El pasado 24 de octubre, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) resolvió el expediente SUP-REP-594/2018 y acumulados. En dicho asunto una asociación civil, así como diversas concesionarias de radio y televisión, impugnaron la sanción que les impuso la Sala Regional Especializada del TEPJF por haber incurrido en la infracción consistente en haber contratado propaganda electoral en radio y televisión dirigida a influir las preferencias electorales de los ciudadanos.1

La infracción se impuso con motivo de la difusión de un video en el que aparecen cinco niños cuyos nombres ficticios son Ricardo, Pepe, Andrés, Jaime y Margarita, y que personificaron a los candidatos a la presidencia de la República. En el video un niño dice: “piensa bien y elige al candidato que apoye la transformación educativa” y, al final de éste, se lee lo siguiente: “la educación de tus hijos no es negociable”.

Para resolver las cuestiones planteadas, la Sala Superior tuvo que interpretar el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución general, que dispone lo siguiente:

[…]

Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero. […] (Énfasis añadido)2

Como recordaremos, la reforma constitucional que introdujo esta disposición fue cuestionada en el denominado “amparo de los intelectuales”, el cual fue resuelto por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), el 28 de marzo de 2011, en el sentido de sobreseerlo, sin entrar al fondo de lo planteado. Este amparo, en su momento, fue ampliamente discutido por diversos juristas. Para muchos el contenido de la reforma constitucional era contrario a la libertad de expresión, para otros no lo era.3

Estos apuntes tienen el propósito de reflejar las posturas de los magistrados de la Sala Superior del TEPJF frente a esta disposición. Por un lado, existe la postura minoritaria cuya lógica obedece, en principio, a una protección más intensa de la libertad de expresión; mientras que, por el otro, la postura mayoritaria pone mayor énfasis en garantizar la equidad de la contienda y, en última instancia, comprende la libertad de expresión desde una perspectiva social e igualitaria.

Por otra parte, se hará referencia al voto concurrente de dos magistrados que, si bien coinciden con el sentido de confirmar que las personas involucradas incurrieron en la infracción, no están de acuerdo con algunas de las consideraciones que llevaron a la mayoría a confirmar la acreditación de la irregularidad.

Finalmente, se harán algunos comentarios respecto a la racionalidad de la disposición constitucional desde una perspectiva liberal igualitaria. Consideramos que, si bien las interpretaciones constitucionales de los magistrados de la Sala Superior del TEPJF no son necesariamente incorrectas, nos parece que son excluyentes conforme a las distintas concepciones de justicia que parecen tener las magistradas y magistrados.

La minoría: en defensa de la libertad de expresión4

Conforme a los votos particulares de tres magistrados, el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución, contiene una restricción constitucional que debe interpretarse de manera armónica con el contenido de los artículos 6 y 7 constitucionales “a fin de evitar una censura con amplio espectro”. La posición mayoritaria parte de las premisas y conclusiones siguientes:

i) La Sala Superior tiene el deber de resolver los asuntos sometidos a su escrutinio jurisdiccional a la luz del bloque de constitucionalidad y convencionalidad para favorecer, en todo momento, la protección más amplia a las personas. Conforme a la contradicción de tesis 293/2011, se privilegia un ejercicio hermenéutico que lleve al operador jurídico competente a que, sin vaciar de contenido la disposición suprema, ésta sea leída de la forma más favorable posible, como producto de una interpretación sistemática de todos sus postulados;

ii) Las restricciones a la libertad de expresión deben ser de carácter excepcional y limitarse a lo estrictamente necesario. El margen a cualquier restricción al debate público sobre cuestiones de interés público debe necesariamente ser reducido;

iii) El artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, constitucional debe leerse de forma integral, esto es, como una sola porción normativa en el sentido de que el mensaje constituye propaganda política dirigida a influir en la preferencia electoral cuando sea a favor o en contra de los partidos políticos o candidatos a cargos de elección popular;

iv) Esa lectura integral corresponde a la dada por la Sala Superior al resolver el SUP-REP-165/2017 y acumulados, de manera que otra interpretación causaría falta de certeza jurídica en los particulares;5

v) Si bien existe una prohibición de rango constitucional a la libertad de expresión, también lo es que ésta no puede interpretarse de manera absoluta, sino que debe flexibilizarse con la finalidad de privilegiar el ejercicio a la libertad de expresión, el cual resulta fundamental para la formación de la opinión pública;

vi) Cuando determinado mensaje político no ponga en riesgo de manera patente o frontal el principio de equidad en la contienda -tutelado por el artículo 41 constitucional-, es evidente que no corresponde censurarlo;

vii) Del contenido del promocional no se advierte de manera manifiesta y expresa que con él se vulnere el principio de equidad de la contienda, puesto que no existen manifestaciones notorias, evidentes, claras o directas de apoyo o rechazo a un partido político o candidato. No basta que una persona moral difunda un determinado mensaje de carácter electoral para que deba censurarse el mismo, y;

viii) Al señalar el video “piensa bien y elige al candidato que apoye a la transformación educativa”, se transmite a la ciudadanía la importancia de reflexionar un tema de Estado, como lo es la educación pública de cara a la jornada electoral. No puede entenderse que esa expresión aluda a la reforma educativa ocurrida en la actual administración del Poder Ejecutivo.

