El 15 de mayo de 2019, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia se pintó de verde. Tras años de espera de la resolución del amparo en revisión 1388/2015, por unanimidad los ministros de la Primera Sala resolvieron que negarle a una mujer el acceso a la interrupción del embarazo cuando está en riesgo su salud es inconstitucional.

Le tomó poco más de cinco años al Poder Judicial de la Federación resolver el caso de Marisa; es necesario tener en cuenta esto antes de iniciar con el análisis del caso y recordar que detrás de un expediente hay una mujer que tuvo que esperar casi seis años para que el sistema de justicia reconociera que sus derechos constitucionales fueron violados.

La Primera Sala estaba llamada a resolver si el Centro Médico Nacional 20 de Noviembre incumplió con las obligaciones que les impone el derecho constitucional a la protección de la salud al negarse a practicarle una interrupción de embarazo por causas de salud a la señora Marisa.

Ilustración: Kathia Recio

El 24 de septiembre de 2013, la señora Marisa fue informada de que estaba embarazada por personal del Centro Médico Nacional y se le hizo saber que su embarazo era considerado de alto riesgo, pues, meses antes, se había sometido a una cirugía de bypass gástrico, tenía 41 años y presentaba un problema de sobrepeso. Marisa tuvo diversas amenazas de aborto y, a finales del mes de octubre de 2013, se le informó que el feto presentaba síndrome de Klinefelter lo que causaría que no pudiera desarrollar sus genitales en la pubertad, pero no impediría que fuera una persona autosuficiente.

Dadas todas las complicaciones que ocasionaban un riesgo a su salud física y emocional, Marisa solicitó verbalmente en repetidas ocasiones a los médicos del hospital la interrupción del embarazo, mismas que fueron negadas. Por lo anterior, el 6 de noviembre de 2013, Marisa solicitó por escrito la interrupción del embarazo, en ejercicio de su derecho a la salud y atendiendo a las características de alto riesgo de su embarazo, adjuntando a su solicitud la opinión técnica de un médico cirujano con especialidad en ginecología y obstetricia. En dicha opinión, el médico detalló que Marisa cursaba un embarazo de alto riesgo, por obesidad grado III, lo que le ocasionaba un riesgo materno mayor de diabetes, trombo embolismo y preclamsia. A su vez, debido a la cirugía de bypass gástrico, precisó que Marisa enfrentaba el riesgo de sufrir malnutrición y la obstrucción del intestino delgado por hernia interna por lo querecomendó́ la interrupción del embarazo.1

No fue hasta el 20 de noviembre que la señora Marisa recibió, por correo, respuesta mediante la cual se negaba su petición en razón de que el feto podría ser autosuficiente, aunque tuviera síndrome de Klinefelter. Además, se indicó que el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) es una institución de salud del ámbito federal, la cual se rige por la Ley General de Salud, misma que no contempla la interrupción legal del embarazo.2

Contra esta negativa, la señora Marisa (de aquí en adelante la quejosa) solicitó el amparo y protección de la justicia federal señalando como actos reclamados el oficio mediante el cual la autoridad responsable negó la solicitud de interrupción del embarazo por motivos de salud, así como contra los artículos 333 y 334 del Código Penal Federal que, a decir de la quejosa, prohíben tácitamente la interrupción del embarazo por motivos de salud.3

En la demanda de amparo, a manera de síntesis, Marisa señaló que la negativa de las autoridades responsables de llevar a cabo la interrupción legal del embarazo se traduce en una afectación directa a su derecho a la salud al impedirle alcanzar un estado de salud física, psicológica y social integral. Asimismo, señaló que la autoridad responsable incumplió su obligación de garantizar el derecho a la salud, pues ignoró las condiciones en que se desarrollaba el embarazo, consistentes en las múltiples amenazas de aborto, su edad, su condición de obesidad mórbida, su condición de primigesta, así como el hecho de saber que el feto tenía el síndrome de Klinefelter.

