En las últimas semanas hemos escuchado múltiples voces pronunciándose a favor de la necesidad del fortalecimiento de instrumentos que recuperen de manos de las organizaciones criminales las ganancias que logran de manera ilegal, rápida y continua y cuyo disfrute gozan aun después de ser investigados y sancionados.

En respuesta, en muchos países surge la figura que se conoce como extinción de dominio como mecanismo que busca quitarle al crimen organizado los recursos que adquirieron de manera ilícita. En este sentido, desde 2008 se cuenta con esta figura en la Constitución mexicana. Sin embargo, al momento no ha logrado funcionar de manera óptima ni generar los resultados esperados, de ahí que el  pasado 14 de marzo se reformaron los artículos 22 y 73 de la Constitución en materia de extinción de dominio. Esto justo con el objetivo de mejorar esta figura y, con ello, lograr los resultados que se requieren para minar la capacidad económica de las grandes redes de macro-criminalidad y de crimen organizado.

Derivado de esta reforma constitucional, el 25 de julio de 2019, el Congreso de la Unión aprobó el dictamen de Ley Nacional de Extinción de Dominio y reformas a diversos ordenamientos, lo que podría ser la norma aplicable a nivel nacional tanto para la federación y las entidades federativas para aplicar este procedimiento. Más allá de la preocupación de que este instrumento puede ser utilizado para abusar del poder, al poner en riesgo la seguridad jurídica, presunción de inocencia y el derecho a la propiedad, se advierten algunos otros puntos importantes que de no atenderse podrían impedir que la figura se aplique de forma efectiva y de nueva cuenta la ley quedé como otro intento de buena voluntad.

Ilustración: Patricio Betteo

1) Falta de autonomía del proceso penal

Aun y cuando en el artículo 22 constitucional y el artículo 8 del dictamen aprobado expresamente mencionan que la acción de extinción de dominio se ejercitará por el ministerio público a través de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza civil y autónomo del penal, esta autonomía en la operación es ficticia pues únicamente puede ejercerse la acción de extinción de dominio sobre bienes que tiene una relación con actividades ilícitas previamente enlistadas en el artículo 22 constitucional. Así, la acción de extinción de dominio sigue vinculada de manera directa a la relación con investigaciones derivadas de hechos delictivos específicos, dejando así nulificada su emancipación de la materia penal y vinculando a un reducido número de delitos.

Es decir, que resulta un contrasentido que, por una parte, el texto constitucional refiera a esta figura jurídica como “de naturaleza civil y autónoma” pero, por otro lado, se continúe con la necesidad de acreditar un nexo de causalidad al referir que será procedente únicamente contra “bienes de carácter patrimonial cuya legítima procedencia no pueda acreditarse y se encuentren relacionados con las investigaciones derivadas de hechos de corrupción, encubrimiento, delitos cometidos por servidores públicos, delincuencia organizada, robo de vehículos, recursos de procedencia ilícita, delitos contra la salud, secuestro, extorsión, trata de personas y delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos.”

Por el contrario, encontramos que en países como Colombia en donde la evolución de esta figura jurídica ha sido mucho más amplia y desarrollada, existe una verdadera autonomía de la materia penal y la extinción de dominio desde su diseño constitucional. Toda vez que el artículo 34 de la Constitución colombiana establece que la acción de extinción de dominio será procedente “sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social”.

En ese sentido, un verdadero cambio para dar autonomía a la acción de extinción de dominio en México, debió ser la ruptura entre esta correlación. Lo cual no ocurrió con las reformas de marzo de 2019 y, consecuentemente, esta desvinculación entre la extinción de dominio y la materia penal se traduce en la necesidad de acreditar la relación del bien con el delito y esto genera que los procedimientos se desarrollen uno sobre el otro, produciendo una completa falta de coherencia sistémica de las acciones.

2) Duplicidad de esfuerzos por parte del ministerio público

El artículo 9 del dictamen de la Ley de Extinción de Dominio prevé como elemento de la acción la existencia de un hecho ilícito y el artículo 14 establece que procede aún y cuando no se haya determinado responsabilidad penal siempre y cuando haya razonamientos sólidos y razonables que permitan inferir la existencia de los bienes. En este sentido, se duplican las funciones del ministerio público, pues, dentro del proceso penal tendrá que probar la existencia del hecho que la ley señale como delito y paralelamente debe acreditar la existencia y nexo del delito en la audiencia civil en materia de extinción de dominio para acreditar los elementos de la acción.

3) El regreso de la prueba preconstituida

En esta misma tesitura y en relación con el punto anterior, resulta además sumamente preocupante el grave retroceso al aplicarle a figuras jurídicas que en teoría no son de naturaleza penal, como el caso de la acción de extinción de dominio, reglas procesales propias del obsoleto sistema tradicional que México abandonó desde el año 2008.