La mayoría: garantía de la equidad de la contienda6

Por su parte, la posición mayoritaria concluyó que el vídeo de la asociación civil se encuadraba en la prohibición constitucional contenida en el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución, y que el mismo violaba el principio de equidad en la contienda. Para dos magistrados, las razones para llegar a dicha conclusión son las siguientes:

i) La libertad de expresión en materia política tiene, en principio, una finalidad objetiva o material que debe privilegiar que la información de las cuestiones públicas se difunda sin mayores restricciones;

ii) Sin embargo, no es dable flexibilizar la prohibición contenida en el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, constitucional dirigida a personas físicas o morales a fin de hacerla compatible con el ejercicio de la libertad de expresión, debido a que es una prohibición constitucional;

iii) Dicha prohibición constitucional se introdujo con el objetivo de evitar que los intereses de los concesionarios de estaciones de radio y canales de televisión, o de otros grupos con poder económico se erijan en factores determinantes de las campañas electorales, sus resultados o de la vida política nacional, para impedir que influya en las preferencias electorales a través de la contratación o adquisición de espacios en aquellos medios para difundir propaganda;

iv) La restricción constitucional supone una tutela a la igualdad desde la óptica de la libertad de expresión. En ese sentido, la prohibición buscó tutelar la igualdad de las personas en el acceso a medios de comunicación masiva cuyas posibilidades de contratación no estaba al alcance de todos, al advertir que no todas las personas podían expresarse con igual fuerza;

v) La limitación constitucional va encaminada a evitar que a través de tiempos ajenos a los que la autoridad administrativa asigna a los partidos políticos, se pueda acceder a radio y televisión para difundir propaganda electoral;

vi) La prohibición constitucional e infracción legal se actualizan con la transmisión de propaganda política o electoral con independencia de si existen pronunciamientos explícitos a favor o en contra de alguna fuerza política. Así, basta que se adviertan elementos que permitan establecer la existencia de una posible influencia en las preferencias electorales, para tener por configurada la proscripción constitucional;

vii) Cuando se alega que un spot difundido en radio y televisión puede constituir propaganda electoral o política, que supuestamente está al margen de la distribución de los tiempos que realiza el Instituto Nacional Electoral, coexisten tres derechos fundamentales: la libertad de expresión, la equidad en la contienda electoral y el derecho de la ciudadanía a estar informado;

viii) Dadas las características, frases y contexto, al haberse transmitido en época electoral, aludiendo a los nombres de los entonces candidatos, haciendo uso de las frases que utilizaron, gestos y acentos al hablar, aunado a la expresión “piensa bien y elige al candidato que apoye la transformación educativa”, se considera que el promocional sí tiene contenido político-electoral, y;

ix) La última frase “la educación de tus hijos no es negociable”, también alude al proceso electoral, debido a que una lectura plausible sería la de rechazo a cualquiera de las candidaturas que no esté de acuerdo con las ideas de la transformación educativa que se enuncian en el promocional, o bien, que pretenda o proponga negociar los términos de esa transformación.

La concurrencia: equilibrio entre la libertad de expresión y la equidad en la contienda7

Finalmente, si bien dos magistrados compartieron diversas consideraciones de la mayoría para confirmar que la asociación civil y las concesionarias de radio y televisión habían incurrido en la infracción consistente en haber contratado propaganda electoral en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, difirieron con algunas razones y llegaron a la misma conclusión precisando lo siguiente:

i) A diferencia de lo sostenido por la mayoría, la prohibición constitucional contenida en el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución general, no debe ser entendida como “absoluta”, ya que la misma, si bien no puede ser inaplicada conforme a un parámetro de regularidad que esté fuera del orden constitucional, sí puede ser interpretada de forma que se armonicen los derechos y finalidades imperiosas perseguidas por el propio orden constitucional, el cual incluye los derechos humanos contenidos en tratados internacionales de los que sea parte el Estado mexicano, así como los criterios vinculantes de los organismos autorizados por los propios instrumentos para interpretarlos, como lo es la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

ii) Una interpretación que armonice tanto el ejercicio de la libertad de expresión e información como la equidad de la contienda debe procurar que la restricción constitucional no sea sobreinclusiva, de forma que se prohíban y se sancionen situaciones irrelevantes para garantizar la finalidad imperiosa perseguida por la restricción de rango constitucional, a saber, garantizar la equidad de la contienda, y, por el contrario, se afecte gravemente el ejercicio de la libertad de expresión y de información de las personas, erigiéndose un mecanismo inconstitucional que tenga un efecto inhibidor o amedrentador de la libertad de expresión;

iii) Para interpretar el contenido de la prohibición constitucional resulta útil recurrir a los conceptos de llamamiento expreso a votar o a no votar por una opción política (“express advocay”), llamamiento expreso a discutir temas de la agenda pública (“issue advocacy”) y mensaje simulado o farsante para evitar una sanción derivada de un llamamiento expreso al voto o los equivalentes funcionales de los llamamientos expresos al voto (“sham issue advocacy” o los “functional equivalents of express advocacy”) desarrollados por las cortes y legislación en los Estados Unidos de América.8 Conforme a dichos conceptos, la restricción constitucional debe ser interpretada a efecto de sancionar la contratación de propaganda política o electoral que pretenda defraudar a la Constitución general en menoscabo del principio constitucional de equidad en la contienda;

