación entre los ministros en este relevante caso.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile.
Twitter: @MartinVivanco Página web: martinvivanco.mx


1 Aunque al no llegar a la mayoría de 8 votos, se desestimó la acción.

2 Ídem

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Esta semana empezó a discutirse en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) el segundo grupo de impugnaciones que se presentaron en contra de la nueva Constitución política de la Ciudad de México (CPCDMX).1 Recordemos que dos partidos políticos, la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y la Procuraduría General de la República (PGR) presentaron sendas impugnaciones a la misma. El tema se va a discutir por el Pleno de la Corte a lo largo de algunas semanas. Esta es la primera, de una serie de especie de crónicas, que busca registrar este debate y; por supuesto, también ofrecer una dosis de análisis del mismo.

El ministro ponente de este asunto es Javier Laynez y el lunes comenzó con la exposición de su proyecto. Esta semana se discutieron dos paquetes –por así decirlo- de impugnaciones. La primera tuvo como objeto la “Carta de derechos” de la CPCDMX y lo que impugnó la PGR fue una cuestión que se enuncia rápidamente, pero nada trivial: ¿tuvo competencia el Constituyente de la Ciudad de México para establecer un catálogo local en derechos humanos? ¿Tenía facultades para ampliar los ya reconocidos por la Constitución federal? y, más aún, ¿se podrían crear nuevos derechos? En la segunda discusión los ministros entraron a dilucidar la constitucionalidad de algunos artículos de la CPCDMX.

Digo que la primera discusión parecería trivial porque para muchos juristas la respuesta sería obvia: sí. Uno de los principios del constitucionalismo moderno es que los derechos fundamentales tienen una fisionomía expansiva, es decir, cualquier autoridad podría, en principio, desarrollar su contenido. Más aún, varios no dudarían en decir que también podría crear nuevos derechos. Pero una cosa es decir esto de forma pedagógica y otra es justificar este postulado en sede jurisdiccional. Esto fue lo que hizo la Corte.

Empecemos por la conclusión: la mayoría de los ministros concluyeron que sí, en efecto, el Constituyente de la CDMX tenía facultades para legislar sobre derechos humanos, desarrollarlos e, incluso, crear nuevos derechos.2

El proyecto del Ministro Laynez argumentaba que la facultad del Constituyente derivó – y deriva para las demás autoridades- de que los derechos humanos se expresan constitucionalmente –en su mayoría- en forma de principios. Es decir, como normas cuyas condiciones de aplicación son abiertas. Y no como reglas, cuyas condiciones de aplicación se encuentran más delimitadas y se pueden reducir a la forma lógica de supuesto normativo y consecuencia jurídica. Al tener esta textura –de principios- los derechos humanos precisan de un ejercicio legislativo posterior para su concreción y desarrollo. Por tanto, sería la propia irradiación de las normas de derechos humanos –de su contenido- lo que faculta a las autoridades a legislar sobre estos. Lo anterior se fundamenta en el artículo primero constitucional que establece el rango de los mismos y su jerarquía respecto al orden jurídico mexicano.

Después apareció otra postura que puso un tema central en la discusión. El ministro Cossío intervino y expresó que para responder si estaba facultado el Constituyente se debía analizar, primero, su esquema normativo competencial. Según Cossío, el proyecto aborda la cuestión planteada con una metodología defectuosa ya que la pregunta planteada a la Corte por la PGR hace referencia a una pregunta competencial, de forma, y no directiva o material. El orden de los factores, en este caso, sí altera el producto. En otras palabras: es cierto que las autoridades deben promover y desarrollar el contenido material de los derechos humanos que conforman el parámetro de control constitucional, pero siempre y cuando estén facultadas competencialmente para ello.

Por tanto, son dos temas distintos: una cosa es que el Constituyente de la CDMX sí esté facultado para legislar sobre derechos humanos, otra muy distinta es que las normas de derechos humanos –el famoso apartado de “Carta de Derechos”- emitidas sean constitucionales.

La postura que colocó el tema competencial como central es la que más fue compartida por los demás ministros. Seis analizaron el asunto desde esta óptica.

Derivado del tema competencial, otro tema interesante – y por demás importante- que emergió es el relativo a la distribución de facultades que hace nuestra Constitución y a la naturaleza propia de nuestro federalismo. En algunos precedentes (el 75/2015, por ejemplo) se sostuvo que

…la Constitución Federal consagró de manera implícita la facultad a favor del Congreso de la Unión de expedir las leyes reglamentarias de los derechos humanos contenidos en la Constitución, a fin de establecer sus alcances. Consecuentemente, no corresponde a Legislaturas de los Estados reglamentarlo, matizarlo o de cualquier forma referirse a él, no solamente porque carecen de competencia para ello, sino porque, de permitirse esa regulación podría generar un esquema diferenciado y múltiple en cada una de las entidades federativas, lo que lejos de coadyuvar a la generación de criterios uniformes y homogéneos en materia de la protección de derechos humanos en el Estado mexicano, se traduciría en el detrimento de tales derechos en perjuicio de las personas.

Al parecer, con este asunto, este criterio será dejado atrás. Y como bien dijo el ministro Gutiérrez Ortiz Mena: parecería ser que con este asunto estamos superando “los criterios de la hegemonía de un solo sistema y estamos realmente entrando a un entendimiento de lo que debe ser el federalismo”.  Es decir, un sistema de derechos humanos universal, sí, pero no uniforme, sino diferenciado y de acuerdo a las características de cada entidad federativa. Esta posición también la recalcó el ministro Zaldívar.

Al final, todos compartieron el sentido del proyecto –en este paquete de impugnación- pero por consideraciones distintas, por lo que es complicado percibir una postura de Corte, como tal. La postura que a mí me parece que mejor resumiría una conclusión de este apartado es la expuesta por Zaldívar que dijo:

De tal suerte que estoy de acuerdo con el proyecto, me parece que las entidades federativas, incluyendo a la Ciudad de México, pueden ampliar, desarrollar, crear y reconocer nuevos derechos, siempre y cuando se respeten los ámbitos de competencia de la de Federación, de las otras entidades federativas; y, obviamente, el contenido de los derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Hasta aquí lo dicho en la primera parte de la discusión de esta semana. El segundo paquete de impugnación ya fue dirigido a artículos en específico de la CPCDMX y a temas, sin duda, controvertidos. Lo que llamó la atención es que, en realidad, no entraron al fondo de los temas –creo que además hubiera sido imposible por la cantidad y profundidad de los mismos- sino que fueron resolviendo la constitucionalidad de cada artículo con el criterio competencial por delante.

La pregunta que reinó en este apartado de discusión fue, ¿de quién es la competencia para regular tal o cuál materia? ¿De la federación o de la CDMX? Si no invadía competencia alguna de la federación, entonces, se declaró constitucional. Así se discutió el tema del uso de mariguana, de muerte digna, de los derechos sexuales y reproductivos, justicia cívica, migrantes, derecho al agua, y patrimonio de la ciudad. De todos se confirmó la constitucionalidad total o parcialmente. Ya veremos cómo se desenvuelve este debate para el constitucionalismo del país en las siguientes sesiones.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile.
Twitter: @MartinVivanco Página web: martinvivanco.mx


1 El primero se resolvió el año pasado, por versar sobre la materia electoral.

2 Sólo la Ministra Luna Ramos fue tajante en cuanto a que no podía crear nuevos derechos.

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Hoy en día casi nadie duda de la importancia de la transparencia y el acceso a la información pública. Son valores tan asentados en la dinámica democrática que parecería que su núcleo normativo está bien delimitado y su campo de aplicación definido. Sin embargo, en el derecho constitucional, como en la vida, nada es tan claro como aparenta. Los derechos son entes en constante tensión entre ellos. Dependiendo del caso, uno tira en cierta dirección y otro en la contraria. Es aquí donde la jurisdicción constitucional entra en juego: estudia, pondera e interpreta cuál derecho debe prevalecer en tal o cual caso. Este fue el problema que se le presentó a la Suprema Corte de Justicia al resolver la acción de inconstitucionalidad 70/2016. Básicamente la Corte tuvo que responder a dos preguntas íntimamente relacionadas: en caso de que entren en colisión el derecho a la vida privada y protección de datos personales con el principio de máxima transparencia y acceso a la información pública, ¿cuál debe prevalecer? ¿Es constitucional que un comité, cuya existencia se prevé en una ley y no en la Constitución, tenga la facultad de hacer esta ponderación? Bueno, como diría Jack el Destripador, vamos por partes.

privacidad

En específico, los accionantes impugnaban dos cosas: 1) que el artículo 29 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) atentaba contra el punto central de la reforma constitucional, esto es, la publicidad total de las declaraciones —patrimoniales y de intereses— que deben rendir los funcionarios, por contemplar la posibilidad de reservar cierta información bajo algunos supuestos. Repito: publicidad total, es decir, nada susceptible de ser reservado aún y cuando ponga en algún tipo de riesgo al declarante. 2) Que el legislador violó el principio de reserva de ley -que, en una nuez, establece que hay determinadas materias que sólo pueden desarrollarse en una ley en sentido formal y material-, ya que no estableció el marco legal para graduar el alcance del derecho a la información pública que deben contener las declaraciones que presentarán los servidores públicos. En cambio, se facultó al Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) para que emita el formato respectivo, lo cual, según la minoría parlamentaria, es inconstitucional. La impugnación no tuvo éxito. El proyecto que presentó el ministro Cossío, y que al final obtuvo la mayoría de la votación, declaró infundada la acción y válidos los artículos impugnados

Las mejores exposiciones sobre por qué la acción no debía prosperar fueron las de los ministros Cossío y Zaldívar. Hago una síntesis armónica de ambas posturas. Empiezo por el principio general: “Toda la información en posesión de cualquier autoridad es pública”, dice el artículo 6º constitucional. Perfecto. Sin embargo, como ya mencioné, no hay derechos absolutos. Y este mismo artículo en su fracción II nos da las coordenadas de las excepciones al alcance del derecho: “La información que se refiere a la vida privada y a los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes”. ¿Hay una antinomia interna en la disposición constitucional? No, lo que mandata es que la protección reforzada de los datos personales y la vida privada–como argumentó el ministro Zaldívar- se armonice con el principio de máxima publicidad. Así, el artículo 29 de la LGRA dice “Las declaraciones patrimoniales y de intereses serán públicas salvo los rubros cuya publicidad pueda afectar la vida privada o los datos personales protegidos por la Constitución. Para tal efecto, el Comité Coordinador, a propuesta del Comité de Participación Ciudadana, emitirá los formatos respectivos, garantizando que los rubros que pudieran afectar los derechos aludidos queden en resguardo de las autoridades competentes”.