El 30 de diciembre de 2013, el Juez Décimo de Distrito de Amparo en Materia Penal en el Distrito Federal desechó de plano la demanda al considerar actualizada la causal de improcedencia prevista en la fracción XXIII del artículo 61 de la Ley de Amparo, en relación con el artículo 107, fracción II, párrafo primero constitucional, ya que, a su parecer, la quejosa reclamaba una omisión legislativa. Inconforme, Marisa interpuso recurso de queja, mismo que fue declarado fundado y, posteriormente, el Juez Décimo de Distrito de Amparo en Materia Penal en la Ciudad de México admitió a trámite la demanda y meses después dictó sentencia sobreseyendo el juicio de amparo.

Con relación a la impugnación de los artículos 333 y 334 del Código Penal Federal, el Juez de Distrito consideró actualizada la causal de improcedencia prevista en la fracción XII, del artículo 61 de la Ley de Amparo conforme a la cual, el amparo resulta improcedente en los casos en que no exista un acto concreto de aplicación de la norma combatida que afecte la esfera jurídica de la quejosa. El Juez de Distrito señaló que, en el caso concreto, la negativa a practicar un aborto no era un acto de aplicación de la norma combatida en tanto que los artículos del Código Penal Federal no le fueron aplicados al no ser una facultad que corresponda a las autoridades responsables, sino una potestad de la autoridad ministerial o judicial del orden penal. Por tanto, consideró que correspondía única y exclusivamente a las autoridades administrativas y judiciales del orden penal determinar si concurre o no, en el hecho típico, alguna de esas excluyentes. En ese sentido, al no existir un acto concreto de aplicación de la norma combatida, determinó que el juicio de amparo resultaba improcedente contra las normas impugnadas.4

Con respecto al segundo acto reclamado, el Juez de Distrito consideró actualizada la causal de improcedencia contenida en la fracción XXII, del artículo 61 de la Ley de Amparo, por considerar que sería jurídicamente imposible que la eventual concesión del amparo surtiera algún efecto, en virtud de que el objeto o la materia de dicho acto dejó de existir. El juzgador señaló que, en el caso, los efectos del acto reclamado, consistente en la negativa de practicar a la quejosa un aborto, que se materializa en el oficio impugnado no se concretaron ni se concretaran, en tanto que la quejosa manifestó expresamente en su demanda de amparo que ya se había practicado la interrupción de su embarazo en un hospital particular. Así, el Juez de Distrito concluyó que sería jurídicamente imposible que la eventual protección constitucional pudiera surtir efecto alguno, pues éste sería indudablemente el de obligar a la autoridad responsable a practicar el aborto cuando ya ha desaparecido la materia de dicha negativa al haberse interrumpido el embarazo de la quejosa.

Inconforme, el 19 de agosto de 2014, la parte quejosa interpuso recurso de revisión, mismo que fue admitido por el presidente del Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. El 8 de octubre de 2014, la quejosa solicitó a la Suprema Corte de Justicia el ejercicio de la facultad de atracción para conocer del recurso de revisión; posteriormente, se determinó que el recurso se encontraba en los supuestos de competencia delegada, razón por la cual se le dio tramite como reasunción de competencia 35/2014.

El 30 de noviembre de 2015, el presidente de la Suprema Corte asumió competencia originaria para conocer del recurso de revisión, ordenó radicar el asunto con el número de expediente 1388/2015 y lo turnó al ministro Arturo Zaldívar para la elaboración del proyecto de resolución; sin embargo, el 29 de junio de 2016, se determinó desechar el proyecto presentado por el ministro ponente por mayoría de tres votos de los ministros José́ Ramón Cossío Díaz, Norma Lucía Piña Hernández y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. En acuerdo de 30 de junio de 2016, el entonces presidente de la Primera Sala, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, ordenó el returno de los autos a su ponencia para la elaboración del proyecto de resolución del presente asunto.