iv) Para ello, es preciso construir un examen o test, similar al “reasonable person test”, que permita establecer de manera objetiva y previsible cuándo puede considerarse que se influye en las preferencias electorales de los ciudadanos, como equivalente funcional al “express advocacy” y cuándo se está frente a propaganda o comunicaciones permitidas (“issue advocacy”);

v) En este sentido, debe analizarse, caso por caso, cada promocional en radio y televisión, a efecto de determinar, entre otros posibles, los siguientes elementos objetivos para determinar si el mismo puede calificarse como mensaje simulado o farsante para evitar una sanción derivada de un llamamiento expreso al voto: a) la temporalidad; b) la forma de difusión; c) el contenido; d) el contexto, o; e) el efecto persuasivo;

vi) Del contenido del promocional no se desprenden expresiones por parte de la niña y los niños actores o frases que, de manera expresa e inequívoca, promuevan o desfavorezcan a algún candidato o partido político, es decir, el promocional no puede ser ubicado fácilmente dentro del concepto de express advocacy y claramente constituir propaganda prohibida conforme a la segunda prohibición contenida en el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero de la Constitución general. Sin embargo, existen dudas, ya que su contenido tampoco puede considerarse neutro o encuadrarse claramente dentro del concepto de issue advocacy, ya que en el mismo aparecen niños y una niña que representan a cada uno de los candidatos que contendieron por la Presidencia de la República, lo que le da un carácter electoral y no de un promocional donde únicamente se opine o se exhiba alguna postura sobre una política pública en general, en este caso, en materia de educación;

vii) El promocional se difundió a través de diversos medios de comunicación: no sólo a través de la radio y televisión con 8,010 impactos a partir del 27 de abril, sino también a través de Internet y cines. Ello evidencia que se le trató de dar al promocional la más amplia difusión, lo cual es propio de la propaganda, habiendo invertido la asociación civil más de $13’000,000.00 m.n. (trece millones de pesos 00/100, moneda nacional);

viii) Al concluir el promocional con las frases “piensa bien y elige al candidato que apoye la transformación educativa” y “la educación de tus hijos no es negociable”, las cuales tienen un tono imperativo, abona para calificar al promocional como “propaganda”, en el sentido de que su finalidad es persuadir a su auditorio a que actué o se comporte de una forma particular con base en una determinada selección de palabras o información;

ix) Las expresiones “piensa bien y elige al candidato que apoye la transformación educativa”, “quiero que la transformación educativa avance” y “quiero que el cambio en mi escuela, no se detenga”, constituyen exhortaciones a los votantes a elegir las opciones políticas que apoyen esa “transformación educativa” “cambio” o “avance”, la cual puede identificarse, en el contexto temporal y espacial en el que se emitió la propaganda, con la reforma educativa del gobierno saliente. Dichas expresiones aluden a la continuidad de ese cambio, transformación o avance;

x) También es relevante que, a lo largo del promocional, la palabra “maestros” haya sido la más repetida (cinco veces), y que dicha palabra se relacione con “preparación”, “hacerse exámenes” y “ser un ejemplo”, siendo que el contenido de la reforma en materia educativa tuvo como uno de sus ejes plantear “la construcción de un sistema de desarrollo profesional basado en el mérito, vinculado en una formación inicial fortalecida tanto en las escuelas normales como en las universidades, y con procesos de evaluación que permitan ofrecer formación continua para los docentes, basada en sus necesidades”;

xi) El contenido del promocional debe contrastarse con otras expresiones, promocionales y discursos divulgados antes o durante su difusión. Como contexto, sólo un candidato (Andrés Manuel López Obrador) hizo pública y patente su inconformidad respecto a la reforma educativa del gobierno saliente. El spot se difundió en radio y televisión a partir del 27 de abril, mes en que el entonces candidato ya había hecho diversas declaraciones en contra de la reforma educativa;

xii) Por otra parte, también es claro que sólo un candidato se dirigió a ciertos grupos de maestros prometiéndoles cancelar la reforma educativa. Si relacionamos esos hechos con las constantes alusiones en el promocional a la necesidad de que los maestros se preparen, sean evaluados y constituyan un ejemplo, se infiere que la propaganda intenta desalentar el voto a favor del candidato que supuestamente se opone a que los maestros se preparen, se evalúen y se conviertan en un ejemplo y, por ende, a la transformación educativa derivada de la reforma;

xiii) La propaganda fue transmitida en radio y televisión a partir del 27 de abril y se pretendía seguir transmitiendo hasta el 13 de mayo de este año (se transmitió hasta el 8 de mayo), es decir, durante el periodo de campaña que inició el 30 de marzo y en una fecha muy cercana a la jornada electoral del 1º de julio, lo cual constituye un elemento adicional para presumir que dicho promocional pretendió influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, y;

xiv) Conforme al análisis del contenido y del contexto, el promocional difundido constituye un equivalente funcional a un llamamiento expreso a no votar por un determinado candidato que está dirigido a influir las preferencias electorales de la ciudadanía, e intenta evadir la prohibición de acceso a tiempos de radio y televisión a todas las candidaturas.