Es decir, el presunto problema no es uno de tipo ponderativo -entre dato personal y vida privada y máxima publicidad-, sino uno de interpretación armónica, la cual ya está correctamente realizada por el legislador al recoger en el artículo 29 lo dispuesto por el artículo 6º constitucional. Claro que rige la máxima publicidad, pero hay que tomar en cuenta las excepciones que deriven de proteger los derechos de vida privada y protección de datos personales, porque precisamente eso dice la Constitución en su artículo 6º. Y no lo dice por un capricho, sino porque aunque el umbral de escrutinio para un servidor público sea mayor, y su nivel de privacidad menor, no dejan de ser sujetos de derechos fundamentales y de protección frente a terceros que puedan dañarlos en su vida privada e integridad, sobre todo si la información se considera que no es necesaria para lograr el fin primordial de la reforma: conocer el patrimonio de los servidores públicos y su modificación a lo largo del tiempo. Esto es lo que interesa, no lo perdamos de vista; por tanto, sólo los datos que abonen a este objetivo serán necesarios.

Para el segundo problema, el de reserva de ley, el argumento principal de este bloque —liderado por Zaldívar y Cossío— a grandes rasgos argumenta que no son discrecionales las facultades de ninguno de los comités. Éstos tienen una serie de parámetros normativos —el 6º constitucional, así como el 113 y 116 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública— que les permitirán establecer qué datos se dejan fuera del formato para proteger los derechos mencionados. Esta madeja normativa diluye el nivel de discrecionalidad de ambos.

Una nota: Zaldívar, al comentar este punto, configura una nueva categoría, por demás interesante. Él denomina al Comité de Participación Ciudadana como un “órgano con una legitimidad ciudadana constitucional”. En efecto, la existencia del Comité se encuentra prevista en el artículo 113 constitucional y eso no puede pasar desapercibido. Y aunque es cierto que el formato lo emitirá el Comité Coordinador, será siempre a propuesta del Comité de Participación, de ahí la importancia de la legitimidad constitucional del órgano. Ahora bien, en palabras de Zaldívar:

…desde una óptica constitucional –digamos- tradicional, es un tanto cuanto inoportuno delegar en órganos administrativos este balance y este equilibrio que se tiene que dar entre derechos […] aquí estamos en presencia de un órgano atípico que creó la Constitución, precisamente para que la ciudadanía tenga un órgano ajeno a la política partidaria, ajeno a los servidores públicos y a los diferentes Poderes del Estado, que con una autoridad moral específica, derivado de un proceso de designación en el que interviene la sociedad civil, se haga cargo de presentar la formulación de estos formatos.1

Por supuesto, los actos que emitan ambos comités serán justiciables. Si un funcionario sostiene que con la emisión del formato se pone en peligro su integridad física, su vida privada o la protección de sus datos personales, entonces, podrá detonar los procesos de la justicia constitucional. Y ahí sí ya habrá un pronunciamiento claro sobre la constitucionalidad o no de la ponderación que haya realizado el Comité, pero no antes, no en abstracto, sino en concreto.

Ahora bien, la postura contraria mejor argumentada la dio el ministro Gutiérrez Ortiz Mena, secundado por los ministros de la minoría. Según este bloque la misma emisión de un formato de declaración patrimonial implica una interpretación normativa y, por lo tanto, un acto de creación jurídica. Esta posición no es descabellada. Al final, es conocido que toda aplicación de una norma jurídica implica un ejercicio interpretativo –para aplicar una norma es necesario saber primero qué dice la misma, es decir, qué significa. En este caso, se exacerba el efecto porque el ejercicio arrojaría la prevalencia de un derecho fundamental sobre otro, es decir, lo que el comité estaría realizando al emitir el formato sería una ponderación y determinando “en dónde se debe poner el límite al derecho de acceso a la información y en dónde empieza el derecho a la intimidad y seguridad de los servidores públicos”.2  Esta postura tiene dos problemas. El primero es que hay una confusión entre norma jurídica y el formato que da operatividad a la norma misma. El formato es un elemento de realización normativa. De lo contrario, por ejemplo, todo elemento y rubro de los formularios tributarios —ISR, IVA, etcétera— deberían estar en el código o en la ley respectiva. Segundo, al asunto subyace uno de los grandes defectos de nuestro constitucionalismo: el querer legislar hasta el mínimo detalle. Por eso nuestra Constitución cada vez más parece un reglamento y nuestras leyes rezos sofocantes de nimiedades. Lo que corre por debajo de esta visión es una profunda desconfianza en quien detenta una posición de autoridad. Es cierto: esa es la premisa del constitucionalismo liberal, pero también es cierto que éste requiere de una dosis de confianza en nuestras autoridades, sin esto no hay legitimidad, no hay democracia viable y punto.

En suma: el problema se resuelve mediante una interpretación y no una ponderación por la simple razón de que ésta debe esperar al caso concreto. Debemos cuidar de no caer en el fetichismo constitucional y legal: no es necesario reglamentar todos los supuestos que se nos puedan ocurrir, además de que es imposible. El legislador debe pintar el trazo general del fresco y no cada uno de sus pintorescos detalles. Lo que me llevo para la reflexión es la pregunta: ¿estamos conscientes de que cada órgano que se incluya en la Constitución trastoca todo nuestra arquitectura constitucional? Ahorita fue un sólo voto —el de Zaldívar, aunque secundado en un sentido muy similar por la ministra Piña— quien dio cuenta de la relevancia del Comité de Participación Ciudadana. Lo que a mí me preocupa es que los mismos arquitectos de la reforma no hayan reparado en su relevancia y sea una construcción teórica posterior la que le está dando la importancia constitucional que merece. ¿Cuántos órganos más con “legitimidad ciudadana constitucional” existen en nuestra constitución? Yo, por lo menos, lo ignoro. Pero vale la pena preguntarnos. En verdad, vale la pena.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Foja 46 de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 12 de Junio de 2017.

2 Íbidem, foja 23.

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Hace unas semanas, en otro blog de la revista NexosJosé Woldenberg publicó la reseña de uno de los últimos libros de Rodolfo Vázquez. En éste, Woldenberg hace una anotación sobre el tono de su artículo: “Es tan vasta y sugerente la obra de Rodolfo Vázquez que decidí en esta ocasión hacer unas notas sobre uno de sus libros […] Creo que en una época en la que la visibilidad pública de muchos académicos está más ligada a sus rasgos de personalidad, vale la pena recordar que lo nodal, lo relevante, siempre es su obra.”

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Nada que objetarle a Woldenberg. En efecto, lo más importante, lo que perdura, de un académico es su obra. La obra de Rodolfo es, como bien se menciona en el artículo, vasta, vastísima, por eso la discusión alrededor de ella es prácticamente inagotable. No obstante, en este texto pretendo dar cuenta de otro aspecto de la obra de Rodolfo, mucho más centrada en su papel como filósofo del derecho y docente. Y, en este sentido, aquí sí me atreveré a mencionar algunos rasgos de su personalidad, porque no es posible entender al profesor Rodolfo Vázquez sin tocar algunos aspectos de su carácter. Rodolfo nos ha formado a muchos —directa o indirectamente— y esta nota pretende ser un testimonio de eso. Aclaro que no se trata ni de un reconocimiento ni de un homenaje a él —conociéndolo, esto le resultaría chocante. Lo que sí puede destilar es un aire de profundo agradecimiento, lo cual es inevitable. Pues, al final, Rodolfo Vázquez es un personaje enteramente atípico: se trata de un hombre de virtudes públicas y, al mismo tiempo, virtudes privadas.

Así, antes que nada, Rodolfo es un filósofo del derecho que abreva de la tradición analítica. Aunque pareciera que esto ya es moneda corriente en el ámbito académico contemporáneo, creo que es de suma importancia recalcarlo, porque, como dice Garzón Valdés, “no es fácil definir con precisión qué ha de entenderse por “filosofía analítica””.1 Y no es otra cosa más que un método para abordar la realidad que surge en los albores del siglo XX en Europa. Ese método consiste en tomarse el lenguaje en serio y, con ello, ser conscientes de nuestros límites para aprehender la realidad misma. Desde mi punto de vista, la filosofía analítica se explica mejor en sentido negativo: el método del análisis nos vacuna contra el esencialismo, las falacias y la charlatanería. Nos obliga a depurar las expresiones que usamos a diario, pulir nuestros conceptos, preguntarnos qué queremos decir cuando decimos esto o aquello. Si digo que algo es “bueno”, ¿puedo definirlo? ¿Sé a qué me refiero? ¿A qué apelo con el vocablo “bueno”? Este método es sumamente importante cuando hablamos sobre derecho porque el lenguaje jurídico está plagado de expresiones y palabras cuyo significado es vago o ambiguo. El buen filósofo del derecho —y el jurista en general— debe poder operar con maestría en los campos lingüísticos y lógicos, para saber cuando una expresión debe aclararse y, más importante aún, cómo hacerlo.