La Primera Sala estaba llamada a resolver si la interrupción del embrazo cuando la salud de la mujer esté en riesgo implica una medida necesaria para garantizar el derecho a la salud reconocido tanto en la Constitución como en diversos tratados internacionales de derechos humanos. A efecto de responder esta interrogante, la Sala comenzó el análisis del asunto evaluando si fue correcta la decisión de sobreseimiento decretada por el Juez de Distrito en la sentencia recurrida y, en segundo lugar, pasó a determinar si las autoridades señaladas como responsables, así como la institución pública en cuya representación actuaron, incumplieron las obligaciones que les impone el derecho constitucional a la protección de la salud, al negarse a practicarle una interrupción de embarazo por causas de salud a la quejosa.

La Sala consideró que fue correcto que el Juez de Distrito tuviera por actualizada la causal de sobreseimiento prevista en la fracción XII, del artículo 61 de la Ley de Amparo, pues, en el caso, consideró no existió acto concreto de aplicación de los artículos 333 y 334 del Código Penal Federal que afecte su esfera jurídica, ni el oficio reclamado es consecuencia de los efectos inhibitorios de la norma penal.

Con relación a la improcedencia del oficio reclamado donde se encuentra la negativa de practicar a la quejosa la interrupción de embarazo por motivos de salud, la Primera Sala consideró fundados y suficientes los agravios de la recurrente para afirmar que el Juez de Distrito no debió declarar improcedente el amparo.La Sala determinó que le asistía la razón a la quejosa cuando aseguró que el Juez constitucional debió determinar si el acto administrativo impugnado afectó derechos sustantivos y si se consumó una violación directa de las obligaciones que el derecho constitucional a la salud impone a dicha autoridad.

Así, la Sala señaló que la protección a la salud no cesa porque se haya realizado el aborto en hospital privado, sino que debe darse seguimiento a su estado de salud, especialmente porque de los antecedentes se relatan las complicaciones que tuvo la quejosa a partir de la negativa.

Una de las grandes victorias que se obtuvieron en este caso es la aplicación de la perspectiva de género a la normas de procedencia del juicio de amparo. La Primera Sala señaló que la concepción restringida de las normas de procedencia complica el acceso a la justica de las mujeres cuando se trata de interrupción de embarazo, y añadió quecomo se se ha pronunciado repetidas veces, los procesos indagatorios y de adjudicación en distintas materiasdeben incorporar la perspectiva de género con el objeto de evitar que la desventaja histórica por razones sexo-genéricas afecte adversamente las pretensiones legítimas de justicia.5

Siguiendo su línea jurisprudencial, la Primera Sala estimó que la procedencia del amparo en los casos en que las mujerespretenden combatir un acto de autoridad por parte de las autoridades encargadas de facilitarles el acceso o proveerles servicios relacionados con el embarazo, debe estudiarse también con perspectiva de género.

Tras delinear el parámetro de regularidad constitucional del derecho a la salud y su protección, la Sala concluyó que puede sostenerse que toda mujer tiene derecho a beneficiarse de cuantas medidas le permitan gozar del mejor estado de salud que pueda alcanzar, entre éstas, el acceso universal a los servicios más amplios posibles de salud sexual y reproductiva, incluidos los asociados con el embarazo en todas sus etapas sin ningún tipo de coacción o discriminación. Entonces y dado que la salud es un derecho que protege tanto aspectos físicos como emocionales e, incluso, sociales, su adecuada garantía implica la adopción de medidas para que la interrupción de embarazo sea posible, disponible, segura y accesible cuando la continuación del embarazo ponga en riesgo la salud de las mujeres en su sentido más amplio. Esto implica que las instituciones públicas de salud deben proveer y facilitar esos servicios y abstenerse de obstaculizar el acceso a ellos.

Por todo esto, la Primera Sala determinó que cuando las mujeres solicitan servicios específicos que solo ellas requieren, como la interrupción del embarazo por motivos de salud, la negación de dichos servicios y las barreras que restringen o limitan su acceso, constituyen actos de discriminacióny una violación al derecho a la igualdad ante la ley. Asimismo, añadió que cuando la continuación del embarazo afecta la salud de la mujer, en su dimensiónfísica, mental o social, la posibilidad de optar por su terminación es un ejercicio de sus derechos a la libertad, la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad.