Una lectura liberal igualitaria de la restricción constitucional a la libertad de expresión

Ronald Dworkin, en un texto de 2010, criticó ampliamente la decisión tomada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América en el caso Citizens United v. FEC ese mismo año, mismo que versaba sobre la difusión por parte de una corporación de una película que infamaba a Hilary Clinton.9

Para cinco de los nueve jueces, las corporaciones y los sindicatos tienen un derecho constitucional a gastar tanto como deseen en comerciales televisivos electorales, que específicamente apoyen a candidatos particulares o se dirijan en contra de ellos. En dicha decisión, los cinco jueces declararon inconstitucional la Bipartisan Campaign Reform Act de 2002, bajo el argumento que violaba la Primera Enmienda al ser contraria a la libertad de expresión.

Dicha decisión constituyó para el jurista una amenaza a la democracia “con una avalancha de comerciales políticos negativos, financiados por la riqueza de las grandes corporaciones”. Además, para él ninguna de las teorías sobre la Primera Enmienda “justifica el daño que cinco jueces conservadores han infligido a nuestra política”.

Para Dworkin, la decisión apeló a la teoría del “electorado informado” sin ofrecer alguna razón para suponer que permitiendo que las corporaciones ricas empantanen con dinero las elecciones se producirá un público mejor informado. De hecho, señala que existen razones para suponer lo contrario: que la ciudadanía estará mal informada cuando las corporaciones o monopolios en el mercado de ideas compren una porción extremadamente grande de tiempo en radio y televisión que esté disponible, y eviten que otras voces puedan ser difundidas y escuchadas. La propaganda corporativa ilimitada provoca el efecto de que el electorado crea que muchas más personas de las que son en la realidad apoyan las ideas expresadas en los anuncios. El propósito principal de la Primera Enmienda es “crear las mejores condiciones para que el público decida informadamente cuando vote”, lo que supone, como lo sostuvo la Suprema Corte de Canadá, “un campo de juego nivelado para aquéllos que desean comprometerse en el discurso electoral”,10 sin que ninguna voz sea abrumada por otra.

La decisión también es contraria a una segunda teoría de la Primera Enmienda, apunta el jurista. La protección de la libertad de expresión no debe estar orientada a educar al público a gran escala, sino que debe estar orientada a proteger la dignidad y el desarrollo moral de los ciudadanos en lo individual como iguales en el proceso político. Sólo los individuos de carne y hueso encuentran protección en la Primera Enmienda, es decir, sólo aquéllos que pueden sufrir frustración e indignidad al ser censurados. Las corporaciones, que sólo son invenciones jurídicas artificiales, no encuentran protección o, por lo menos, no la misma en la Primera Enmienda.

Conforme a una tercera teoría, uno de los propósitos de la Primera Enmienda es contribuir a la honestidad y transparencia del gobierno. Para Dworkin, la decisión de la mayoría incentiva una forma particular de corrupción: incrementar agudamente la oportunidad de las corporaciones para tentar o intimidar a los congresistas de cara a las campañas de reelección. Después de que se tomó esta decisión, los congresistas estuvieron conscientes de que no sólo deben encarar a otros candidatos sino también a una oleada de anuncios negativos que son financiados por las compañías. Ante ello, pocos congresistas serían indiferentes ante la posibilidad de que una campaña, que pidiera votos para ellos, estuviera fuertemente financiada por una corporación -con el propósito, claro está, de comprometerlos con sus intereses-.

En suma, para Dworkin “la falange conservadora de la Suprema Corte ha demostrado una vez más su poder y su deseo de evitar el avance de los Estados Unidos hacia una mayor igualdad y una más genuina democracia. Anuncia un retorno gradual hacia una era constitucional de piedra con una ideología de derecha. Una vez más ofrece justificaciones que son inatendibles tanto para la teoría constitucional como para los precedentes jurídicos existentes”.

Ahora bien, ¿cuál es el punto en común entre el caso Citizens United v. FEC y lo resuelto por la Sala Superior en el presente caso? En nuestra opinión, el punto en que se coincide es que en la Sala Superior existen diversas posturas respecto a los alcances de la libertad de expresión conforme a concepciones de justicia contrapuestas: una liberal libertaria que, en última instancia, protege deficientemente la libertad de expresión y el derecho de la ciudadanía a estar informada, y otra que parte de garantizar la equidad de la contienda, protegiendo el debate público al evitar que los grupos de presión con poder económico se erijan en factores determinantes de las campañas electorales.

En nuestra opinión, desde una perspectiva liberal igualitaria “la equidad electoral se requiere para proteger la integridad del debate político, para hacer posible una robusta democracia deliberativa”.11 Para un liberal igualitario, todas las personas deben desarrollar y ejercitar su capacidad racional y, para ello, las desigualdades arbitrarias deben ser rectificadas.

La prohibición contenida en el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución general, no debe leerse únicamente como una restricción expresa a la libertad de expresión, sino como una disposición que garantiza dicho derecho humano desde una perspectiva igualitaria: la restricción puede ser interpretada de forma que resulte una “amiga” de la libertad de expresión.

Como señala Owen Fiss, hay que partir de que la expresión de opiniones políticas ocurre en condiciones de escasez y que “el mercado […] no asegura que todas las opiniones relevantes serán oídas, sino sólo aquellas que son defendidas por los ricos, por quienes pueden pedir préstamos de otros o por quienes pueden confeccionar un producto que atraerá suficientes anunciantes o suscriptores para mantener a la empresa”.12 Incluso, para el profesor de Yale, es posible sacrificar excepcionalmente la autonomía y en ocasiones permitir la reglamentación del contenido “pero sólo bajo el supuesto de que el debate público podría enriquecer e incrementar nuestra capacidad de autodeterminación colectiva”,13 lo que sería coherente con la Primera Enmienda.