Sin embargo, Rodolfo no es un filósofo del derecho analítico sin más. Es un filósofo analítico consciente de las debilidades de esa corriente, sobre todo, en el campo de los valores y de la ética. Así lo explica cuando dice que su propósito es

construir una filosofía analítica del derecho ya desprendida de su ropaje empirista inicial, dispuesta sin falsos temores a incorporar conceptos metafísicos como condiciones de cualquier discurso racional y anclada en una metaética objetivista “mínima”, pero necesaria, para dar cuenta de la multiplicidad de dilemas ético-jurídicos” […] “En un esfuerzo de síntesis diría que la concepción que he tratado de desarrollar podría enmarcarse, como ya señalé, en el amplio campo de la filosofía analítica contemporánea y, muy particularmente, desde una ética jurídica que calificaría de liberal igualitaria.2

Es decir, el profesor Vázquez asume la responsabilidad de hablar de valores. Y esto lo hace porque él entiende al derecho como una “una realidad dinámica que consiste en una práctica social compleja donde incluye, además de normas y procedimientos, valores, acciones y agentes; considera enunciados que juegan un papel relevante en el razonamiento práctico e incorpora otras esferas de la razón práctica como la moral, la economía y la política, y que se concibe como instrumento para prevenir o resolver conflictos, al mismo tiempo que es un medio para la obtención de fines sociales”.3

En ese sentido, Rodolfo Vázquez se inscribe dentro de la órbita postpositivista, al lado de autores como Nino, Dworkin, y Atienza. Vázquez sabe que para darle sentido a esa práctica los valores son necesarios, pero también sabe que para hablar de valores es necesario saber cómo hablar de éstos, y aquí echa mano de una teoría política y ética que dote de sentido a su pensamiento. Por eso, se asume como un liberal igualitario y navega en la estela iniciada por Rawls y perfeccionada por Nino y muchos otros. Así, construye todo un edificio conceptual que va desde su adopción de una “ética objetivista mínima” para de ahí desprender una serie de principios —de corte liberal igualitario—, derechos y, finalmente, a la persona moral que pueda ejercerlos.

¿Por qué es importante recalcar lo anterior? Porque al adoptar un objetivismo mínimo evade los cuernos de un dilema complejo: no cae en posturas metafísicas, trascendentes, esto es, no cree que haya “hechos morales” en el mundo, pero tampoco asume una posición subjetivista y eminentemente escéptica.4 En otras palabras, no cree en la existencia de atributos en la naturaleza —como principios que vuelen como partículas en el aire— de los cuales podamos desprender valores y derechos, y tampoco es un cínico para el cual los juicios morales son meras emociones expresadas por el lenguaje y de índole relativista. No. Lo que hace Vázquez es tomar como punto de partida que la moral es un constructo social, es decir, que es construida por los seres humanos. Esto es lo que se conoce como “constructivismo”. Y se edifica mediante un proceso dialógico, esto es, la “práctica social de la discusión moral”. De la propia idea del discurso emanan condiciones de posibilidad del mismo que toman forma de principios normativos. Para decirlo rápido: para que se realice el discurso los participantes deben entrar bajo ciertas condiciones discursivas que se configuran a la manera de principios, a saber: autonomía, inviolabilidad personal o dignidad, e igualdad. Sin éstas, la propia idea del discurso es inviable.

Nótese que no son condiciones que anteceden al discurso —si esto fuera así, caeríamos en un “realismo moral”— sino que se dan en el discurso y por el discurso. Son condiciones para participar, hablar y deliberar en él. De estos principios, ahora sí, podemos inferir una madeja bastante importante de derechos fundamentales (a su vez, precondiciones del discurso democrático). Del principio de autonomía derivamos los derechos políticos y civiles; del principio de dignidad los  derechos personalísimos como la integridad, la privacidad, y del principio de igualdad los derechos económicos, sociales y culturales. Finalmente, lo se busca es construir a la persona que pueda ejercer estos derechos. De esta manera tenemos un concepto de “persona moral”, que es el individuo con una serie de atributos para ejercer sus derechos. Aquí el punto más importante es que Vázquez evade la falacia naturalista —el intento de derivar valores a partir de hechos, por tanto, del hecho de ser persona no se puede inferir una serie de proposiciones deónticas como serían los derechos. Como dijo hace poco en un charla en la Escuela Libre de Derecho, “los derechos humanos no son una especie de piel que traemos”; lo que se lleva en la piel son necesidades, intereses y bienes que queremos proteger, y lo que hacemos como sociedad es crear los mecanismos para satisfacer esas necesidades, defender esos intereses y proteger esos bienes. Ése es el mecanismo de “creación” de los derechos: no uno que deriva de la naturaleza, sino de nuestra propia capacidad intelectual y de organización social.

Esta aproximación meta-ética (es decir, un discurso sobre la ética) fundamenta su ética —y yo agregaría, su filosofía política— de liberal igualitario. Al centrarse en la teoría del discurso, Vázquez pone como principio eje el de autonomía, que es el más interesa a todos los liberales. La autonomía permite que cada persona pueda formar sus planes de vida e ideales de excelencia, pero también pone una carga en el Estado para que pueda lograrlo. De ahí que no sea un liberal sin más, sino un liberal igualitario, porque sabe muy bien que la autonomía es una quimera si no va acompañada de mecanismos para que esa autonomía se ejerza y es ahí donde entra el Estado para satisfacer las necesidades básicas de los seres humanos. En una nuez: “el acceso a bienes y recursos se presenta entonces como una condición necesaria, aunque no suficiente, para el logro de un vida autónoma y digna”.5

Ahora bien, el que sea un post-positivista, un objetivista mínimo y un liberal igualitario, lo hace, sin más, un jurista por los cuatro costados. Como él mismo lo dice, busca construir una “filosofía del derecho que, en tanto crítica, incorporase en su argumentación principios de justicia y permitiese a los juristas ofrecer vías de solución a los problemas, en tanto juristas, y no en tanto moralistas o politólogos”.6 Es decir, como toda filosofía, el pensamiento de Rodolfo Vázquez es una de reflexión, sí, pero no una meramente especulativa sino dispuesta a enfrentarse al mundo, y, eventualmente a cambiarlo, de ahí que considere al derecho como una práctica social y como un instrumento para prevenir o resolver conflictos. Por eso las tres atmósferas —su visión metaética, su filosofía política y ética, y su filosofía del derecho— van encaminadas a “asumir de manera deliberada un marco teórico de análisis” que tome como punto de partida una suerte de “unidad de la razón práctica” conformada por las esferas normativas de moral, la política y el derecho.7 Este marco de análisis será uno liberal igualitario y le servirá para tomar posturas frente y sobre el ordenamiento jurídico positivo. Para interpretarlo, para decantarse por tal o cual cadena argumentativa en determinado problema, y para buscar que los derechos se amalgamen de tal manera que se defienda, de la mejor manera posible,  la autonomía, la dignidad y la igualdad de las personas.

Es interesantísimo comprobar que, aún en esta apretada síntesis, la obra de Rodolfo es tan clara que todo abona. Y aprovecho esto para saltar al segundo punto y ya terminar. La obra de Rodolfo es clara, nítida y entendible, porque él es así como docente y profesor. He tenido la fortuna de escucharlo en distintos foros y siempre sorprende por su elocuencia y la manera tan simple de transmitir temas complicadísimos. Lo mismo sucede con sus libros, que son una extensión o consecuencia de su propia carrera docente. Dice Rodolfo que “después de varios años dedicado a la docencia, creo que nace de una manera espontánea la necesidad de poner en blanco y negro los temas e ideas que has ido desarrollando clase por clase”.8 Y yo añadiría que lo mismo sucede con su faceta como creador de instituciones. Vázquez no sólo se ha limitado a enseñar y escribir sino que también es un gran ejecutor de proyectos intelectuales que devienen en verdaderas instituciones del saber iusfilosófico. Desde 1991, por mencionar tan sólo algunos botones de muestra, cuando surge de su mano y de la de Ernesto Garzón Valdés, la colección de libros “Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política” en la editorial Fontamara; luego, con el seminario “Eduardo García Maynez” y; por supuesto, sin olvidar la gran revista “Isonomía” –sin duda, junto con Doxa las más importantes en la materia en todo Iberoamérica. Además fundó el Colegio de Bioética A.C.  “para desarrollar y consolidar en el país una bioética laica, liberal, incluyente, con perspectiva de género y solidaria”.9 Mi punto es que Rodolfo Vázquez demuestra una capacidad de trabajo insaciable que no se queda en lo personal ni en el cubículo. Siempre busca ir más allá de su propia figura y del aula para impulsar proyectos cuyos sólidos cimientos les permiten cobrar vida propia, vida institucional.

Por último, como he escuchado varias veces de boca Jorge Gaxiola Moraila, acaso la obra más importante de Rodolfo es que ha creado comunidad. Logró que los distintos académicos dedicados a la filosofía del derecho, de la política y de la ética, se hablen entre ellos. Y esto lo logra porque, además e de su solidez intelectual, habilidad pedagógica y capacidad de trabajo, Vázquez tiene dos virtudes innegables: sabe escuchar y es muy generoso. A Rodolfo no hay persona interesada en su materia que le parezca pequeña o poco importante. A todos presta oído, y, a todos, si puede, ayuda para que consoliden sus proyectos intelectuales. En lo personal, por ejemplo, me ayudó a estudiar filosofía y derecho en España, Inglaterra y Chile, y propuso que una traducción de mi autoría se publicara en Fontamara, lo cual se logró. Y yo ni siquiera fui su alumno en términos formales, aunque todos los que lo conocen en uno y otro sentido se vuelve su alumno. Con eso lo digo todo. Ese es Rodolfo Vázquez: un gran académico, un constructor de instituciones y un motor de generosidad.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco
Facebook: https://www.facebook.com/MartinVivancoMX/#
Página web: https://martinvivanco.mx


1 Garzón Valdés, Ernesto, “30 minutos de filosofía del derecho. Viejos y nuevos problemas” http://bit.ly/2lY3ILh, p. 230.