En lo personal, celebro la interpretación que hace la Primera Sala al considerar que las autoridades deben buscar garantizar tanto la salud física y mental de las mujeres, en tanto que una afectación al bienestar emocional también podría entrar dentro de la causal salud al momento de solicitar una interrupción del embarazo.6 Al respecto, al trazar la relaciónespecifica entre salud, bienestar e interrupción del embarazo, la Primera Sala reconoce la posibilidad de acceder a una interrupción del embarazo, que sea segura, como una circunstancia que contribuye al bienestar de las mujeres, no solo en aquellos casos en los que su integridad física se encuentre en riesgo, sino también cuando la continuación del embarazo se presenta como incompatible con su proyecto de vida.

Con base en todo lo anterior la Primera Sala concluyó que el aborto motivado por riesgos a la salud, y su adecuada y oportuna prestación, integran el ámbito normativo del derecho a la salud y su protecciónpues se trata de una acción cuyo objetivo primordial es promover, preservar o restaurar la salud de la persona embarazada, incluida la consecución de un estado de bienestar físico, mental y social.De tal manera que los hospitales públicos y privados, que existen como consecuencia del derecho a la protección de la salud no pueden negar u obstaculizar el acceso de las mujeres a la interrupción de embarazo sustentada en la salud porque este procedimiento es necesario para preservarla, restaurarla o protegerla.7 Es así que a través esta interpretación que hace la Primera Sala, entendemos que el aborto cuando la salud de la madre esta en riesgo, se encuentra protegido por el derecho a la salud.

A manera de cierre, la Primera Sala estimó que la negativa de las autoridades responsables violó el derecho a la saludde la quejosa y señaló que un entendimiento sistemático de las disposiciones de la Ley General de Salud y del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de AtenciónMédicapermite entender que los servicios de aborto por razones de salud deben ser prestados por las instituciones de salud reguladas por la Ley General de Salud, lo que incluye al ISSSTE.

Finalmente, la Primera Sala decreto la nulidad lisa y llana, por falta de fundamentación y motivación, del oficio impugnado y ordenó a las autoridades responsables evaluar adecuada y exhaustivamente el estado de salud actual de la quejosa —en virtud de que las circunstancias de riesgo que le fueron diagnosticadas pudieron haberse actualizado o reforzado a partir de la ilegal negativa de interrupción del embarazo—, se le informe a la quejosa del resultado de la evaluación, y se le provea tratamiento oportuno y de calidad para combatir las consecuencias de la negativa en su salud, en tanto que —a pesar de ser derecho habiente del ISSSTE— fue obligada a postergar la interrupción de un embarazo que arriesgaba su salud y que exigía, por ese hecho, una pronta resolución.

Es de resaltar que casos como este presentan la interrupción del embarazo como un derecho público que el Estado debe garantizar y no un privilegio privado al que solo cierto grupo de mujeres podrían acceder. Va siendo hora de que todas las autoridades entiendan y garanticen el texto constitucional. Que el Estado le garantice a las mujeres el control sobre si desean tener hijos es un paso necesario pararomper con la suposición de que las mujeres existen para cuidar deotros. Reconocer a las mujeres como agentes autónomos, competentes para tomar decisiones por sí mismas es fundamental.

El proyecto de sentencia fue aprobado por unanimidad en un momento en el que las mujeres enfrentan obstáculos estructurales para ejercer sus derechos. La capacidad de las mujeres de participar en la vida pública se encuentra correlacionada con su capacidad de controlar sus vidas reproductivas. Es hora que la interrupción del embarazo sea legal, gratuita y segura para todas.

No me queda más que agradecer y reconocer el gran trabajo que hace GIRE, encabezado por Regina Tamés y conformado por un grupo de profesionistas excepcionales, para que todas las mujeres vivamos en un México donde nuestros derechos sean garantizados y se nos deje de imponer roles a costa de nuestra integridad.