Consideramos, como se sostiene en el voto concurrente y contrario a lo que señala la minoría, que es incorrecto desde una perspectiva protectora de la libertad de expresión interpretar el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución general, de manera que sólo puedan restringirse expresiones que de manera expresa e inequívoca llamen a votar a favor o en contra de un candidato o partido político.

Es equivocado asumir que el criterio de la sentencia constituya una “censura con amplio espectro” y que se estuviera limitando de forma injustificada el derecho del electorado a informarse, como lo sostienen algunos magistrados. Conforme a las propiedades relevantes del caso, se concluyó que se estaba frente a un fraude a la Constitución general, donde una asociación civil, de manera estratégica, invirtió cerca de $13’000,000.00 m.n. (trece millones de pesos 00/100, moneda nacional) a efecto de difundir propaganda en radio y televisión que constituye un equivalente funcional a un llamamiento expreso a no votar por un determinado candidato.

Como se sostiene en el voto concurrente, tal vez si la propaganda hubiera estado dirigida a que la población saliera a votar sin especificar o aludir implícitamente a una opción política determinada o hubiera tratado de forma genérica el tema de la educación (issue advocacy), ésta no podría constituir una infracción a la normativa constitucional.

Sin embargo, por las razones antes sintetizadas, la mayoría de los magistrados consideró que dicha propaganda era de carácter electoral y que derivado de su contenido y en el contexto en el que fue difundida, era claro que la misma estuvo orientada a influir negativamente en las preferencias electorales de los ciudadanos respecto a una opción política determinada.

La labor del Estado no puede reducirse a abstenerse de interferir o restringir la libertad de expresión, sino que también debe generar las condiciones mínimas para garantizar una “cancha pareja” a efecto de que sean escuchadas las más diversas voces en el debate público. La interpretación que hizo la mayoría de la restricción constitucional está orientada a proteger, en el caso concreto, la dimensión social de la libertad de expresión. Lo cierto es que el debate, incluso en la Sala Superior, no se ha cerrado aún.

Reyes Rodríguez Mondragón. Magistrado de la Sala Superior del TEPJF.

Santiago Vázquez Camacho. Secretario de estudio y cuenta de la ponencia del magistrado Reyes Rodríguez.


1 El 10 de noviembre la Sala Especializada del TEPJF, en cumplimiento de la sentencia de la Sala Superior en el expediente SUP-REP-594/2018 y acumulados, decidió imponer una multa a la asociación civil que difundió el video en radio y televisión.

2 El artículo 447 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales establece como infracción la siguiente:

Artículo 447.

1. Constituyen infracciones de los ciudadanos, de los dirigentes y afiliados a partidos políticos, o en su caso de cualquier persona física o moral, a la presente Ley:

[…]

b) Contratar propaganda en radio y televisión, tanto en territorio nacional como en el extranjero, dirigida a la promoción personal con fines políticos o electorales, a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, o a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular; […]

3 Véase, por ejemplo, nexos, “El amparo de los intelectuales: el debate en la prensa escrita”, 24 de enero de 2011.

4 Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso, Magistrado Felipe Alfredo Fuentes Barrera y Magistrado José Luis Vargas Valdez.

5 Consideramos que la interpretación a que se refiere la posición minoritaria respecto al expediente SUP-REP-165/2017 y acumulados es incorrecta, ya que confundieron la conjunción disyuntiva “o” y el verbo “sea”, lo que implicaría una alternativa, con “o sea” como equivalente a “es decir”. Dicha confusión claramente se disipa de una lectura integral de lo sostenido en la sentencia. Por ejemplo, cuando se concluyó en la misma que “[…] la prohibición de adquirir tiempos en radio y televisión les resulta aplicable a las agrupaciones políticas nacionales, como a cualquier otra persona, en la medida en que se trate de propaganda política o electoral dirigida a influir en las preferencias electorales”, claramente se está entendiendo a la segunda prohibición contenida en el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución general como un especie de la primera prohibición contenida en esa disposición.

6 Magistrado Indalfer Infante Gonzales y Magistrada Janine M. Otálora Malassis, con el voto concurrente de los Magistrados Felipe de la Mata Pizaña y Reyes Rodríguez Mondragón.

7 Magistrados Felipe de la Mata Pizaña y Reyes Rodríguez Mondragón.

8 Casos como Buckley v. Valeo (1976), Austin v. Michigan State Chamber of Commerce (1990), McConnell v. Federal Election Commission (2003) y FEC v. Wisconsin Right to Life Inc. (2007), y legislación como la Bipartisan Campaign Reform Act de 2002 que reformó el Federal Election Campaign Act de 1971.

9 A continuación, se cita el texto traducido de Ronald Dworkin. Véase Dworkin, Ronald, “La decisión que amenaza a la democracia”, trad. de Carbonell, Miguel, en Isonomía, ITAM-Fontamara, México, 35, 2011.