2 Rodolfo Vázquez, Entre la Libertad y la Igualdad. Introducción a la filosofía del derecho, Madrid, Trotta, 2006, p. 13.

3 Manuel Atienza, “Entrevista a Rodolfo Vázquez”, Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, 45(2016), p. 203. Consulta en: http://bit.ly/2mbQkTZ

4 Ibid., p. 209. FLACSO, “¿Qué es el liberalismo igualitario del siglo XXI?”, 18 de junio de 2013, 1h 57min, https://www.youtube.com/watch?v=dA1PUCWCvA4.

5 Manuel Atienza, op. cit., p. 212

6 Ibid., p. 196

7 Rodolfo Vázquez, Derechos Humanos. Una lectura liberal igualitaria, México, UNAM, 2015, p.XIII. Consulta en: http://bit.ly/2mx5aaa

8 Manuel Atienza, op. cit., p. 196.

9 Manuel Atienza, op. cit., p. 196

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Siempre es difícil vaticinar un resultado. Los oficios del profeta no encuentran tierra fértil en el campo de las ciencias sociales. El derecho es acaso la muestra más palmaria de esto. Aunque hay literatura abundante sobre el tema de la predictibilidad de las decisiones en el campo de lo jurídico (el realismo estadounidense, por ejemplo); como bien ha dicho Duncan Kennedy, lo cierto es que la mayoría de las veces resulta ocioso discutir el proceso y el resultado de una decisión jurisdiccional porque en ambos se entremezclan tanto elementos subjetivos, objetivos e intersubjetivos de los jueces, que muchas veces ni ellos saben bien a bien por qué se decantan por una solución o por otra.1

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Aun así, la impresión general suele ser la contraria: el derecho es, en una de sus facetas, un sistema del que se guarda cierta visión del conjunto que se presume compartida —por lo menos en lo esencial. De ahí, de esa visión, y dependiendo del caso concreto, entran en juego ciertos principios comunes a la mayoría de los operadores jurídicos que servirán de premisas que sustenten el salto lógico a una o dos conclusiones. El punto de esta posición es que el problema jurídico de cierta manera dicta las normas y principios que van a entrar en juego, y como tanto el problema fáctico como el entramado normativo son conocidos por los que participan en la resolución del problema, entonces, no debería existir mucha discrepancia en la solución jurídica que uno u otro operador jurídico dé al mismo.   ¿Cuál de las dos visiones está en lo correcto? Como es común en estas lides, cada una tiene su grano de verdad. Lo que sí es que la visión de la predictibilidad, en los hechos, es una rara avis en el mundo de los jurídico: los que estamos al tanto de la actividad de las cortes constitucionales casi siempre nos mostramos sorprendidos de sus resoluciones porque toman senderos invisibles para el resto de los mortales.

Por eso me llamó la atención la última resolución de la Corte sobre las acciones de inconstitucionalidad que promovió la PGR en contra de los gobiernos de Veracruz y Chihuahua.2 En este mismo espacio hace algunas semanas yo la hice de oráculo a partir de lo dicho por diversas autoridades y notas de prensa que se habían publicado y, al parecer, mi vaticinio no estuvo tan lejos de lo que pasó, salvo en un punto que quiero resaltar. Veamos.

Como mencioné, el quid del asunto era que las legislaturas se habían adelantado a legislar sobre el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) y, por ello, habían violentado un mandato constitucional presente en el régimen transitorio de la reforma constitucional del 2015. De éste se desprendía una norma de contención constitucional que limitaba a las legislaturas para legislar en materia de anticorrupción, en tanto el Congreso de la Unión no emitiera las leyes generales en la materia. La Corte sí hizo suyo el argumento en ese sentido que plateó la PGR en las respectivas acciones. Todos los ministros estuvieron de acuerdo que el problema se dio cuando las legislaturas respectivas se adelantaron a legislar en la materia sin haber esperado la emisión de las leyes generales3 a partir de las cuales —y de acuerdo al quinto y sexto transitorios de la reforma del 27 de mayo del 2015— entrarían en vigor las normas constitucionales sustantivas de la reforma y, con ello, se dotaría de sentido a todo el SNA. Por esto, se invalidaron las normas impugnadas.

En lo que no estuvieron de acuerdo los ministros fue en cómo denominar el problema, punto nada menor, ya que en el derecho las palabras importan y mucho. Así, el ministro Cossío, ponente en el caso de la acción de Veracruz, dijo que se había violentado la “mecánica transicional” plasmada en la reforma constitucional. Es decir, se contravenía la Constitución porque las normas ordenaban a las legislaturas abstenerse de legislar en la materia; sin embargo, esto no afectaba su competencia. Según la argumentación de Cossío, la competencia residual de las legislaturas locales permanecía intocada: eran competentes para legislar, pero estaban sujetas a un régimen constitucional transitorio que les impedía hacerlo en virtud de la ya mencionada mecánica transicional. Aquí conviene detenernos un poco. La competencia es la atribución de un operador para poder regular determinadas materias o emitir normas de cierta naturaleza con exclusión de los demás entidades u organismos. Cossío señaló que de esa mecánica transicional se desprende una regla de acción que mandataba a la legislatura abstenerse de hacer algo por un tiempo determinado —en este caso, legislar— , y no una regla de competencia, ya que no hubo un cambio normativo en la esfera competencial de las legislaturas. Es decir, en ningún momento se dice que la competencia para regular el SNA será exclusiva de la federación, o algo por el estilo. Al contrario, al ser la materia de anticorrupción una de tipo concurrente, es claro que sí tienen competencia los estados. La cuestión era que debían esperar a que el Congreso construyera las bases de coordinación y concurrencia del sistema para después anclar su normativa en el aquél primer molde. Hacerlo al revés era imposible pues no conocían los parámetros materiales a los cuales debían ajustarse.4

Esta posición, sin embargo, no fue compartida por la mayoría de los ministros. Y es que, al alimón de la discusión de la acción de Veracruz, se discutió la acción promovida en contra de la legislación de Chihuahua cuya ponencia estuvo a cargo del ministro Laynez. Aquí simple y llanamente, este ministro planteó que el régimen transitorio sujetaba la competencia de las legislaturas para legislar en la materia a una condición suspensiva —es decir, al hecho futuro de realización contingente, que era precisamente la emisión de las leyes generales por parte del Congreso. Pero bajo la óptica de Laynez y de este bloque de ministros esta condición suspensiva sí absorbía las facultades respectivas de la órbita competencial —de forma temporal— de la legislatura local. Consecuentemente, cuando se emite la legislación estatal los órganos que participaron en el proceso eran, en efecto, incompetentes para legislar. Aquí el régimen de transitoriedad no fue nunca una regla de acción sino una regla facultativa o competencial.

En mi opinión, Cossío tiene razón. Por eso yo llamé a la “norma de contención constitucional” a aquella que se desprendía del régimen de transitoriedad, esto es, una norma cuyo efecto era prohibir o contener que las legislatura desplegaran su poder normativo, más nunca trastocar su esfera competencial. Cossío está en lo correcto cuando dice que no es un norma que quite o absorba competencia, sino que simplemente prohíbe hacer algo durante un momento determinado a fin de que el sistema se construya adecuadamente. Ahora bien, en mi colaboración anterior dije a la letra que:

…si la legislación secundaria no ha entrado en vigor al momento que la Corte conozca del caso entonces la norma de contención seguiría en pie y, por lo tanto, la violación sería patente. Los estados no pueden legislar en esta materia, se declararía inconstitucional y si hay una mayoría de ocho votos en la Corte, se expulsarían todas las normas impugnadas de ordenamiento jurídico. Ahora bien, si todo el SNA está en vigor cuando la Corte conozca entonces las cosas cambian. El análisis se torna material y podría ser que la Corte declare que los sistemas locales van de acuerdo con los principios y directrices de la Constitución y las leyes generales y, por lo tanto, son constitucionales.

Yo pensé que si las leyes generales ya estaban en vigor cuando la Corte conociera del asunto entonces se debía entrar a un control material de las mismas. Pero no fue así y creo que con razón. Por lo menos en el debate en el Pleno —habrá que revisar el engrose cuando se publique— los ministros trataron el punto muy someramente. Se dijo que el simple hecho de que la legislación había sido emitida durante la “veda” legislativa la dotaba de una especie vicio de inconstitucionalidad de origen que permanece aún y después de emitida las leyes generales. Es decir, el hecho de que éstas se emitieran no dan pie a que se pueda revisar si la legislación local va en sintonía con lo emitido a nivel federal. El ministro Zaldívar lo puso en términos sencillos: no puede hablarse de una “constitucionalidad sobrevenida”.5 Aunque la aseveración puede discutirse, creo que técnicamente fue lo correcto. En la acción de inconstitucionalidad, aunque hay suplencia de la queja, el objeto de la discusión lo formula la parte que cuestiona la constitucionalidad, en este caso, la PGR. Además, el vicio de inconstitucionalidad  fue tan grave  —desatender un mandato constitucional— que aunque parece formal era, en realidad, material. Esto abona a mi argumento de que el ministro Cossío está en lo correcto: no es una mera cuestión de competencia, sino una violación material a la Constitución, a la prohibición que se desprendía de la mecánica transicional, a la regla de acción que se desprende del mismo. Así que tendré que matizar lo que dije en mi colaboración anterior: en principio, y en atención a la técnica de la acción de inconstitucionalidad, no se podía realizar un control material de la legislación local contrastándola con la federal.