Nos referimos al tercer párrafo del artículo 126 del dictamen aprobado, el cual dispone en relación con las pruebas que “en caso de aquellos datos de prueba provenientes de la carpeta de investigación o medios de prueba provenientes del procedimiento penal mixto inquisitivo, estos serán prueba legalmente pre constituida, que no debe repetirse en juicio, salvo que el derecho de las partes de objetar su valor y alcance probatorio, de redargüirlos de falsos y de ofrecer prueba en contrario, y será valorada por el órgano jurisdiccional de manera libre y lógica, y para su desahogo bastará su incorporación con explicación sintética en la audiencia”.

Este es quizás el más grave y peor artículo de todo el proyecto de ley, ya que revive una figura del pasado, que es la “prueba preconstituida por parte del ministerio público” lo que quiere decir para efectos prácticos que todos los elementos que el ministerio público incorpora en una investigación, se consideran automáticamente pruebas. Lo cual justo ha sido una de las principales causales de todos los problemas de ineficacia,  ineptitud y corrupción que hoy siguen cargando los ministerios públicos a nivel nacional. Por lo que es gravísimo que se tenga este artículo que se espera sea reconsiderado.

4) Falta de exactitud al catálogo de delitos al que aplica la extinción de dominio

El listado del catálogo del artículo 22 constitucional señala que la acción de extinción de dominio podrá ejercerse sobre bienes de carácter patrimonial cuya legítima procedencia no pueda acreditarse y se encuentren relacionados con las investigaciones derivadas de hechos de corrupción y delitos cometidos por servidores públicos, entre otros tipos penales.

Se destaca que si bien en el caso federal se enlistan de manera directa cuales serían estos delitos de acuerdo al Código Penal Federal y las leyes federales o nacionales. En el caso de “hechos de corrupción” y “delitos cometidos por servidores públicos” son categorías de delitos, no así tipos penales, por lo tanto, para ciertas entidades federativas no será claro respecto de que delitos procede la acción. Lo anterior toda vez que no siempre coinciden los tipos pénales clasificados como hechos de corrupción o cometidos por servidores públicos en las diversas entidades.

En este mismo tenor, cabe mencionar que las reformas al catálogo de delitos de corrupción en el Código Penal Federal del 18 de julio de 2016 no están vigentes pues jamás se dio cumplimiento a la hipótesis exacta de entrada en vigor previsto en los transitorios de dicha reforma.

5) Confusión entre el aseguramiento, decomiso y la figura de la extinción de dominio

Por su parte, de lo previsto en el artículo 223 de la nueva Ley de Extinción de Dominio, es posible advertir una importante confusión entre los bienes que deben ser sujetos a extinción de dominio y los que por su propia naturaleza (ilícita) deberán en todo caso ser asegurados y posteriormente destruidos o trasladados a las instancias de seguridad correspondientes. Esto toda vez que la mera existencia de estos bienes, constituye en sí mismo un delito, por lo que resulta que para este caso no es aplicable la extinción sino en todo caso, su aseguramiento y posterior destrucción o transferencia a la SEDENA en el caso de las armas, tal y como prevé ya el Código Nacional de Procedimientos Penales en sus artículos 235, 238, y 241 respectivamente.

6) Reducción de recursos a las fiscalías y procuradurías

Otro destacado aspecto es la nueva configuración que se da al destino de los bienes sujetos tanto a Extinción de Dominio, Bienes Abandonados y a los Decomisados, en el cual se reduce en gran medida la transferencia a la procuradurías y fiscalías sustituyéndose por una ampliada transferencia al gobierno federal y de las entidades federativas y dotando al gobierno federal de facultades discrecionales para la transferencia de estos bienes.

De lo anterior, se advierte como aspecto negativo la limitación de que se realiza de recursos tanto para cubrir las reparaciones del daño a las víctimas con la desaparición del fondo de extinción de dominio, así como la transferencia de bienes relacionados con procedimientos penales para el gobierno federal y locales, así como programas sociales, dejando de lado los grandes requerimientos presupuestales a los que se enfrentan las procuradurías y fiscalías.

En conclusión, pese a que se advierten importantes avances que buscan mejorar la eficacia de la figura de extinción de dominio, así como una importante voluntad política para darle operatividad, en las redacciones comentadas se advierten aspectos que se estima importante y urgente atender a fin de lograr los resultados que todos esperamos en materia de reducción de la impunidad y no solo, quedarnos en las “buenas intenciones”.

Estefanía Medina y Adriana Greaves. Cofundadoras de TOJIL, asociación civil dedicada al litigio penal estratégico para reducir la impunidad.