10 Véase Harper v. Canada (2004).

11 Véase Vázquez Rodolfo, Derechos humanos. Una lectura liberal igualitaria, UNAM-IIJ, México, 2015, página 177.

12 Fiss, Owen, Libertad de expresión y estructura social, trad. Jorge M. Malem Seña, Fontamara, México, 1997, página 27.

13 Ibidem, página 31.

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En los casos judiciales sobre el cumplimiento de los requisitos de elegibilidad para que Miguel Ángel Mancera y Napoleón Gómez Urrutia pudieran participar como candidatos al Senado de la República en las elecciones,1 los magistrados de Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) se enfrentaron a la tarea de interpretar directamente el texto constitucional.

La mayoría de los magistrados determinaron que ambos candidatos cumplían con los requisitos de elegibilidad previstos en la Constitución, para contender por el cargo de senador de la República por representación proporcional. Sin embargo, una minoría consideró que los candidatos no los cumplían. ¿Qué posición fue la correcta? ¿Es cierto que la decisión mayoritaria fue una “decisión política”?

Consideramos que la decisión mayoritaria en ambos casos fue la correcta, ya que partió de interpretar ambas disposiciones constitucionales conforme a la racionalidad propia de las reformas en materia de derechos humanos de 2001 y 2011, con base en razones sustantivas y no meramente prudenciales, y con base en una idea de soberanía fundada en la pluralidad.

Los casos Mancera y Gómez Urrutia

En el caso Mancera, los magistrados tuvieron que interpretar la disposición constitucional que establece lo siguiente: “los Gobernadores de los Estados y el Jefe de Gobierno de la Ciudad de México no podrán ser electos en las entidades de sus respectivas jurisdicciones durante el periodo de su encargo, aun cuando se separen definitivamente de sus puestos.”2 [Énfasis nuestro].

La cuestión principal era determinar cuál es el alcance de la expresión “entidades de sus respectivas jurisdicciones” y si ello implicaba un impedimento o una restricción constitucional dirigida a los ciudadanos que, habiendo sido gobernadores de los Estados o jefe de gobierno de Ciudad de México, desearan postularse como senadores por representación proporcional durante el periodo de su encargo.

Como fue observado, la mayoría partió del hecho de que dicha disposición fue incorporada a la Constitución en 1933, antes de que se introdujera el sistema de “representación proporcional”, y consideró que la disposición debía interpretarse conforme a la racionalidad constitucional vigente. De esta manera, ellos sostuvieron que:

i) Las causales de inelegibilidad no deben interpretarse extensivamente, ya que ello derivaría en una interpretación restrictiva y desproporcionada respecto al derecho a ser votado;

ii) La finalidad perseguida por la norma era que los gobernadores no se perpetuaran en el poder respecto al ámbito espacial de la entidad que gobiernan;

iii) El término “en las entidades de sus respectivas jurisdicciones” debe interpretarse como equivalente a la “entidad federativa”. Esto supone que dicha restricción opera sólo para los gobernadores -y el ahora jefe de gobierno de Ciudad de México- que deseen postularse para un cargo legislativo por mayoría relativa respecto a la entidad que gobiernan;

iv) Lo anterior ocurre debido a que los cargos por representación proporcional son electos en todo el territorio nacional y éstos no compiten con candidatos específicos a fin de obtener el voto que les permita ganar la elección, pues su acceso al órgano legislativo derivará de la votación total que obtenga su partido en todo el país, y

v) Esa interpretación no implica necesariamente que se afecte la equidad en la contienda o se conculque el principio de imparcialidad. Además, el marco constitucional prevé diversas herramientas para evitar dicha afectación: el deber de usar recursos de forma imparcial; la prohibición de promover una imagen personalizada o difundir propaganda gubernamental durante los periodos de campaña; la prohibición de utilizar programas sociales para coaccionar o inducir el voto; la prohibición de que los diferentes poderes aporten recursos en dinero o especie a favor de ellos; así como el consecuente fincamiento de responsabilidades e imposición de sanciones por incumplir dichas normas.

La minoría, por su parte, estimó que la restricción debía operar también para los cargos de representación proporcional. Lo anterior, a efecto de: i) preservar las condiciones de equidad en la contienda; ii) proteger la libertad del voto del electorado, y iii) eliminar la posibilidad de que, en la práctica, los ocupantes de los más altos cargos administrativos de las entidades federativas utilicen los recursos que tienen a su alcance durante el ejercicio de su mandato para perpetuarse en el ejercicio de la función pública.

Para la minoría, la decisión mayoritaria permite que los poderes ejecutivos condicionen a la población respecto a la prestación de servicios públicos a cambio de beneficiarse del ciudadano. Para ellos el hecho de que Mancera no contendiera por una senaduría de mayoría relativa “[…] no implica que no pueda aprovechar su investidura para generar condiciones de inequidad en la contienda y vulnerar la libertad de sufragio de los electores que habitan en la jurisdicción del ejercicio de su cargo, a partir del manejo de recursos públicos que correspondan a la Ciudad de México […]”.

Por otra parte, en el caso Gómez Urrutia, los magistrados interpretaron la disposición constitucional que prevé que: “el ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad . [Énfasis nuestro]

En dicho caso, la controversia se centró en determinar cuáles eran los medios de prueba idóneos para que los mexicanos con doble nacionalidad acreditaran haber renunciado a otra nacionalidad a efecto de ser elegibles para postularse como senadores por representación proporcional.