Melisa S. Ayala García. Abogada por el ITAM. LLM candidate ’19 por Harvard Law School. Confundadora de Nosotrxs. Twitter: @melissaayala92


1 Proyecto de resolución del amparo en revisión 1388/2015 p. 3. Consultado el 18 de mayo de 2019.

2 Idem.

3 Id. P. 4.

4 Id. P. 25.

5 Para un mayor análisis de esto véase el texto de Francisca Pou “Género y protección de derechos en México: virtualidad y límites de la jurisdicción constitucional” en Cruz Parcero, J., & Vázquez, R. (2010). Debates constitucionales sobre derechos humanos de las mujeres (Primera edición. ed., Género, derecho y justicia ; 2). México, D.F.: Suprema Corte de Justicia de la Nación: Editorial Fontamara.

6 Al respecto se puede consultar Cook, R., Ortega-Ortiz, A., Romans, S., & Ross, L. (2006). Legal abortion for mental health indications. International Journal Of Gynecology & Obstetrics,95(2), 185-190.

7 Op. cit 1 p. 63.

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La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) está por resolver un asunto por demás relevante la relación entre el trabajo doméstico y la seguridad social. Se trata del amparo directo 9/2018, a cargo del a ponencia del ministro Alberto Pérez Dayán. En las siguientes líneas ofrezco una reflexión general sobre la importancia de la seguridad social en el trabajo doméstico, resumo los hechos relevantes del caso y ofrezco una reflexión crítica sobre el proyecto de sentencia del ministro Pérez Dayán.

La importancia de la seguridad social para el trabajo doméstico

Según la Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo (ENOE), para el primer trimestre de 2017, hay 2,480,466 personas ocupadas en trabajo doméstico remunerado, cifra que representa 4.8% del total de ocupados. El trabajo doméstico remunerado en México es una actividad realizada en su mayoría por mujeres, ya que de acuerdo con datos del INEGI, 90 de cada 100 ocupados en esta actividad son mujeres. En ocupaciones como empleados domésticos, cuidadores de personas, lavanderos, planchadores y cocineros domésticos, la presencia de mujeres se incrementa a más de 93 mujeres de cada 100 trabajadores.1

Por años se le ha restado importancia jurídica, económica y social al trabajo doméstico; esto, dada la percepción de este tipo de trabajo como complemento o remplazo de las labores que comúnmente realizaba el “ama de casa”, quien como tal, es considerada económicamente inactiva. Se trata, como lo han hecho ver estudios especializados,2 de una actividad “invisible” para el resto de la sociedad.

Contribuyen a esta percepción los análisis estadísticos que asimilan el grupo familiar a mera unidad de consumo, ignorando que las labores desarrolladas en su seno también contribuyen a la producción y a la reproducción social. Además, gravita la creencia equivocada según la cual quienes desempeñan labores domésticas por cuenta ajena no son trabajadores, pues sólo lo son quienes poseen un empleo convencional que les demanda dedicación de tiempo, por el cual perciben un ingreso.3

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha considerado que los trabajadores domésticos están en situación de vulnerabilidad y, por tanto, demandan la protección del Estado:

La vulnerabilidad de esta categoría de trabajador proviene, primero que todo, de la relación de sumisión y de su aislamiento. Las tareas se realizan dentro de la esfera del hogar, en la residencia de los empleadores. Esta característica es la piedra angular del trabajo doméstico. Este factor y sus implicaciones son claves para entender el funcionamiento de esa relación. […]

Los trabajadores domésticos son trabajadores vulnerables y se exponen a muchos abusos. Los cambios arbitrarios de los contratos del trabajo, las reducciones salariales o aún el no pago de sueldos son propiciados por la naturaleza irregular de la relación laboral. La carencia de un contrato de trabajo obligatorio hace difícil que los trabajadores despedidos obtengan la paga de separación y otros beneficios complementarios obligatorios. Esta situación es agravada por el hecho de que, con frecuencia, el contrato de trabajo es de naturaleza oral, con la dificultad adicional para el trabajador de tener que probar la existencia de una relación contractual en caso de que surja controversia.4

Lo anterior ha llevado a que la OIT clame por la “generalización y la estandarización de los términos y de las condiciones del trabajo” de quienes prestan el servicio doméstico. Un elemento clave de la formalización laboral de las trabajadoras del hogar es la seguridad social. Las prestaciones de seguridad social tienen por objeto proteger a los trabajadores de riesgos, atender las necesidades de subsistencia apremiantes de la población y asistirla frente a los imprevistos.