Ahora bien, como dije al principio, las cortes constitucionales suelen ser impredecibles. Ya lo hemos visto,  por ejemplo, cuando el ministro Medina Mora en el caso de mariguana medicinal analizó la legitimación activa de una de las partes en un momento procesal totalmente inoportuno para hacerlo. Lo que quiero decir es que la Corte, bajo una interpretación —si se quiere, técnicamente criticable— pudo haber entrado al control material de la legislación local. Y hubiera sido interesante por una sola cuestión: habría ya un pronunciamiento de la Corte sobre el SNA que, como dije en mi anterior colaboración, es algo complejísimo que no hemos dimensionado. Hay muchas cuestiones que tendrá delimitar la Corte respecto del SNA y a lo mejor esta era una oportunidad para empezar a trazar sus contornos. Tarde o temprano lo tendrá que hacer.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Ver “La educación legal como preparación para la jerarquía”: http://bit.ly/2cTGQuO

2 La de Quintana Roo se encuentra todavía pendiente de resolución.

3 La Ley General del Sistema Anticorrupción y la Ley General de Responsabilidades Administrativas

4 El Ministro Cossío lo explica claramente: “Porque lo que se está buscando con las reformas constitucionales —tan importantes que se llevaron a cabo— es contar con un sistema nacional y no puedo saber cómo debo construir mi sistema local, si no tengo un sistema nacional, porque es un sistema de adecuación material, no es un sistema de adecuación temporal, si fuera temporal, pues sería otra la discusión; imaginaba esto como cualquier tipo de sistema, pensemos en sistemas eléctricos, hidráulicos, computacionales; si un sistema se tiene que adecuar a otro, primero, tiene que existir el sistema que sirve de parámetro de adecuación, porque eso no es un sistema, puede tener distintos ámbitos de conexión, pero si lo que se está buscando es que haya una materialidad completa, se tiene que generar así. Me parece que con esa metáfora se comprende la razón del proyecto.” Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del lunes 5 de septiembre.

5 Página 33 de la versión taquigráfica.

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Después de las elecciones del 5 de junio el clamor social en contra de los presuntos actos de corrupción de los gobernadores de Quintana Roo, Veracruz y Chihuahua causó revuelo. El repudio social era más que evidente. Lo interesante, y que es menester reconocer, es que la respuesta no tardó mucho. Esta semana, la Procuraduría General de la República (PGR), por instrucciones del Presidente de la República, presentó ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) dos acciones de inconstitucionalidad en contra de sendas reformas aprobadas por los congresos estatales y los Gobernadores de Chihuahua, Quintana Roo y Veracruz. En los medios se ha resaltado la dimensión política de esta decisión que, sin duda, es de gran importancia. Lo que ha sido menos explorado es la dimensión jurídica del hecho. ¿De qué premisa se partió para llevar a cabo estas acciones? ¿Cuáles podrían ser sus efectos? Si bien la acción constitucional que se interpuso al momento de escribir estas líneas no es pública, a partir de los comunicados oficiales y las notas de prensa se puede inferir algunos de sus principales asideros constitucionales. Veamos.

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Lo primero que hay que señalar es que la acción de inconstitucionalidad es un medio de control constitucional, es decir, es un instrumento de defensa de la constitución —o del parámetro de regularidad constitucional—. A diferencia del amparo y de las controversias constitucionales, la acción desencadena un control abstracto de constitucionalidad y no concreto. En términos llanos: para que proceda la acción ésta no precisa que exista un agravio a tal o cual operador jurídico, sino que la petición se hace —mediante los órganos legitimados señalados en el artículo 105 fracción II constitucional— esgrimiendo por qué tal o cual conjunto normativo viola lo dispuesto en la constitución. Es decir, se denuncia la contradicción o aporía que deviene inconstitucional sin la necesidad de señalar cómo ésta causa un agravio concreto a tal o cual operador jurídico –por ejemplo, si fuera un amparo sería necesario señalar el derecho fundamental perjudicado individualizado, si fuera una controversia constitucional la facultad o esfera competencial conculcada de forma concreta.

Ahora bien, lo que hizo la PGR fue denunciar que las reformas en materia de anticorrupción,1 aprobadas tanto por los Congresos locales como los respectivos Gobernadores —por su participación en el proceso legislativo—, violentaron lo dispuesto en la Constitución federal.

La razón es la siguiente. Como se sabe, el Congreso federal, desde hace algunos meses se encuentra inmerso en un acalorado debate sobre las leyes que conformarán el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA).  Lo que hay que dejar claro es que el Congreso recientemente no discutió la creación del SNA —si no, como ya dije, las leyes que le darán fisionomía configurando la distribución de competencias respectivas— por la sencilla razón de que éste jurídicamente ya existe; y está, precisamente, en la Constitución. El 27 de mayo de 2105 se aprobó por el órgano reformador de la constitución una reforma a varios  artículos de nuestra carta constitucional donde se crea, entre otras instituciones, el SNA. En ese mismo decreto de reformas se plasmó un régimen de transitoriedad que es la piedra de toque para entender los alcances de la acción emprendida por la PGR. Si uno lee con atención los artículos cuarto, quinto, sexto y séptimo transitorios del decreto,2 de todos ellos se desprende una norma de contención competencial —por así llamarla— cuyo efecto es ordenar temporalmente la entrada en vigor del todo el SNA.3 La norma enuncia un compromiso de las legislaturas estatales de no legislar en materia anticorrupción hasta en tanto no entren en vigor las leyes generales que conforman el SNA.4

Lo anterior obedece a un propósito. Lo que se buscó al reformar la constitución fue que los diversos sistemas locales de anticorrupción y el federal respondieran a los mismos principios y compartieran propiedades fundamentales, de ahí que al conjunto del sistema se le denomine “nacional”. Lo que hay que resaltar es que se instauró un método, a nivel constitucional, para la construcción del entramado normativo del SNA; y las legislaturas locales de Quintana Roo, Veracruz y Chihuahua, al adelantarse a legislar en la materia violaron directamente ese método, y así la Constitución misma. Éste es el meollo del asunto.

Ahora bien, en contra de lo planteado por la PGR se podría argumentar que la aquí llamada norma de contención competencial afecta el enclave más importante de la soberanía estatal, esto es, la facultad que tienen las entidades federativas para legislar, con base en sus facultades residuales, y de acuerdo al artículo 124 constitucional (además en materia de combate a la corrupción hay concurrencia de facultades entre los estados y la federación). Pero el argumento cae por su peso por simple y sencilla razón de que las legislaturas locales participaron en el proceso de reforma constitucional. Ellas mismas aprobaron esa norma y la autocontención legislativa que conlleva. En eso reside una de las premisas del constitucionalismo moderno: en la capacidad de comprometerse a no hacer algo, de contener las facultades propias en aras de beneficiar al sistema constitucional en su conjunto. Sirve recordar la escena de Ulises cuando se ata al mastín del barco para no ceder a la tentación del canto de las sirenas; eso mismo hace una constitución: ata a los órganos públicos para que sus poderes no se desborden más allá de lo que ella misma permite.

Una nota más. Los posibles efectos de la acción. Es importante señalar que lo planteado por la Corte es un control meramente formal de constitucionalidad, es decir, no impugnan el contenido de las legislaciones estatales respectivas, sino que se limitan a decir que éstas no tienen, por el momento, competencia para legislar en la materia. Pero también por una razón adicional: el SNA aunque existe no ha entrado en vigor. Es decir, de lo plasmado en el texto constitucional no emanan, todavía, efectos jurídicos. Según el artículo quinto transitorio del decreto, para que entre en vigor el SNA se necesita que todas las leyes generales y las reformas a los ordenamientos respectivos se aprueben y publiquen, lo cual no ha pasado. De esto se desprenden dos posibles escenarios. Si la legislación secundaria no ha entrado en vigor al momento que la Corte conozca del caso entonces la norma de contención seguiría en pie y, por lo tanto, la violación sería patente. Los estados no pueden legislar en esta materia, se declararía inconstitucional y si hay una mayoría de ocho votos en la Corte, se expulsarían todas las normas impugnadas de ordenamiento jurídico. Ahora bien, si todo el SNA está en vigor cuando la Corte conozca entonces las cosas cambian. El análisis se torna material y podría ser que la Corte declare que los sistemas locales van de acuerdo con los principios y directrices de la Constitución y las leyes generales y, por lo tanto, son constitucionales.

Lo importante aquí es reconocer que el nuevo SNA es una madeja normativa complejísima —que, estoy seguro, no acabamos de dimensionar— y que acarrea un nuevo modelo de distribución de competencias entre autoridades de todos los órganos de gobierno. Por eso, la acción de la PGR además de lanzar un claro mensaje político, tiene una base jurídica sólida, la cual por sencilla a veces pasamos por alto: hay que respetar la Constitución. No hay más.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Las normas que se reclaman son de la más diversa índole: desde la creación de Fiscalías Anticorrupción, Fiscalías Generales, facultades de designación de Magistrados, creación de salas especializadas, etcétera.

2 Cuarto. El Congreso de la Unión, las Legislaturas de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, deberán, en el ámbito de sus respectivas competencias, expedir las leyes y realizar las adecuaciones normativas correspondientes, dentro de los ciento ochenta días siguientes a la entrada en vigor de las leyes generales a que se refiere el Segundo Transitorio del presente Decreto.

Quinto. Las adiciones, reformas y derogaciones que por virtud del presente Decreto se hacen a los artículos 79, 108, 109, 113, 114, 116, fracción V y 122, BASE QUINTA, entrarán en vigor en la misma fecha en que lo hagan las leyes a que se refiere el Transitorio Segundo del presente Decreto.

Sexto. En tanto se expiden y reforman las leyes a que se refiere el Segundo Transitorio, continuará aplicándose la legislación en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, así como de fiscalización y control de recursos públicos, en el ámbito federal y de las entidades federativas, que se encuentre vigente a la fecha de entrada en vigor del presente Decreto.

Séptimo. Los sistemas anticorrupción de las entidades federativas deberán conformarse de acuerdo con las Leyes Generales que resulten aplicables, las constituciones y leyes locales.