La mayoría también estimó que la disposición, pese a haber sido emitida en 1997, debía interpretarse conforme a la teleología del orden constitucional vigente. Por lo tanto, consideraron que:

i) La reforma de 1997 tuvo como finalidad esencial evitar la pérdida de la nacionalidad mexicana, así como su irrenunciabilidad, independientemente de que se adopte alguna otra nacionalidad o ciudadanía. Esto fue con el objeto de que, quienes opten por alguna nacionalidad distinta a la mexicana, puedan ejercer plenamente sus derechos en su lugar de residencia, en igualdad de circunstancias respecto a los nacionales del lugar;

ii) El artículo tercero transitorio de la reforma constitucional de 1997 se modificó en 1999 y señaló que “las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de este Decreto, seguirán aplicándose a los nacidos o concebidos durante su vigencia, únicamente en todo aquello que les favorezca, sin perjuicio de los beneficios que les otorga la reforma contenida en el presente decreto. Se estimó que dicho artículo transitorio fue modificado a efecto de que las normas derogadas sólo aplicaran de forma favorable a las personas nacidas o concebidas antes de 1997;

iii) Se advierte que, de una interpretación sistemática de la Constitución, la Ley de Nacionalidad y su reglamento, podrán acceder al cargo de senador de la República aquellos ciudadanos que sólo cuenten con nacionalidad mexicana, y respecto a las personas que tengan doble nacionalidad están obligados a obtener de la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE) el Certificado de Nacionalidad correspondiente y a exhibirlo ante el INE, con el propósito de acreditar el requisito de elegibilidad;

iv) Lo anterior, debido a que la declaratoria de sumisión a las autoridades y leyes mexicanas, en principio, es suficiente para tener por satisfecho el requisito exigido por la Constitución, de conformidad con una interpretación pro persona y menos restrictiva respecto a los derechos políticos de los mexicanos que tengan doble nacionalidad. El Estado mexicano debe presuponer la buena fe de sus ciudadanos en el ejercicio de los derechos políticos y no requiere establecer requisitos gravosos o innecesarios, y;

v) Finalmente, se estimó que una interpretación que obligue a las personas que tengan doble nacionalidad a aportar otros elementos para acreditar la renuncia, sería contraria al principio de no regresividad en materia de derechos humanos. Más aún, si la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) y la propia Sala Superior del TEPJF han interpretado en este mismo sentido la disposición constitucional bajo análisis.

En su voto particular, un magistrado sostuvo que en este caso había que distinguir a los mexicanos que adquirieran otra nacionalidad por naturalización de aquéllos que la posean en virtud de su filiación (ius sanguinis) o vinculación con el territorio (ius soli), de forma que los primeros debían demostrar haber renunciado a su nacionalidad de conformidad con las leyes extranjeras, mientras que los segundos debían tan sólo exhibir el Certificado de Nacionalidad. Lo anterior encuentra racionalidad en “evitar posibles conflictos jurídicos relacionados con la doble nacionalidad”, ya que “no sería lógico que se ocupe un cargo público en más de un país”.

Incluso, para otro de los magistrados disidentes ni siquiera habría que hacer dicha distinción, debiéndose comprobar en todos los casos que la persona rompió el vínculo que guardase con el país extranjero, pues estiman que, de facto, sigue en pleno ejercicio y goce de los derechos que dicha nación le concede hasta en tanto no exista una declaración contraria de la autoridad extranjera respectiva.4

Dos lecturas constitucionales de soberanía

Conforme a las reformas al artículo 1º constitucional de 2001 y 2011, se reforzó la obligación de los jueces de interpretar las normas relativas a los derechos humanos contenidas en la Constitución y en los tratados internacionales de los que es parte el Estado mexicano. De esta manera las reformas buscan que se favorezca la protección más amplia a las personas y se evite la discriminación.

La reforma supuso obligar expresamente a los juzgadores a excluir, de entre las posibles interpretaciones constitucionales, aquéllas que restrinjan desproporcionadamente un derecho humano y, con mayor razón, las que sean discriminatorias por realizar distinciones injustificadas con base en categorías sospechosas, como lo puede ser la nacionalidad de las personas.

Sin embargo, las reformas al artículo 1º convergen con muchas disposiciones que no han sido modificadas desde hace varios años y cuya génesis obedece a un determinado contexto social e histórico que podría ser incompatible con la racionalidad vigente del orden constitucional mexicano. Este es el caso del texto en los artículos 32 y 55 constitucionales.

Como se observa, las interpretaciones de ambos preceptos constitucionales por parte de la mayoría y la minoría implican una lectura diferenciada de la Constitución federal y del concepto de “soberanía”. Mientras que la mayoría privilegia los derechos humanos liberales y una idea de soberanía plural y cosmopolita, la minoría prefirió una visión prudencial que privilegia el nacionalismo y una idea de soberanía fundamentada principalmente en la no injerencia.