Los hechos y la litis del caso

Es precisamente la relación entre el trabajo doméstico y la seguridad social, lo que se aborda en el amparo directo 9/2018. Veamos los hechos del caso. Una mujer de 80 años, quien prestó sus servicios por más de cinco décadas a la misma familia,5 firmó carta de renuncia de su empleo donde laboraba como trabajadora doméstica. Posteriormente, demandó de sus patronas las siguientes prestaciones: indemnización constitucional; el pago de salarios caídos, aguinaldo, vacaciones, prima vacacional, prima de antigüedad y del tiempo extraordinario; así́ como la inscripción retroactiva ante el Instituto Mexicano del Seguro Social. Además, demandó de los citados institutos la determinación de las cuotas y fincar los capitales consultivos correspondientes.

El asunto fue resulto en un primer momento por la Junta Especial Número Diecinueve de la Local de Conciliación y Arbitraje de Ciudad de México. El nueve de febrero de 2017, la junta emitió un laudo, en el cual consideró acreditada la renuncia voluntaria de la trabajadora doméstica, por lo que absolvió a las demandadas del pago de la indemnización constitucional y salarios caídos. Sin embargo, estimó que las demandadas no acreditaron la excepción de pago de vacaciones, prima vacacional y aguinaldo, por lo que las condenó al pago de éstas, pero solo respecto al año anterior a la presentación de la demanda.

Asimismo, condenó el pago de horas extras, al estimar que la trabajadora laboraba un total de 54 horas, esto es, 6 horas extras más de la jornada máxima legal de 48 horas. Por otro lado, la Junta descartó, en términos del numeral 338, fracción II, de la Ley Federal del Trabajo, que la parte patronal esté obligada a efectuar la inscripción de los trabajadores domésticos al Instituto Mexicano del Seguro Social; lo que también apoyó en el artículo 13, fracción II, de la Ley del Seguro Social, concluyendo que el patrón no tiene la obligación de hacer la inscripción ante el referido instituto de dichos empleados.

De igual forma consideró que el patrón no está obligado, cuando se trate de trabajadores domésticos, a pagar la aportación al INFONAVIT, ya que dicha inscripción sólo puede realizarse voluntariamente y conforme a lo pactado por las partes y dicho pacto no lo acreditó la trabajadora. En consecuencia, absolvió a las demandadas de la inscripción retroactiva, así como al pago de las aportaciones reclamadas ante dicho instituto.

Contra dicho laudo, ambas partes presentaron amparo directo. Los tribunales colegiados que conocieron de los asuntos, respectivamente, solicitaron que la Suprema Corte hiciera uso de su facultad de atracción para resolver el caso. La litis constitucional del asunto se centra primordialmente en el siguiente punto: Si el hecho de que los patrones carezcan de la obligación jurídica de inscribir a los trabajadores domésticos ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, constituye un trato discriminatorio proscrito por el artículo 1 constitucional, así como una violación al derecho humano a la seguridad social tutelado por el artículo 123, Apartado A, de la Constitución federal.

El proyecto del ministro Pérez Dayán

El proyecto de sentencia comienza trazando lo que ha entendido la Suprema Corte por derecho a la igualdad, en tanto que la trabajadora se duele de la discriminación que se hace respecto al gremio doméstico y el nulo acceso a los servicios de seguridad social y a ser inscritos ante el IMSS.

Concretamente, se aplica el principio de igualdad en el caso específico al derecho a la seguridad social, tomando como base lo estipulado en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, donde se señala que el Estado debe “tomar medidas efectivas y revisarlas en caso necesario, hasta el máximo de los recursos de que dispongan, para realizar plenamente el derecho de todas las personas, sin ningún tipo de discriminación, a la seguridad social, incluido el seguro social”.