3 Aquí utilizo el “norma” en el sentido de disposición ya interpretada, en el sentido de Guastini. Es decir, la norma se infiere del conjunto de disposiciones transitorias que señalo.

4 Específicamente, la Ley General que establezca las bases de coordinación del Sistema Nacional Anticorrupción y la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

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El tema de la legalización de la mariguana avanza a tambor batiente. En menos de un año se ha debatido el tema como nunca antes. El detonante, como retrata el actual número de Nexos, fue la decisión de la Suprema Corte de amparar a los quejosos en el caso SMART. De ahí se generó un efecto cascada que provocó la reacción de los principales operadores jurídicos y políticos del país. Tan sólo la semana pasada sucedieron dos eventos que marcarán el debate en el futuro: la iniciativa presentada por el presidente del Senado, Roberto Gil, y la menos explorada decisión de la Corte sobre el amparo que presentó la empresa Rubicón para el uso medicinal de la cannabis y el tetrahidrocannabinol (THC). El amparo no tuvo éxito. Lo interesante es que parece contraintuitivo: si ya se declararon inconstitucionales los artículos que conforman el “sistema de prohibiciones administrativas” que impedían la obtención de la cannabis para el uso lúdico, ¿cómo se pierde un amparo que buscaba su uso para fines medicinales –actividad, en general, más aceptada?

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El análisis de la Suprema Corte fue complicado, por decir lo menos. Vamos por partes. Hoy en día, si alguien padece de dolor crónico o de alguna enfermedad que pueda ser tratada con cannabis o alguno de sus derivados, no puede hacerlo ya que se encuentra prohibido por la ley. En este sentido, la empresa Rubicón solicitó a la COFEPRIS autorización para realizar una serie de actividades1 que les posibilitara producir y comercializar medicamentos que contengan cannabis y THC. La autoridad niega la petición con base en varios artículos de la Ley General de Salud (LGS) que califican a ambas sustancias como prohibidas2 y, por ende, no susceptibles de ser objeto de ninguna actividad. Ante este acto de autoridad, la persona moral detona la justicia constitucional mediante un amparo indirecto. El asunto llega hasta el Pleno del más alto tribunal de nuestro país.

Hasta aquí, todo parecía en orden. Se estaba en presencia de un amparo en contra de un claro acto de autoridad –la resolución que niega la autorización- porque la empresa consideró que dicho acto se fundamenta en artículos de la LGS contrarios a la Constitución. Y aquí es donde empiezan los problemas.

En la demanda de amparo los derechos que la empresa considera violados son el libre desarrollo de la identidad personal, pluralismo, propia imagen, libre desarrollo de la personalidad, autodeterminación personal y corporal, libertad individual, dignidad humana y el derecho a la salud. El atento lector notará que es un poco complicado apreciar cómo se materializan los mencionados derechos en una persona moral. ¿Cómo desarrolla libremente su personalidad una empresa?, ¿qué pinta tiene el derecho a la identidad personal de la misma?, ¿qué implica el derecho a la salud de la misma? (una empresa no puede entrar un hospital público por una neumonía). Es decir, una empresa es, en esencia, una ficción jurídica y bajo esa óptica debe ser analizada su gama de derechos. La Corte ya ha sostenido que el artículo primero constitucional reconoce derechos fundamentales tanto a las personas físicas como a las morales, pero eso no significa que exista una identidad de titularidad jurídica entre ambas. Hay derechos derivados de la dignidad personal que sólo atañen a la personas físicas –como el derecho a la seguridad social, derechos familiares, derecho laborales- y no a las morales. Ahí se dio la primera complicación. Cuando llega el asunto al Pleno, sobre el amparo ya pendía una declaratoria –hecha por las instancias inferiores- en este sentido. Esto es, se consideró que si bien las normas de la LGS podían violentar los derechos aducidos, en este caso resultaba innecesario el estudio porque la quejosa no podía ser titular de esos derechos. A esto, en la jerga judicial, se le conoce como “inoperancia”, concepto que, más adelante, será fundamental en este asunto.

El ministro ponente, Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena, recogió el sentido de lo anterior. En su proyecto confirma la inoperancia de los agravios que se referían a la mayoría de los derechos violentados (los mencionados en el párrafo anterior) con una excepción: el derecho a la salud. Así, el asunto pasa de ser una mesa que descansaba en seis patas a sostenerse sólo en una. Es importante tener esto en mente, porque al final pasará un primer plano.

Empieza la primera sesión y toma la palabra el ministro Medina Mora. Y ante la extrañeza de varios, manifiesta haber encontrado una causal de improcedencia del juicio de amparo. Es decir, un impedimento para que cualquier tribunal pudiera conocer sobre la cuestión de constitucionalidad planteada. La causal que aduce al principio es un tanto nebulosa, aunque a la postre la ministra Luna Ramos la categoriza como falta de interés jurídico y legítimo, porque considera que lo que la sociedad realmente tenía era un interés simple,3 y Medina Mora parece aceptarlo. Lo que el ministro señala es que la empresa se constituye con el único fin de interponer el amparo en cuestión. Era ésta simplemente el vehículo para un litigio estratégico, y nada más. Los litigantes, en aras de avanzar en la agenda de la legalización de la cannabis, constituyeron una persona moral, le dieron un objeto social amplio, y a los diez días presentaron su solicitud a la COFEPRIS para producir medicinas con la cannabis y la THC como ingredientes activos, en junio de 2013.

Pero, oh sorpresa, resulta ser que la empresa sólo servía, y serviría, para eso (para interponer el amparo), porque simplemente no había hecho nada más: no realizó acto alguno frente a terceros, no estaba registrada públicamente en ningún lugar. Ni tampoco tenía capacidad para, frente a un posible efecto –uno de varios- del otorgamiento del amparo, llevar a cabo las actividades inherentes a su objeto social, ya que ni personal contratado tenía. Así, en caso de que el Pleno hubiera ordenado que se le concediera el permiso para producir medicamentos, Rubicón en principio no hubiese podido hacer nada. Nada. En palabras del ministro Medina Mora, era un mero “cascarón” cuyo fin era hacer una pregunta constitucional y punto. La intervención levantó las cejas de varios ministros, y a otros los dejó pensando, tanto así que la nota de ese día, en los principales periódicos del país, fue “Debaten en Corte Legitimidad del Litigio Estratégico”.4

De la intervención de Medina Mora devinieron otras que hicieron hincapié en el punto, -en especial, Luna Ramos, Pérez Dayán, y, en alguna medida, Aguilar y Laynez-. Aquí van algunas preguntas que se hicieron: ¿Qué efectos podríamos darle al amparo si la empresa no tiene, de inicio, la posibilidad real de producir ni una medicina? ¿Dónde queda el efecto restitutorio del amparo y su carácter práctico en el mundo real, si todo deriva de una ficción? ¿Es válido que la justicia constitucional se haga cargo de tales planteamientos que si bien tienen vida jurídica, no tendrán vida fáctica de manera inmediata? Las preguntas no son ociosas, pero sí estaban planteadas en un mal momento. Lo cierto es que había un acto de autoridad muy claro –la negativa a la solicitud- cuyo fundamento era perfectamente cuestionable vía amparo indirecto.

Una vez superada la procedencia, se entró al fondo del asunto. Como mencioné, el proyecto venía a favor de conceder el amparo, y lo hacía alegando una violación al derecho a la salud de la persona moral, lo cual fue el tiro de gracia. La violación se había construido de una forma muy compleja. Se dijo que el derecho a la salud no es monolítico y vertical, es decir, no se establece por una relación exclusivamente entre la autoridad y el paciente o enfermo, sino que para su desarrollo se requiere de la concurrencia de múltiples actores que operan en la cadena de salud: hospitales, médicos, empresas farmacéuticas. Todas las actividades de éstos forman una madeja institucional que garantiza distintas facetas del derecho a la salud. Por tanto, “el derecho a la salud incluye una serie de libertades para la realización de actividades para producir y comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las autoridades de respeto y protección en términos del artículo 1° constitucional”.5 Así la empresa se erigía como garante del derecho a la salud de los posibles pacientes –es decir, terceros- que necesitaran del uso medicinal de la cannabis y TCH. De esta manera, la prohibición absoluta no era la medida menos gravosa para proteger otra faceta del derecho -evitar la posible farmacodependencia de los usuarios- y el orden público, ambos fines constitucionalmente imperiosos.

Aunque la mayoría de los ministros compartió –con algunos matices- esta concepción del derecho a la salud,6 no estimaron una violación de esa índole en el caso concreto. La razón: la empresa per se no daba para más. En resumen, no bastaba que el objeto social de la empresa fuera el desarrollo de medicamentos que contuvieran cannabis sativa y THC, sino que se requería que efectivamente pudiera producirlos. Esto, eventualmente, les hubiera permitido argumentar una afectación a su derecho a la salud por la prohibición absoluta de esta actividad.

Vale la pena insistir, la violación era al derecho a la salud de la persona moral, sí, pero la faceta protegida –el parámetro de control constitucional- se constituía vía el derecho a la salud de los pacientes a tener a acceso a los medicamentos que la empresa pudiera producir.7 Son dos caras de la misma moneda: el derecho a obtener medicinas por parte de los pacientes es la otra cara del derecho a producirlas por parte de la empresa, y ambas se engloban en el derecho a la salud. Pero como la empresa no tenía la capacidad de producir medicinas en general, ya que no contaba con una serie de autorizaciones que exige la LGS, ni protocolos de investigación, entonces, se consideró que, en este caso, la empresa no era titular del derecho a la salud.

En suma: la empresa no acreditó que efectivamente se dedicaba a la protección de la salud y al no hacerlo no configura su derecho a la misma, porque falta de actividad no representa ninguna faceta del mismo. Por ello, la mayoría de los ministros se inclinó por la inoperancia de los agravios y votaron por no conceder el amparo.