La mayoría de los magistrados parten de lo que podría llamarse la “soberanía de la Constitución”, la cual no tiene “la tarea de establecer un proyecto predeterminado de vida común, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma”. Tal lectura de soberanía parte de la premisa de entender que la Constitución es dúctil,5 ya que se inserta en una sociedad globalizada y plural donde existe una gran diversidad de intereses, ideologías y proyectos, pero sin que ninguno tenga que hacerse exclusivo o dominante. Por lo tanto, no es válido “establecer la base material de la soberanía estatal en el sentido del pasado”.6

En cambio, para la minoría, la Constitución debe, ante todo, proteger esa “voluntad común de un pueblo”, incluso, a costa de los derechos humanos de las personas que, por decisión propia, decidieron adquirir otra nacionalidad. Para ellos, sus derechos de participación política deben ser limitados, al grado de excluirlos de la posibilidad de ejercer un cargo de elección popular en nuestro país.

Para la minoría resultan más relevantes las razones de corte prudencial,7 tales como evitar un hipotético riesgo de que los gobernadores de los estados o, en su caso, el jefe de gobierno de Ciudad de México, afecten la equidad de la contienda o actúen de forma corrupta cuando compitan por senadurías por representación proporcional, o que las personas con doble nacionalidad traicionen a la patria o sean desleales. Sus razones no son esencialmente sustantivas, como lo es garantizar que las personas puedan ejercer sus derechos políticos sin ser restringidos de forma innecesaria o desproporcionada e, incluso, de forma discriminatoria, en una sociedad plural y democrática.

En suma, para la mayoría, a diferencia de la minoría, es preferible interpretar las disposiciones constitucionales de forma que se maximice la posibilidad de las personas de ejercer en forma individual sus derechos político-electorales, partiendo de la buena fe y fidelidad al orden jurídico, y excluyendo interpretaciones basadas en una idea de soberanía caduca que antepone la salvaguarda de la comunidad por encima de las personas.8

La decisión mayoritaria supuso interpretar el texto constitucional de forma que funcione en la práctica y perdure razonablemente a través del tiempo.9 Pero de forma responsable e imparcial, partiendo de criterios objetivos, coherentes y racionales, y sin caer en razones puramente estratégicas o funcionales.10

Estamos convencidos de que los jueces constitucionales deben velar porque las autoridades o los particulares no vulneren lo que Garzón Valdés denomina el “coto vedado” o Ferrajoli la “esfera de lo indecidible”, como lo son, por ejemplo, la prohibición de discriminar a las personas o la prohibición de restringir los derechos humanos de forma desproporcionada. Las cuales, a su vez, constituyen precondiciones esenciales para ejercer los derechos de participación política en una sociedad democrática. De ahí lo correcto del criterio mayoritario, sin que pueda afirmarse que esto se trató de una “decisión política”.

Reyes Rodríguez Mondragón. Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Santiago Vázquez Camacho. Secretario de estudio y cuenta de la ponencia del magistrado Reyes Rodríguez Mondragón.


1 Expediente SUP-RAP-87/2018 y acumulado, resuelto el 6 de junio de 2018.

2 Artículo 55, fracción V, párrafo tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

3 Artículo 32, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

4 Para sostener sus afirmaciones y argumentos, el voto minoritario se refiere a lo decidido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la acción de inconstitucionalidad 48/2009. Al respecto, se advierte que lo decidido en dicho juicio no obliga al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, al no haberse alcanzado la mayoría de ocho votos respecto a los criterios que interesan.

5 Al referirse Zagrebelsky al papel de los jueces en un Estado constitucional de Derecho, concluyó que éstos deben fungir como “los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia”. La “ductilidad” a la que se refiere Zagrebelsky parte de reconocer que en las constituciones modernas coexisten valores y principios diversos que exigen una convivencia construida sobre el pluralismo y las interdependencias y enemiga de cualquier ideal de imposición de la fuerza. Ello obliga a los jueces a interpretar la heterogeneidad de los contenidos constitucionales de manera armónica y partiendo del postulado de la función unificadora que éstos tienen respecto a todo el ordenamiento jurídico. Véase Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, Trotta, 7ª ed., Madrid, 2007, páginas 3 y 153.

6 Ibidem, páginas 13 a 14.

7 Las “razones prudenciales” se diferencian de las “razones morales o sustantivas”, en tanto que las primeras son aquéllas que llevan a realizar la acción o la actividad contemplada en la norma para evitar una sanción o algún perjuicio, o para conseguir ciertos efectos normativos, que no se obtendrían de no realizar la acción, y las segundas son las que se relacionan con algún criterio o valor que indica que actuar de determinada manera es correcto, estimable o valioso en algún sentido.

8 En la misma línea, Ferrajoli ha sostenido que la Constitución “[…] no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular […] El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que ocurre con las leyes ordinarias y las opciones de gobierno, no reside en el consenso de la mayoría, sino en un valor mucho más importante y previo: la igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales, o sea en derechos vitales conferidos a todos, como límites y vínculos, precisamente, frente a las leyes y los actos de gobierno expresados en las contingentes mayorías”. Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del estado de derecho”, en Carbonell, Miguel et. al. (coords.), Estado de derecho. Fundamentos y legitimación en América Latina, México, Siglo XXI, página 203.

9 Cfr. Véase Breyer, Stephen, Cómo hacer funcionar nuestra democracia. El punto de vista de un juez, trad. Gutiérrez Ortiz Mena, Alfredo, Fondo de Cultura Económica, México, 2017, página 309.

10 Cfr. Atienza, Manuel, “El derecho como argumentación”, en Cátedra Ernesto Garzón Valdés 2003, México, ITAM-Escuela Libre de Derecho-UAM, 2004, página 120 y subsecuentes.

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