Así, señala, el Estado mexicano se encuentra obligado a asegurar que los trabajadores domésticos gocen del derecho humano a la seguridad social, sin discriminación alguna. Sin embargo, apunta que el alcance del derecho a la seguridad social no implica que un grupo o clase de personas deba acceder al régimen de seguridad social que desee, sino más bien conlleva a que toda persona se encuentre amparada, al menos, por alguno de los diversos regímenes y protecciones existentes en materia de seguridad social.

El proyecto considera que el hecho de que los empleados domésticos no se encuentren contemplados dentro del régimen obligatorio del Instituto Mexicano del Seguro Social, no vulnera, en sí, el derecho a la seguridad social, a menos que esa exclusión se base en criterios discriminatorios y no exista algún otro régimen de seguridad social estatal al que puedan acogerse tales trabajadores.

En el análisis realizado, se considera que el hecho de que los empleados domésticos no se encuentren contemplados dentro del régimen obligatorio del Seguro Social atiende a una diferenciación objetiva y razonable, a saber, que los empleados domésticos se distinguen intrínsecamente de los demás trabajadores, ya que la naturaleza y especificidades de su labor es de carácter especial.

El proyecto circunscribe el carácter especial del trabajo doméstico a la naturaleza de la labor, y cita una tesis aislada de la quinta época para ahondar en la “naturaleza” del contrato de trabajo de los domésticos. Ahora bien, lo problemático del estudio efectuado por el proyecto comienza a partir de este análisis. ¿Cuál es la diferenciación objetiva y razonable que provoca que los trabajadores domésticos sean considerados de carácter especial? ¿Cuál es, si es que existe tal cosa, la naturaleza de una relación laboral? El proyecto falla en dar respuesta a estas interrogantes.

A efecto de determinar que no existe discriminación alguna, el proyecto de sentencia en una aplicación del principio aristotélico de trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, se limita a señalar que dado que los trabajadores domésticos, al ser considerados de trabajo especial, el que no se les considere como sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio, no es discriminatorio al estarse comparando con un sujeto distinto, es decir, el trabajador “general” y concluye:

En suma, el trato asimétrico que otorga la ley respecto de los empleados domésticos y los demás trabajadores no constituye una distinción discriminatoria, ya que no se basa en especificidades y circunstancias atinentes a los atributos de la persona –origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana–, sino en las del tipo labor que realizan los empleados domésticos y que, por ende, requiere de una regulación diferenciada.6 [Énfasis del autor]

El proyecto continúa su argumentación, señalando que el régimen voluntario del Seguro Social constituye un sistema de protección social suficientemente robusto, que permite que los empleados domésticos obtener prestaciones sociales, razón por la cual el no pertenecer al régimen obligatorio no viola su derecho a la seguridad social.

Los problemas del proyecto del ministro Pérez Dayán

Como se observa, el proyecto no evalúa la situación de desventaja que existe entre el empleador y la trabajadora doméstica. Falla en darse cuenta de que casi en su totalidad quienes realizan las labores domésticas son mujeres de escasos recursos. Olvida que 99 de cada 1007 trabajadores domésticos laboran sin un contrato escrito. Y no estudia el impacto diferenciado que tiene la norma y cómo, si bien aparenta ser neutra, entraña una discriminación latente por razón de género y condición social.

Con base en el análisis presentado por el proyecto, ¿cómo explicamos entonces el que el trabajo doméstico sea un indicador de la desigualdad? La OIT ha identificado que los países más desiguales tienen un mayor porcentaje de personas empleadas en el trabajo doméstico. El proyecto no toma en consideración la complejidad de la relación laboral y falla en darse cuenta de que la cobertura voluntaria impone la carga a las trabajadoras domesticas con la difícil tarea de convencer a sus empleadores de que las registren.