Como se puede apreciar, el asunto fue extremadamente técnico, pero deja algunas reflexiones importantes. En primer lugar, nos deja una clara lección: si se va a entrar al ruedo judicial, hay que tener en cuenta que lo primero que buscan los juzgadores es la improcedencia o el sobreseimiento del asunto –porque las causales son de análisis preferente y orden público-. Por ello, hay que adelantarse a las mismas y construir el expediente de la forma más robusta posible. La objeción de Medina Mora fue desafortunada, porque, como bien se dijo en el debate, que el juez constitucional se ponga a revisar las características constitutivas de los quejosos es un arma de varios filos y muy punzante. Y aunque la objeción de Medina Mora no tuvo éxito, sí tuvo efecto en la resolución: al final pesó muchísimo que la empresa no pudiera realizar actividad alguna. Además, el simple cuestionamiento al litigio estratégico lo lastima de antemano, sentando un precedente bastante riesgoso. Por ejemplo, una pregunta que no se hicieron, pero la veo venir pronto es: ¿resulta legítimo que en aras de un ejercicio que se quede en el terreno especulativo se detone a toda la maquinaria jurisdiccional? Calculen las horas hombre que se le invierte a un asunto que llega al máximo tribunal, y pónganlo en términos monetarios. Son millones de pesos. Por supuesto, el litigio de derechos humanos no debe verse bajo una óptica utilitarista, pero estoy seguro de alguien va a sacar este argumento pronto. Cuidado.

Segundo, parecería que para este caso se tomó como base la demanda que se utilizó en el caso SMART y no se modifica mucho la argumentación –básicamente se esgrime la violación a los mismos derechos-, a pesar de tratarse de cuestiones totalmente distintas. De hecho el ministro Laynez hace alguna mención en este sentido.8 Esto también influye muchísimo en el resultado final. El amparo hubiera prosperado si se hubiera alegado una violación a la libertad de comercio. Se hubieran ahorrado toda la disquisición sobre el derecho a la salud y si las personas morales pueden ser titulares del mismo. De hecho el ministro Zaldívar exploró la veta del derecho a la libertad de comercio y, aunque tuvo eco, no fue suficiente.

En suma, la Corte no se pronunció sobre el derecho al uso medicinal de la cannabis y el THC. Por las intervenciones parecería que están a favor del mismo. Eso sí: se perdió la oportunidad de que el Pleno tuviera su primer acercamiento a la materia –no hay que olvidar que el asunto del uso lúdico sólo se ventiló en la Primera Sala. Por lo menos, ya se sabe lo que no hay que hacer.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Sembrar, cultivar, cosechar, elaborar, preparar, acondicionar, adquirir, poseer, comerciar, transportar, prescribir medicamente, suministrar, emplear, usar, consumir y, en general, cualquier acto relacionado con el estupefaciente cannabis sativa y THC. Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 11.

2 Artículos 235 último párrafo, 237, 245 fracción I, 247 y 248 de la LGS.

3 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 5 de abril de 2016, p. 43.

4 Juan Omar Fierro, “Debaten en Corte legitimidad del litigio estratégico”, El Universal, 5 de abril de 2016, http://goo.gl/4GMJcR.

5 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 7.

6 El Ministro Cossío estimó que no era necesario realizar un escrutinio estricto, “Me parece que no estamos frente a una medida legislativa que establezca una categoría sospechosa, sino simplemente una serie de artículos que prevén una prohibición absoluta y ex ante, para la realización de actividades cuya inconstitucionalidad descansa en que se erige como un obstáculo total en el acceso al máximo nivel posible de disfrute de la salud sin que haya un ejercicio de razonabilidad por parte del legislador.” (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 13.

7 Por eso la demanda se interpuso alegando un interés legítimo.

8 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 55.

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Imagine usted que una mañana soleada un grupo de ciudadanos quiere tomar por la fuerza un edificio público. Los ciudadanos marchan por las principales arterias de la ciudad, llegan al recinto y se encuentran con un grupo de policías que tiene instrucciones de impedir el acceso, en aras de mantener el orden público. Uno de los manifestantes, acalorado, cansado, tenso, ve su manifestación frustrada: la valla policiaca es simplemente imposible de franquear. Ante esto, el participante opta por insultar a los policías: “corruptos”, “cerdos” y un largo etcétera. El descontento aumenta mientras corre el tiempo, y ahora decide dirigir sus ataques hacia un policía en particular. El policía, al principio, no se inmuta. No mueve ni un músculo de su rostro. El manifestante continúa insultándolo y acerca su rostro al suyo cada vez más. El policía empieza a gesticular y retrocede un poco, pero no cede. Sigue firme en su posición. Al ver que sus acciones no irritan al policía, el ciudadano aumenta el tono y el volumen de sus insultos. Ante esto, otro policía que presenciaba la escena desde el principio, se exaspera y detiene al manifestante. Él, al momento de ser detenido, le pide al policía razón por la cual lo están metiendo en una patrulla. El policía le responde que ha cometido el delito de ultraje a la autoridad, según se encuentra detallado en el Código Penal correspondiente. El manifestante, agobiado, asustado, pregunta: “¿qué es ultraje?” Acto seguido, se encuentra detrás de unos barrotes. ¿Es correcta la actuación del manifestante? No, no lo es. Al policía se le debe respeto. ¿Es constitucional la norma del Código Penal que faculta al policía para detener al ciudadano? Tampoco. En una nuez, esto fue lo que discutió y resolvió nuestra Suprema Corte el pasado lunes.

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El artículo 287 del Código Penal del Distrito Federal dice lo siguiente: “al que ultraje a una autoridad en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión y multa de veinte a cien días”. Con fundamento en esta disposición, Norma Rangel Salazar y Gabriela Hernández Arreola –detenidas durante una manifestación y un operativo de la policía— habían sido sentenciadas a diez meses y un año cuatro meses de prisión, respectivamente. Después de la secuela procesal, dos amparos directos en revisión llegaron al Pleno de la Corte (bajo los expedientes 2255/2015 y el 4436/2015), que se limitó a examinar si el artículo referido era o no constitucional.

Hubo tres posiciones al respecto. La primera, liderada por el ministro Cossío y plasmada en el proyecto, defendía la inconstitucionalidad del artículo por ser violatorio del derecho a la libertad de expresión. Según Cossío, el tipo penal era tan vago y amplio que dentro de su hipótesis podrían caer conductas que se encontraban amparadas por el derecho de la libertad de expresión; como por ejemplo, el discurso político. La retórica política, a veces incendiaria, a veces chocante o repugnante, debe ser protegida a toda costa en una democracia constitucional. Entra en lo que la jurisprudencia ha denominado como discurso protegido; es decir, aquél que debe mantenerse vivo a toda costa, incólume a la intervención estatal.  Por esto, concluía Cossío, secundado por el ministro Gutiérrez Ortiz Mena, la norma, si bien tenía un fin constitucionalmente lícito –“proteger de ataques graves que dañen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales, que de suyo justifiquen la intervención penal del Estado”—,1 no era necesaria ni idónea, ya que el tipo penal, tal cual está redactado, puede lesionar el derecho fundamental a la libertad de expresión de forma grave. Y el otro valor protegido, el orden público, podía salvaguardarse a través de medidas menos gravosas, como una sanción administrativa.

La segunda posición también consideró inconstitucional la norma, pero por razones diversas. En concreto, porque la consideraban violatoria del principio de taxatividad. En efecto, el derecho penal, al ser la expresión del brazo más temible del Estado, su dimensión punitiva, obedece a parámetros distintos de configuración y aplicación. La ley tiene que ser exactamente aplicable al caso. Es decir, los hechos que se presentan en el mundo –el que alguien prive de la vida a otro, o se apodere de un bien ajeno— tienen que poder ser subsumidos en los conceptos de la norma. Hay una relación de ajuste de la norma hacia el mundo. Y porque es imposible describir con palabras todos los hechos del mundo –si así fuera necesitaríamos una novela rusa para configurar un solo delito— es que se hace especial hincapié en que las normas penales deben evitar los problemas de ambigüedad y vaguedad semántica. Se busca, pues, que los conceptos que se utilicen tengan un significado fácilmente descifrable por el común denominador de las personas. De aquí emana la importancia del principio de taxatividad: de la necesidad de que el ciudadano sepa qué reacción esperar del Estado cuando actúa de tal o cual manera. Así, el debate aquí se puede simplificar con la pregunta que hace nuestro manifestante hipotético, al que dimos vida en la introducción de este ensayo, “¿qué es ultraje?”. En torno a esta pregunta giró el debate de este grupo de ministros, quienes coincidieron que el verbo ultrajar es, de suyo, polisémico. Es decir, tiene varios significados que se mueven en un espectro semántico bastante amplio: desde la agresión verbal hasta la física, y con varias modalidades. Al no poder desentrañar un significado claro y preciso, concluyeron los ministros, la norma es inconstitucionalidad por violar el principio de taxatividad.

El tercer grupo de ministros –conformado por la ministra Luna Ramos y el ministro Pardo— defendía la constitucionalidad de la norma. En su apreciación, el significado de ultraje es claro, y además recalcaban que el significado podía ser precisado por el juez al momento de su aplicación.2 Aquí también se consideró que el valor protegido por la norma es de suma importancia. El principio de salvaguarda del orden público justifica que exista una norma de naturaleza penal que lo garantice, ya que su función es la de posibilitar a que la seguridad pública “se realice de manera eficiente y adecuada”.3

Ahora bien, ¿qué se puede concluir de las tres posiciones? Que las dos primeras caen en el juego de qué fue primero, si el huevo o la gallina. La posición de Cossío, a mi parecer, veía el lado más profundo del abismo sin fijarse en sus barrancos. Para concluir que hay una violación a la libertad de expresión necesariamente se debe partir de la violación al principio de taxatividad. Al ser la norma ambigua, entonces podía hacer referencia a hechos, a circunstancias que no deben ser normadas, como el discurso político. Lo que no se puede es hacerlo al revés. Una norma que viola la libertad de expresión no necesariamente adolece de ambigüedad. Ahí sí tiene razón el ministro Zaldívar: la violación a la taxatividad conlleva la violación diferida o indirecta de otros derechos4 (expresión, derecho de petición), pero la violación es, primero, a este principio. De ahí su importancia para proteger el principio de legalidad, piedra angular del Estado de derecho.