La cobertura obligatoria se identifica como un elemento crítico y una condición necesaria, aunque no suficiente, para el logro de adecuados índices de cobertura efectiva del trabajo doméstico. En la practica, la obligatoriedad requiere ser complementada con estrategias relacionadas con la organización institucional, el financiamiento, la afiliación y promoción de la cobertura, la recaudación y cobranza de contribuciones, y la cobertura del trabajo doméstico migrante, entre otras.8 En un caso muy parecido al que se estudia en el amparo directo 9/2018, la Corte colombiana en la sentencia T-185/16 señaló:

Así, la calidad de grupo discriminado tiene orígenes en factores culturales, sociales y económicos como: (i) el hecho de que las actividades domésticas han sido tradicionalmente desarrolladas por mujeres como el ejercicio “natural” de labores de cuidado que no requiere remuneración; (ii) la falta de preparación o educación para su desarrollo; (iii) la precaria remuneración que comporta el desempeño de las actividades de servicios domésticos y (iv) el estigma que pesa sobre el desempeño de estas actividades, ello tiene consecuencias en el ámbito laboral que se traducen en barreras para el goce efectivo de los derechos de estas mujeres.

Dichas barreras se ven reflejadas en la dificultad (e incluso, en ciertos casos, en la imposibilidad) de desplegar las actuaciones tendientes a la protección de sus derechos como el ejercicio de las acciones legales previstas en el ordenamiento jurídico o de probar la vulneración de estos, pues las relaciones laborales en las que se hallan las empleadas del servicio doméstico frecuentemente se encuentran en un entorno de informalidad. Como consecuencia de ello, la Corte ha evidenciado que ello generalmente se ve reflejado en situaciones como (i) la baja remuneración (en algunos casos no supera el salario mínimo legal mensual vigente y en otros está por debajo del mínimo legal; (ii) la no vinculación al sistema de seguridad social para amparar los riesgos de vejez, muerte e invalidez; o (iii) el despido sin justa causa de sujetos de especial protección constitucional como las mujeres en estado de embarazo o con alguna enfermedad.

Por lo anterior, se puede concluir que es un hecho notorio que la subvaloración de las labores realizadas por las trabajadoras del servicio doméstico es una situación que contribuye a la generación de desigualdad social y la discriminación hacia grupos vulnerables y por ello demanda una protección especial del Estado como un deber que se desprende de la cláusula de igualdad constitucional dirigida a la superación de las barreras discriminatorias que atentan contra los derechos fundamentales de este grupo poblacional, que generalmente están atadas a las condiciones laborales.

A pesar de que el trabajo doméstico es una labor revestida por las características de una prestación de servicios, quienes prestan labores de servicio doméstico no sólo se ven expuestos a situaciones de vulnerabilidad debido a las actividades que desarrollan. Dichas situaciones también están relacionadas con una perspectiva de género, por cuanto el servicio doméstico ha sido y es desarrollado, en su mayor parte, por mujeres. No obstante, parece que ésta es una realidad que la Suprema Corte busca invisibilizar.

Melisa S. Ayala García. Abogada por el ITAM. LLM candidate ’19 por Harvard Law School. Confundadora de Nosotrxs. Twitter: @melissaayala92


1 INEGI (2017) “Estadísticas a propósito del Día internacional del trabajo doméstico (22 de julio) ”, recuperado el 9 de octubre de 2018.

2 Colectivo Ioé, “El servicio doméstico en España. Entre el trabajo invisible y la economía sumergida”, Informe de investigación, editado y financiado por Juventud Obrera Cristiana de España, Madrid, 1990.

3 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-310/07, de 3 de mayo de 2007.

4 Ramírez-Machado, José, “Domestic work, conditions of work and employment: A legal perspective”, publicado en “Conditions of Work and Employment Series”, N° 7.

5 Con base en el proyecto de sentencia, sabemos que prestó el servicio en un primer momento a una señora y cuando sus hijas crecieron, también les prestó servicio de labores domésticas a estas últimas.

6 Página 28 del proyecto de sentencia del amparo directo 9/2018.

7Estadísticas a propósito del Día internacional del trabajo doméstico (22 de julio) ”, recuperado el 9 de octubre de 2018.

8 Organización Internacional del Trabajo (2016), “Protección social del trabajo doméstico: tendencias y estadísticas”.

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