Otra cuestión importante de este asunto es que deja algunas preguntas en el aire que se tocaron de forma tangencial en el debate: ¿cómo debe ser la interacción entre los ciudadanos y las autoridades?, ¿qué umbral de tolerancia es el exigible a las policías frente a los insultos de los ciudadanos?, ¿debe reglamentarse o basta con los demás delitos que sancionan las lesiones y sus equivalentes? La posición de Luna Ramos y de Pardo, aunque no la comparto, invita a una reflexión interesante: hasta dónde el garantizar el orden público nos permite ejercer nuestros derechos, y en qué casos el ejercicio de los derechos puede trasgredir el orden público. Otra vez: el huevo y la gallina. Con la diferencia de que, aquí, el orden de los factores sí altera el producto. Si no me creen, pregúntenle al manifestante, en el ejemplo hipotético, que planteé en este ensayo lleno de hipótesis.

Martín Vivanco. Abogado por la Escuela Libre de Derecho; maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante; maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science; doctorando en derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 7.

2 El Ministro Pardo estableció que “ultraje” es un elemento normativo de valoración cultural. SCJN,  “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 16.

3 SCJN, “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 15.

4 Ibid., p. 46.

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La reforma de telecomunicaciones es de las más importantes que se han hecho en los últimos años. Su relevancia tiene varias aristas: desde potencializar derechos fundamentales hasta promover inversiones de hondo calado en el país. Como toda reforma, su aplicación no está exenta de problemas. Por ello, aquí ofrezco una opinión sobre la primera interpretación que hizo la Suprema Corte sobre las facultades que tiene el órgano regulador en el sector: el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).

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El 7 de mayo, la Corte resolvió la controversia constitucional 117/2014 que promovió el Congreso de la Unión, por conducto del Senado de la República, en contra del IFT alegando que éste había invadido su competencia al emitir el acuerdo que contiene las reglas sobre portabilidad numérica.1 El principal argumento del Senado fue que el acuerdo del IFT había ido más allá de lo señalado por la ley 2 y, por ende, era inconstitucional. Para esto argumentó que al IFT le aplican los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica de igual forma que al Ejecutivo respecto su facultad reglamentaria (art. 89, fracción I, de la Constitución). La Corte no le dio la razón al Senado. En cambio, parece3 concluir que el IFT tiene libertad de configuración normativa y que no guarda una posición de subordinación con respecto al Congreso, sino que se encuentra en una posición de coordinación y existe una concurrencia de facultades entre ambos. Todo esto deriva de que es el propio texto constitucional el que faculta directamente tanto al IFT para emitir regulación como al Congreso para emitir legislación en el sector de las telecomunicaciones. Lo anterior tiene profundas implicaciones que sólo se abordaron tangencialmente en el debate y que ameritan una reflexión. ¿Cómo identificar los ámbitos competenciales de uno y otro? ¿Hay algunas claves argumentativas que nos permitan ir delineando dichas orbitas competenciales?4

Para responder conviene dejar atrás la forma tradicional de concebir el sistema jurídico. Es decir, ya no verlo como un sistema piramidal y derivativo –á la Kelsen- sino cómo una serie de estructuras normativas que coexisten y se relacionan entre sí y cuya validez deriva de la norma constitucional.5 De esta manera la relación de las normas que emita el IFT con el resto del ordenamiento variaría de caso en caso. Se partiría de la premisa de que, casuísticamente, habría que delimitar la competencia regulatoria del IFT. 

Una vez que se haya reconocido esto, en primer lugar, habría que analizar las habilitaciones constitucionales expresas y exclusivas que cada órgano tiene encomendado. Si la Constitución hace una reserva de ley expresa a favor del Congreso entonces ahí el IFT no podría desplegar su actividad regulatoria. A su vez, si hay reserva regulatoria constitucional expresa a favor del IFT, el Congreso debe respetar ese límite a su actividad legislativa. Esto implica reconocer, sin cortapisas,  una competencia regulatoria que coexiste con la legislativa, en el marco de distribución de competencias definido por el legislador constitucional.  

En segundo lugar, habría que analizar las facultades de ambos órganos en las puede existir concurrencia.6 En ciertos temas del sector de las telecomunicaciones podrían intervenir tanto el Congreso como el IFT pero de tal forma que ambos se coordinen para lograr los fines constitucionales del sector. Así, el legislador podría normar las bases generales de una materia cuyo desarrollo e implementación quedaría a cargo del IFT vía su facultad regulatoria. Esto se podría lograr a través del establecimiento un elenco de medidas entre las cuales el IFT podría optar por el uso de términos interpretativos que el IFT dotaría de sentido, siempre y cuando las disposiciones legislativas cumplan con parámetros de razonabilidad constitucional. Lo que no se puede aceptar es que el Congreso se subrogue en el lugar del regulador y haga nugatoria la tarea que el legislador constitucional le encomendó a éste de forma directa, cuestión que se hizo notar durante el debate entre los ministros y en la que pareciese haber consenso.

Para entender mejor lo anterior conviene hacer una distinción que estuvo ausente del debate en la Corte. Hay una diferencia estructural y teleológica entre las normas que emite un regulador como el IFT y las que emite el Congreso de la Unión. La estructura de las normas que emite el Congreso tienen una generalidad, abstracción y forma de modificación cuyo alcance y grado es diferente a las que emite el IFT.  El regulador emite normas de una generalidad y abstracción mucho más reducida que cualquier norma legislativa, ya que su finalidad es llevar a cabo una operación de la forma más eficiente posible. Es decir, en su hipótesis se va a señalar una serie de propiedades muy concretas y concatenadas (por ejemplo, una tarifa o parámetros económicos) cuyo seguimiento debería derivar en un resultado específico. Esto es así porque se parte de la premisa de que el IFT es el órgano especializado con la infraestructura técnica necesaria para regular los mercados que tiene encomendados, y, por ello, es indispensable que pueda emitir y cambiar su regulación de forma expedita, es decir, su actuar debe obedecer a una lógica flexible –como flexibles son los mercados regulados, sujetos a cambios tecnológicos constantes. En cambio, las normas que emite el legislador tienen una vocación de permanencia, de rigidez, por el simple hecho de que su legitimidad no obedece a una racionalidad técnica, sino democrática y ésta requiere que se cumplan los procedimientos de reforma que establece la Constitución, precisamente para respetar la pluralidad política que conforma uno de los ejes de la legitimidad democrática. Para muestra un botón: hoy en día el Banco de México tiene la facultad de emitir disposiciones en las que se señala la formula que deberá seguirse para fijar el tipo de cambio. ¿Qué pasaría si el Congreso en la Ley del Banco de México emitiera una norma en la que plasmara los parámetros para fijar el tipo de cambio? ¿Sería razonable quitar de la esfera de facultades del banco central algo tan fundamental? ¿Sería eficiente? Y, más importante aún, ¿sería constitucional? Es por eso que para delimitar las facultades del Congreso y del IFT en el caso de concurrencia, también se debe recurrir al tipo de norma que cada uno puede emitir.

En suma, el análisis jurídico de este caso debe centrarse en dilucidar una cuestión de competencias constitucionales y, obviamente, de razonabilidad constitucional de la norma emitida –lo cual implica desentrañar si la norma en cuestión responde al ejercicio de la facultad legislativa o regulatoria en el sector de las telecomunicaciones.

Por último: el tema implica aceptar que la cascada de reformas que hemos visto en los últimos años nos obliga a dejar atrás vetustas categorías que hemos empleado para operar dentro del sistema jurídico, con profundos efectos en el ámbito de los derechos fundamentales y de la seguridad jurídica de los agentes económicos que invierten en los sectores regulados.

Espero que en el documento final de la sentencia (engrose) se dejen abiertas estas cuestiones ya que al resolver este asunto no hubo consenso por parte de los ministros y habrá por lo menos siete votos concurrentes.

Se debe defender la autonomía de los órganos reguladores, la Corte lo hizo a golpe de jurisprudencia por muchos años, ahora que la autonomía tiene rango constitucional, con mayor razón se debe respetar su ámbito de competencia.

Martin Vivanco Lira.  Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Acuerdo mediante el cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones emite las reglas de portabilidad numérica y modifica el plan técnico fundamental de numeración, el plan técnico fundamental de señalización y las especificaciones operativas para la implantación de portabilidad de números geográficos y no geográficos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el doce de noviembre de dos mil catorce.

2 Esto es lo que se alega en primer concepto de invalidez. Es, y así lo llamó la Corte, un concepto genérico que permeaba de un mismo vicio a todas las reglas impugnadas en la controversia. Los demás conceptos identificaban el mismo vicio, pero relacionado a cuestiones mucho más técnicas.

3 Uso la palabra “parece”, ya que todo lo aquí mencionado deriva de una lectura de las versiones taquigráficas de las sesiones del pleno y todavía no se publica el engrose respectivo.

4 Me limitaré a hacer un análisis en abstracto, ya que uno concreto devendría demasiado técnico y superaría el objeto de este artículo de opinión.

5 Esta concepción no le es ajena a la Corte, ya que la contradicción del tesis 293/2011 estableció que las normas de derechos humanos no se relacionan en términos jerárquicos.

6 La propuesta de considerar a ambas facultades como concurrentes se hizo por el Ministro Pérez Dayán y las recogió el Ministro Ortiz Mena en el proyecto modificado que presentó en la segunda sesión de discusión. Versión Taquigráfica de la sesión del Pleno del 7 de mayo, foja 8.

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